İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2022/227 Esas 2024/164 Karar

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/227
KARAR NO: 2024/164
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/10/2021
NUMARASI: 2018/475 E. - 2021/852 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit ve İpoteğin Fekki
BİRLEŞEN İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
2018/480 ESAS 2018/667 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat
Taraflar arasında görülen asıl ve birleşen davaların ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen hükme karşı, her iki taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvrulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Asıl davada davacı vekili asıl davadaki dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı banka arasında kredi sözleşmeleri ve ödeme planının yapıldığını, müvekkilinin davalı bankadan kullandığı 20.000.000,00 TL ana para, vade sonunda 31.640.644,70 TL ödemeli, 01/08/2016 ilk ödeme ve 01/07/2024 son ödeme tarihli, 96 ay vadeli, %13,5 faiz oranlı kredinin 02/05/2018 tarihi itibariyle Beşiktaş ... Noterliğinin 03/05/2018 tarihli, ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle kapatıldığını ileri sürerek, müvekkilinin 02/05/2018 tarihinden itibaren davalı bankaya gerek anılan kredi ilişkisi ve gerekse de başkaca bir ticari ilişkinden kaynaklı borçlu olmadığının tespitine, Kağıthane ... Mahallesi, ... pafta, ... Ada, ... parselde bulunan arsa üzerinde 01/07/2016 tarih ve ... yevmiye ile tesis edilmiş olan 20.000.000,00-TL bedelli 1 ve 2. derecedeki ipoteklerin resen fekkine, Beyoğlu ... Noterliğinin 02/05/2018 tarihli ... yevmiye sayılı temliknamesinin hükümsüzlüğünün tespitine, müvekkili şirketin hâkim ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan ...'ın müvekkili şirket tarafından davalı banka ile akdedilmiş olan kredi sözleşmelerinden kaynaklı borcu olmaması sebebiyle şahsi kefaletinden kaynaklı hiçbir sorumluluğunun kalmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davalı vekili, asıl davada savunmasında özetle; dava harcının eksik ödenmiş olup tamamlatılması gerektiğini, dava değerinin dava dilekçesi içeriği ile bariz çelişkiye düşecek şekilde düşük gösterildiğini, davacının menfi tespit davası konusu borcunun bulunmadığını ispatlayacak delil sunamadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, dava tarihi itibariyle davacının bankalarından kullandığı kredinin Avro cinsinden olup, bankalarının davacıdan alacakları toplamının 15.497.604,24 TL olmayıp alacakları kredi ana para tutarının 4.799.709,38 Avro, avro krediye işlemiş kredi faiz ve erken ödeme cezası tutarlarına ve çapraz para takası işleminin kapatılması için ödenmesi gereken maliyet tutarına tekabül ettiğini, 01/07/2016 tarihinde davacı ile müvekkili arasında davacıya 20.000.000 TL karşılığı Avro ve 40.000.000 TL kredi kullandırılması konusunda prensip anlaşması imzalandığını, bu prensip anlaşmasında 40.000.000TL'lik kredinin TL olarak kullandırılacağının ve faiz oranının 17,25 olacağının, kalan 20.000.000 TL'lik kredinin ise avro olarak kullandırılacağının açıkça düzenlendiğini, taraflar arasında Tezgahüstü Türev Araçlar Çerçeve Sözleşmesinin 30/06/2018 tarihinde akdedildiğini, davacının kredi borcunun Avro/TL kurunun 5 TL olacağı tarihe kadar kredi borcunun TL olduğunu, söz konusu kurun 5 TL'nin üzerine çıkması hâlinde kredi borcunun Avro olduğu iddiasının doğru olmadığını, Avro kullandırdıkları kredinin davacının hukuka aykırı talebine uyularak eksik ve Türk lirası olarak ödenmesinin müvekkili bankayı zarara uğratacağını savunarak, asıl davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalıdan kullandığı 20.000.000,00 TL ana paranın, vade sonunda 31.640.644,70 TL ödemeli, 01/08/2016 ilk ödeme ve 01/07/2024 son ödeme tarihli, 96 vadeli, %13,5 faiz oranlı kredinin 02/05/2018 tarihi itibariyle Beşiktaş ... Noterliğinin 02/05/2018 tarihli ... yevmiye sayılı ve Beşiktaş ... Noterliği'nin 03/05/2018 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile kapatıldığını, müvekkilinin davalı bankaya hiçbir borcunun kalmadığını, buna rağmen teminat olarak davalı banka lehine İstanbul ili, Kağıthane ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... Ada, ... Parselde bulunan arsa üzerinde 01/07/2016 tarih ve ... yevmiye ise tesis edilen 20.000.000,00 TL bedelli 1. ve 2. dereceden 24/05/2018 tarihli ipoteğin davalı banka tarafından fek edilmediğini, bu nedenle müvekkili şirketin anılan taşınmazı acil ihtiyacı olan finansman gereksinimini temin etmek amacıyla kullanamadığını, üçüncü kişilere karşı maddi yükümlülüklerini ifada acze düştüğünü, yine teminat olarak ... AŞ nezdinde bulunan POS hesaplarındaki hak ve alacaklarının temlikine yönelik yapılan sözleşmelerin dayanaklarının ortadan kalktığını, POS hesaplarının davalı bankaya intikal ettiğini, davalı banka tarafından bloke altına alındığını ve müvekkiline kullandırılmadığını, bu sebeple müvekkilinin üçüncü kişilere karşı mevcut sair maddi yükümlülüğünü ifada acze düştüğünü, aynı zamanda müvekkili şirketin borcunun kalmamasına rağmen fek edilmeyen ipotek ve POS temliklerinden borcunun olmadığının tespitine ilişkin olarak İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/475 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, müvekilli şirketin uğramış ve uğramakta olduğu müspet ve menfi zararlara karşılık olarak bu davayı açtıkları ileri sürerek, fazlaya ilişkin ve devam etmekte olan zarar kalemlerine ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 1.000.000,00 TL maddi tazminatın ve ayrıca müvekkili şirketin yaşanan bu süreç içerisinde ticari itibarının zedelenmesinden mütevellit 1.000.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, savunmasında özetle; davanın haksız olduğunu, dava konusu olayda borçlunun temerrüdünün sonuçlarına ilişkin kanun hükümlerinin uygulanamayacağını, bir an için aksi düşünülse bile davacının seçimlik haklarından yalnız birisini kullanması gerekirken birden fazla seçimlik hak kullanılmış olması nedeniyle davanın reddi gerektiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın banka kredi ilişkisinden kaynaklandığını, TBK'nın 386 ve 387.maddeleri uyarınca, davalının alacaklı, davacının borçlu olduğu tüketim ödüncü (karz akdi) sözleşmesi mevcut olduğunu, TBK'nın 392.maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeler uyarınca, davacı borçlunun dilediği zamanda yani erken ödeme yaparak krediyi kapatmasının mümkün olmadığını, buna karşın davacının dava dilekçesinde, 02.05.2018 tarihi itibariyle bakiye kredi borcunun 15.497.604,24 TL olduğu iddiasıyla ve müvekkili banka nezdindeki hesaplarından tahsilat yapılmasını ve borcun kapatılmasını talep etmiş olmasına dayanarak menfi tespit talebinde bulunduğunu, müvekkilinin böyle bir TL ödeme talebini kabul etmediğini, çünkü bu talebin kredinin döviz kredisi olması nedeniyle kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin alacaklı temerrüdüne düştüğünden söz edilemeyeceğini, kaldı ki alacaklı temerrüdünün mevcut olduğu kabul edilse bile bu durumun alacaklının sorumluluğuna yol açan bir husus olmadığını, zira alacaklı temerrüdünün, borçlunun temerrüdünden farklı olarak alacaklıya bir sorumluluk yüklemediğini, borçlunun borcunun tevdi etmek suretiyle borcundan kurtulmasından mümkün olduğunu, davacı iddialarının dayanağı bulunmadığını, TBK'nın 112.maddesindeki borçların ifa edilmemesini düzenleyen hükümlere dayanmanın da mümkün olmadığını, müvekkilinin eksik ve vadeden önce yapılmak istenen kredi geri ödemesini, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ve TBK hükümleri gereği kabul etme yükümlülüğü bulunmadığını, davalının temerrüt halinde olduğundan söz edilemeyeceğini, müvekkili hakkında TBK'nın 106 ve 107.maddelerinde düzenlenen alacaklının temerrüdünü düzenleyen hükümlerin uygulanmasının söz konusu olmadığını, nitekim davacı tarafından davalıya çekilen ihtara karşı Beyoğlu 24. Noterliğinin 03.05.2018 tarihli, 11889 yevmiye sayılı cevabi ihtarnamelerinde belirttikleri üzere müvekkilinin bakiye ana para alacağının 4.799.709,38 Euro olduğunun ve ayrıca faiz ve erken ödeme cezası alacaklarının olduğunun ve buna ilaveten 01.07.2016 tarihinde taraflar arasında imzalanmış olan Avrupa Tipi Knock- Out-In Çapraz Para Takası işleminin kapatılması için yapılması gereken ters çapraz para takası (Swap) işleminin kapatılmasından doğacak maliyetlerden doğan alacakların bulunduğunun davacıya bildirildiğini, buna rağmen davacının, banka nezdindeki TL hesaplarından 15.497.604,94 TL'nin tahsili suretiyle kredinin kapatılmasını haksız olarak talep ettiğini, bunun kabul edilemeyeceğini, davacının eksik harcı tamamlaması gerektiğini, maddi ve manevi tazminat taleplerinin yasal şartlarının gerçekleşmediğini, müvekkili tarafından kullandırılan dava konusu kredinin TL kredisi olmayıp döviz yani Euro üzerinden kullandırılmış kredi olduğunu, dava konusu kredi dışında davacıya 40.000.000 TL daha kredi kullandırıldığını, o kredinin TL ödenmesi suretiyle kapatıldığını, davaya konu kredinin ise Euro üzerinden kullandırıldığını, taraflar arasında imzalanan 30.06.2016 tarihli genel kredi sözleşmesi tahtında imzalanan prensip anlaşmasına uygun olarak 01.07.2016 tarihinde o günkü kurlar üzerinden 20.000.000,00 TL'nin Euro karşılığı olan 6.226.650,06 Euro kredinin Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar uyarınca, TCMB'nin yayınladığı kredi kullandırım tarihinde geçerli ... numaralı Sermaye Hareketleri Genelgesi'nin 2.1.maddesi hükümlerine uygun olarak ... AŞ'nin davalı bankanın Şişli Şubesi nezdindeki hesabına müvekkili tarafından yatırıldığını, buna dair hesap ekstresinin ekte olduğunu, prensip anlaşmasının "faiz oranı" başlıklı bölümünde 20.000.000,00 TL'nin Eur Erken Ödeme Opsiyonsuz kullandırılması için faiz oranının %13,50 olduğunun belirtildiğini, Hazine türev sözleşmesinin ekte olduğunun ve bu sözleşmeye göre hazırlanmış fiyatlanma olduğunun belirtildiğini, yine aynı hükümde kredi erken ödemesinin yapılabilmesi için yapılmış olan türev işleminin ters işleminin yapılacağının belirtildiğini ve bu işlemin yapılması halinde o günkü ters türev işlem maliyetinin kredi alan tarafından karşılanacağının belirtildiğini, bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere kredinin TL kredi olmayıp 20.000.000,00 TL karşılığı Euro kredi olduğunu, müvekkili tarafından üstlenilen riskin karşılanması bakımından da müvekkili ile dava dışı şirket arasında çapraz para takas işlemi yani swap anlaşması yapıldığını, bu çapraz para takas işlemi ile davacının Euro kredi kapsamında ödeyeceği ana para, faiz geri ödemeleri, Euro kredinin, Euro kurunun 5 TL'ye ulaşana kadar uygulanacak kredi kullandırım tarihindeki kurdan TL karşılığına tekabül eden ana para, faiz geri ödeme tablosu ile değiş tokuş edildiğini, bu hususun çapraz para takası işlem formunun ilk sayfasında "Ana para değişim kurulunun 3.2120" olduğu belirtilerek mutabakata bağlandığını, tüm bu açıklamalardan davaya konu kredinin Euro kuru olduğunun anlaşıldığını, Euronun yükselişe başlaması ve sözleşmelerde kararlaştırılan 5 Euronun üstüne doğru hareketlenmesi üzerine davacının rzikoyu davalıya yüklemek üzere, sözleşmedeki 3,2120 kuru üzerinden krediyi kapatmak istediğini ve kredinin TL kredisi olduğunu iddia ederek erken ödeme suretiyle krediyi kapatmayı amaçladığını, çapraz para takası işleminin nimetlerinden yararlanan davacının, bu işlemin tüm külfetlerinin davalıya yüklemeye çalıştığını, bunun kabul edilmediğini, müvekkili ile davacı arasında yapılan çapraz para takas işlemi ile müvekkilinin üstlendiğini kur ve faiz risklerinden korunmak için müvekkili ile yabancı bir banka arasında çapraz para takas işlemi yapıldığını, davacının erken ödeme yapması halinde davalının anılan çapraz para takas işlemi nedeniyle oluşacak maliyetlerinin de davacı tarafından karşılanması gerektiğini, davanın haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacı iddialarının kabul edilmesi halinde davalı bankanın haksız olarak zarara uğratılmış olacağını, bankadaki paranın mevduat sahiplerine ait para olup korunması gerektiğini, basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacının tüm rzikoyu banka üzerine yüklemeye çalışmasının kabul edilemeyeceğini, davacının iddia ettiği maddi ve manevi zararları kanıtlayan bir olguyu ortaya koymadığını, zarar olsa bile davalının kusur ve sorumluluğunun olmadığını, davacının dilekçesine eklediği mütalaanın taraflı ve eksik olduğunu, hükme esas alınamayacağını, haksız olarak davayı açan davacı tacirin HMK'nın 329/2.maddesi uyarınca para cezası ile cezalandırılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".Mahkememiz esas davasındaki uyuşmazlık, 02/05/2018 tarihinden itibaren dava konusu ilişkiden kaynaklı borçlu olmadığının tespiti, dava konusu taşınmaz üzerindeki bir ve ikinci derecede ipoteklerin fekki, pos alacaklarının temlikine ilişkin sözleşmelerin hükümsüzlüğünün tespiti, 02/05/2018 tarihinden sonra ... ve ... nezdinde bulunan pos hesaplarda, davalı bankaya intikal eden tutarların tespiti ile bu tutarların istirdadı, Beyoğlu ... Noterliğinin 02/05/2018 tarih ... yevmiye nolu temliknamesinin iradenin sakatlanması ve zor durumdan faydalanılması nedeniyle hükümsüzlüğünün tespiti konularındadır. Birleşen dosya açısından uyuşmazlık ise borcun bulunmamasına rağmen ipoteklerin fek edilmemesi nedeniyle finansman ihtiyacının karşılanmaması, üçüncü kişilere olan yükümlülüklerin yerine getirilememesi, teminat olarak temlik edilen pos alacaklarının davacıya kullandırılmaması nedeniyle üçüncü kişilere sair maddi hükümlülüklerin ifasında acze düşürdüğünden uğranılan müspet ve menfi zararların tazmini ile ticari itibarın zedelenmesi nedeniyle manevi zararın giderilmesi taleplerine ilişkindir. Esas ve birleşen davada taraflar arasındaki uyuşmazlığın temel nedeni, kullanılan kredinin döviz mi yoksa TL kredi mi olduğu, döviz kredisinin kabulü halinde Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesi nedeniyle erken ödemenin fikslenen kur üzerinden mi yoksa erken ödeme tarihindeki güncel kur üzerinden mi yapılması gerektiği ve nihayetinde de Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesi gereğince davalı bankanın ... ile kur ve faiz risklerinden korunmak için yapılan ikinci Çapraz Para Takası sözleşmesinden elde edilen kazancın davacının borcundan mahsup edilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.Davacı, kullanılan kredinin TL kredisi olduğu, erken ödemenin de bu nedenle TL üzerinden hesaplanması gerektiği iddia edilmiş ve de kredi kullandırma talimatında döviz cinsi TL olarak yazıyor ise de; kredi kullandırma talimatının başlığının ''Taksitli Kredi (TL ve Dövize Endeksli Krediler) Kullandırma Talimatı'' ve de bu talimatın içeriğinde ''... DEK kullandırımlarında ayrıca taksit ödemelerinde ana para kur farkından oluşacak KKKDF... Tahsil tutarına ek olarak taksit tarihinde ödeyeceğimiz gibi taahhüt ederiz...'' ve de ''yabancı para kredileri için kullandırım türü: DEK'' yazmakta olup ve zaten prensip anlaşmasında ''... TL için karşılığı EURO'' yazmakta olduğu, taraflar arasında akdedilen Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesinin miktar, taksit miktarları ve taksit tarihlerinin uyumlu olduğu, prensip anlaşması, taksitli kredi kullandırılmasına ilişkin talimatlar, Avrupa Tipi Knock Out'lu Çapraz Para Takası Sözleşmesi, ... ile yapılan ikinci bir Çapraz Para Takası Sözleşmelerinin amacı, davacı ile davalı arasında yapılan Çapraz Para takasının fonksiyonunun ana para ve faizinin başka bir para birimi ana para ve faize endekslenmesi olması, davaya konu 20.000.000,00-TL ödemeli EURO kredinin %13,50 faiz oranı prensip anlaşmasındaki 2. opsiyonu ile uyuşması dikkate alındığında kullandırılan kredinin TL karşılığı EURO olduğunda şüphe bulunmadığı, zaten bu gerekçelerle Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesinin taraflar arasında akdedildiği ve Beyoğlu ... Noterliğinin 02/05/2018 tarih ... yevmiye nolu temliknamesinde bu hususun davacının kabulünde olduğu anlaşılmıştır. Dava devam ederken gerek pos cihazlardan gerekse davadan sonra açılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte takip kesinleşmeden tahsilatlar yapılarak menfi tespit davası istirdat davasına dönüşmüştür. Ödemelerin cebri icra tehditi altında yapılmadığı ve istirdat davasının şartları bu nedenle bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, İİK 72. Maddesindeki bu düzenlemenin aşırı şekilci yorumlanması somut olayımızda olduğu gibi hakkaniyete aykırı olacağı, davalı bankanın davacının temerrüde düştüğünün Risk Merkezine bildirmiş olması ve bu işlemlere karşı cebri icranın aksine itiraz yolunun dahi olmaması nedenleriyle diğer kredi kuruluşlarından kredi alamayacak duruma düşmesi ve kredi notunun düşmesine ticari işlerine etki edecek olması nedeniyle bu şartlar altında ödeme yapmış olmasının da bu kapsamda sayılmasının gerektiği sonucuna varılmıştır. Yargılama sırasında TL ödemeli EURO kredi açısından bir tedbir kararı verilmiş ise de, söz konusu tedbir kararı davacının erken ödeme olarak hesabında tuttuğu ve hesabındaki bu paradan kredi borcundan mahsubunu ihtar ettiği 15.497.604,24-TL'nin tedbir kapsamında olmadığı ara karara bağlanmıştır. Taraflar arasındaki erken ödemenin yapılabileceğine ilişkin bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kredinin TL ödemeli Euro kderi olduğu anlaşılan bu aşamada uyuşmazlık “TL ödemeli Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesi yapılan EURO kredi”de erken ödemenin fikslenen kur üzerinden mi güncellenen kur üzerinden mi yapılması gerektiğine ilişkindir. Yukarıda özetlenmiş üzere, kredinin döviz kredisi olduğu sabittir ancak; bu durumda ayrıca Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesi yapılmış olup, bu işlemin erken ödemeye etkisi tartışılması gerekmektedir. Kredi sözleşmesi ile taraflar arasında yapılan Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesi birbiriyle bağlantılı iseler de, erken ödeme halinde borcun nasıl hesaplanacağına ilişkin sözleşmelerde açıkça bir düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşmedeki bu boşluk sözleşmedeki boşlukların doldurulmasına ilişkin hukuk kuralları gereğince mahkememizce tayin edilmesi gerekmektedir. Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesi gereğince erken ödemenin knock out’taki fikslenen kur olan 3,2120 TL üzerinden hesaplama yapılarak erken ödeme bedelinin tespit edilmesi halinde knock out işleminden kaynaklanan tüm riskin kurun knock out’taki 5-TL sınırını ulaşacağını gören kredi lehtarı tarafından erken ödemeyle kapatılarak tüm zararın bankaya yüklenmesi sonucu doğuracaktır. Banka TL ödemeli EURO kredisi ve bununla birlikte yapılan knock out sözleşmesini kurmasındaki sözleşmelerden çıkartılan amacı, kurun belli bir miktara kadar yükselmesinden kaynaklanan riski kendisi yüklenirken kurun bu miktardan daha fazla artması halinde riski kredi lehtarına bırakmak istemesidir. Bu irade kredi lehtarı tarafından da kabul edildiği knock out sözleşmesinden anlaşılmaktadır. Kredi taksitler halinde ödenmek üzere kullandırılmış olup, bir önceki cümlede anlatılan riskin bankaca, taksitli ödenmesine güvenilerek alındığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle TL ödemeli knock out işlemi yapılmış EURO krediler erken ödeme halinde erken ödemenin knock out işlemindeki fikslenen kur üzerinden değil erken ödeme tarihindeki güncel kur üzerinden yapılması gerektiği taraflar arasında yapılan Avrupa Tipi Knock Out ile Çapraz Para Takası Sözleşmesi gereğince hakkaniyete uygun olduğu Mahkememizce kanaat getirilmiş, erken ödemede borç miktarının para takası sözleşmesi kapsamında ana para değişimi sonucu oluşan geri ödeme borcuna göre değil, Euro kredi borcunun bakiyesine göre hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır. Bu hesaplamaya göre de, davacının erken ödeme tarihindeki erken ödeme yapılan miktarın, toplam borcu karşılayıp karşılamadığı, karşılamıyor ise ileri tarihli hangi taksitlerin erken ödeme kapsamında kaldığı hesaplanması gerekmekte olup, bilirkişi heyeti tarafından da bu husus hesaplanmıştır.Erken ödeme sonrasında erken ödeme tarihindeki bakiye borç, 4.825.887,53 EURO'dur. Erken ödeme miktarı olan 15.497.604,24 TL, erken ödemenin yapıldığı yapıldığı tarih itibariyle güncel kur üzerinden 3.105.981,29 Euro'ya denk geldiği, erken ödeme miktarının düşüldüğünde erken ödeme tarihinde, erken ödeme sonrasında bakiye borcun 1.719.906,24 Euro olduğu anlaşılmıştır. Bu hesaplamaya göre erken ödeme miktarı her ne kadar tüm borcu kapatmaya yetmemiş ise de; bu miktarın, basiretli tacir gibi davranmak zorunda olan bankanın, -müşterisi kredi lehtarı davacının zararının artmasını önleyecek şekilde- -davacının erken ödeme miktarının kredi borcundan düşülmesi talebini de dikkate alarak- ihtar tarihi itibariyle hesabında bulundurduğu Türk Lirası paradan güncel kura göre 3.105.981,29 EURO erken ödeme miktarının taksitlerden düşmesi gerektiği sonucuna varılmış ve bir üst parafrafta anlatıldığı gibi buna göre yapılan bilirkişi hesaplamasına itibar edilmiştir. Varılan bu sonuç, ağırlaştırılmış objektif özen yükümlülüğü altında bulunan davalı banka erken ödeme tarihinde emrine amade edilen TL erken ödeme tutarı ile güncel kur üzerinden Euro alarak hem kendisinin hem de davacı müşterinin zararı kolayca önleyecek imkanı olması nedeniyle fazlasıyla hakkaniyete uygun bulunmuştur.Tarafların tüm itirazları da dikkate alınarak, bu itirazları teknik açıdan karşılar ek raporlar aldırılmış, 6. Ek raporda teknik ayrıntısı anlatıldığı üzere, dava tarihi itibariyle davacı kredi lehtarının, -erken ödeme miktarının erken ödeme tarihindeki kur üzerinden yapılan hesaplamaya göre- 1.719.906,24 EURO asıl alacak, 14.834,19 EURO işlemiş faiz, 741,71 EURO BSMV olmak üzere toplamda 1.735.482,14 EURO halen borçlu olduğu, İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında yapılan ödemeler dikkate alındığında, davacı kredi lehtarının 909.836,81 EURO fazla ödeme yaptığı, bu fazla ödeme miktarının dava tarihi olan 25/05/2018 tarihinden sonra 1/06/2018 tarihinde yapılan ödemeyle gerçekleştiğinden dava tarihi itibariyle ipoteklerin fekki talebi hususunda davacının haksız olduğu gibi gerek bu nedenle gerek ise birleşen dava açısından ipoteklerin kaldırılmasında pos hesaplardaki hak ve alacakların temlik sözleşmesi gereğince davalı tarafından tahsil edilip davacıya kullandırılmamasında davalının haklı olduğu bu nedenlerle bu hususa ilişkin taleplerin reddi gerektiği, pos hesaplardaki hak ve alacakların temliğine ilişkin sözleşmelerin ve Beyoğlu ... Noterliğinin 02/05/2018 tarih ... yevmiye sayılı temliknamesinin hükümsüzlüğünün tespiti taleplerinin ispatlanamadığı ve bu nedenle taleplerin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davacı şirket tarafından ...'ın şahsi kefaletinden kaynaklı bir sorumluluğunun kalmadığının tespiti talep edilmiş ise de, bu talep açısından aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından, bu talebin reddine karar verilmiştir. Davalı bankanın ... ile kur ve faiz risklerinden korunmak için yapılan ikinci Çapraz Para Takası sözleşmesi gereğince elde ettiği kazancın davacının borcundan mahsup edilip edilmeyeceği hususuna gelince, davalı banka ile ... arasında yapılan sözleşmenin davanın taraflarına etki edemeyeceği, zira hedge sözleşmesi gereği davalı bankanın 670.000,00 Avro gelir elde edecek olması ile birlikte ...'ın yaptığı ödeme davacı ile davalı arasında ki sözleşmesel borç ilişkisin etki etmeyeceği, taraflar arasında ki sözleşmelerde bu yönde düzenlenmiş bir hüküm de bulunmadığı nazara alındığında ...'dan tahsil edilen gelirin davacının istirdat bedeline eklenemeyeceği kanaatine varılmıştır." gerekçesiyle, Pos hesaplarındaki hak ve alacakların temlikine ilişkin sözleşmelerin ve Beyoğlu ... Noterliğinin 02.05.2018 tarih ... yevmiye sayılı temliknamenin hükümsüzlüğünün tespiti talebinin reddine, ...'ın şahsi kefaletinden kaynaklı bir sorumluluğunun kalmadığının tespiti talebinin aktif husumet ehliyeti bulunmadığından reddine, menfi tespit davasından istirdat davasına dönüşen davada talebin kısmen kabulüyle 909.836,81 EURO'nun 20.04.2020 tarihinden itibaren 3095 S.K.nun 4/a maddesi gereğince Devlet Bankalarının Euro ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranında temerrüt faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, ipoteklerin fekki talebinin davanın konusuz kalması nedeniyle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, işin esası hakkında davalı haklı olmakla davalı lehine bu talep açısından yargılama gideri/vekalet ücretine hükmedilmesine, birleşen davanın reddine, kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir.Bu karara karşı, her iki taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ Asıl ve birleşen davalarda davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesince taksitli kredi kullandırım talimatı, talimat içerisinde yer alan DEK ifadesi, Avrupa Tipi Knock - Out ile çapraz para takası sözleşmesi, bağlayıcı olmayan prensip anlaşması ve Beyoğlu ... Noterliğinin 02.05.2018 tarihli, ... y.sayılı temliknamesi gerekçe gösterilmek suretiyle, dava konusu kredinin TL karşılığı Euro kredisi olduğu benimsenerek hüküm kurulduğunu, mahkemenin değerlendirmesinin hatalı olduğunu, oysa davanın açıldığı günden itibaren davalı banka ile akdedilen sözleşmelerde açık olarak belirtildiği üzere, kredinin TL bazında olduğu ve ödeme gününde Euro kurunun 5 TL'yi aşması halinde ödeme yükümlülüğünün Euro olduğunun, Euronun 5 TL'nin altında kalması halinde ise TL üzerinden düzenlenmiş ve bizzat banka tarafından onaylanmış kredi geri ödeme planında belirtilen TL taksitlerin ödenmesi dışında başkaca hiçbir yükümlülüğünün bulunmadığının ifade edildiğini, mahkeme gerekçelerinin de esasında kredinin TL kredisi olduğunu ortaya koyduğunu, dava konusu kredinin kaynağının taksitli kredi kullandırma talimatı olduğunu, mahkeme gerekçeli kararında bu belge içeriğinin yanlış değerlendirildiğini, mahkeme gerekçesi kurulurken dava konusu 20.000.000,00 TL tutarlı kredi ile dava konusu olmayan 40.000.000,00 TL tutarlı kredinin kullandırım talimatlarının birlikte ve karşılaştırmalı olarak incelenerek sonuca gidilmesi gerektiğini, ihtilaf konusu kredinin kullandırım talimatında her iki kredi kullandırım talimatında şablon belgenin hem TL krediler hem de dövize endeksli krediler bakımından kullanılması nedeniyle karışıklık ortaya çıktığını, şablonda seçenekli ifadelerin yer aldığını, "TL ve Dövize Endeksli Krediler" ifadesinin kredinin döviz cinsi bakımından bir ayırt edici unsur içermemekle birlikte kredinin TL veya dövize endeksli kredi olup olmadığı hususunun talimat içeriğinde yer alan kullandırım tutarı ve döviz cinsi bölümlerinde açıklama yer aldığını, her iki talimat içeriğinde talimat başlıklarının aynı olduğunu, DEK ifadesinin dövize endeksli kredi anlamına gelmekte olup talimat içeriğinde "İş bu kredinin vadesinden önce ödenmesi durumunda bankamızca kalan bakiye üzerinden uygulanacak olan asgari %0,5 oranında kapatma ücreti ödeyeceğini" ifadesi yer almakta olup söz konusu talimatın hem TL hem de dövize endeksli krediler için kullanıldığı gözetilerek devamında "...DEK kullandırımlarında ayrıca taksit ödemelerinde ana para kur farkından oluşacak KKDF, BSMV ve diğer kanuni harç ve vergileri taksit tutarına ek olarak taksit tarihinde ödeyeceğimizi taahhüt ederiz..." şeklinde ifadeye yer verildiğini, bu ifadenin her iki kredi kullandırım talimatlarında yer aldığını, kredi kullandırım talimatında döviz cinsi TL olarak yazıyor ise de "Yabancı para kredileri için kullandırım türü: DEK" yazmakta olduğu gerekçeye binaen aynı tarihte kullanılan erken ödeme ile kapatılan 40.000.000,00 TL kredi kullandırım talimatlarının birlikte ve karşılaştırmalı olarak incelenmesi, ayrıca banka tarafından dosyaya sunulan Dr. ...'e ait uzman görüşünün değerlendirilmesi gerektiğini, ihtilaf konusu olan 20.000.000,00 TL kredi bedelinin Euro kredisi olması halinde kredi tutarının Euro olarak yer alması ve talimatın devamında ise kredi taksitlerinin Euro olarak gösterilmesi gerektiği sabit iken ihtilaflı krediye ilişkin kredi kullandırım talimatında (İhtilafsız 40.000.000,00 TL tutarlı krediyle aynı şekilde) kredi tutarının ve döviz cinsinin TL olarak gösterilmesinin, kredinin TL kredisi olarak kullanıldığını ortaya koyduğunu, DEK ifadesinin her iki kredi kullandırım talimatlarında sehven yer aldığına dair ifadelerin bizzat davalının savunmasında ve anılan uzman görüşünde yer aldığını, mahkemece bu hususların dikkate alınmadığını, ihtilafsız 40.000.000,00 TL kredi için döviz kredisi iddiasında bulunmayan davalının 20.000.000,00 TL tutarlı kredi için böyle bir iddia ileri sürmesinin hukuka uygun olmadığını, nitekim ihtilafsız kredinin TL olarak erken ödenip kapatıldığını, davalı bankanın davacıya haksız olarak Euro üzerinden yeni bir ödeme planı imzalatılmaya çalışıldığını, müvekkilinin bunu imzalamadığını, ilk derece mahkemesinin buna dair iddia ve e-posta yazışmalarını dikkate almadığını, kredi kullanımından iki yıl sonra böyle bir belge imzalatılmaya çalışılması üzerine müvekkilinin polise başvurduğunu, Kağıthane Devriye Ekipleri tarafından 02.05.2018 tarihli tutanak düzenlenerek bu durumun tespit edildiğini, bu durumun davalının kötü niyetinin ve krediyi sonradan döviz kredisi gibi tahsil etmeye çalıştığının göstergesi olduğunu, müvekkilinin ihtilaf öncesi ödemelerini TL olarak yaptığını ve bu ödemelerin davalının kabulünde olduğunu, ilk derece mahkemesinin aksine gerekçelerinin hukuka aykırı olduğunu, İlk derece mahkemesi karar gerekçesinde dosyadaki belgelerden hareketle dava konusu kredinin TL karşılığı Euro olduğu sonucuna varıldığının belirtildiğini, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda bu gerekçenin yerinde olmadığını, taraflar arasında imzalanan bağlayıcı olmayan prensip anlaşması düşünüldüğünde ise bu anlaşmanın bağlayıcı olmadığını, bağlayıcı olmayan prensip anlaşmasında yazılı kredi şartları ile fiilen kullanılan kredi şartlarının değerlendirilemeyeceğini, Avrupa tipi Knock - Out ile çapraz para takası sözleşmesinin miktar ve taksit tarihleri bakımından bir uyum bulunmadığını, Avrupa Tipi Knock - Outlu çapraz para takası işlem talimat ve sonuç formunun 3,4,5. Sayfalarında TL bazında hazırlanmış müşteri ödeme tablosu ile 6-7 ve 8.sayfalarında Euro bazında hazırlanmış bankanın ödeme tablosunun yer aldığını, tabloların başlıklarından da açıkça anlaşılacağı üzere müşterilerin ve bankanın olmak üzere iki ödeme tablosu bulunduğunu, takas ilişkisi açısından müşterinin ödeme tablosu açıkça TL bazında olup yine takas ilişkisi bakımından bankanın ödeme tablosunun ise Euro üzerinden düzenlendiğini, yani kredi ilişkisinde olduğu üzere takas ilişkisi açısından da bakıldığında müşterinin ödeme tablosunun TL olup bu durumun da kredinin TL kredisi olduğunu ortaya koyduğunu, Euro üzerinden düzenlenen banka ödeme tablosunun ise bankanın takas ilişkisi açısından davacıya karşı yükümlülüğünün göstermekte olup mahkemenin aksi yöndeki değerlendirmesinin hatalı olduğunu, türev işlem/ çapraz para takas sözleşmesinin ise kredinin türünü değiştirmediğini ve krediden bağımsız olduğunun davalının kabulünde olduğunu, bu hususun yukarıda anılan uzman görüşünde de ifade edildiğini, tüm bu belge içeriklerine göre Euorunun 5 TL'nin altında kaldığı sürece ödemelerin TL üzerinden yapılacağının davalının da kabulünde olduğunu ortaya koyduğunu, ilk derece mahkemesinin bağlayıcı olmayan prensip anlaşmasına değer atfederek oluşturduğu gerekçelerin isabetli olmadığını, bağlayıcı olan kredi kullandırma talimatında kredi tutarının ve döviz cinsinin açıkça TL olmasına rağmen bağlayıcı olmayan prensip anlaşmasına dayanarak sonuca gidilmesinin isabetsiz olduğunu, bağlayıcı olmayan prensip anlaşmasının kullanılacak muhtemel kredi türlerini içerdiğini, anlaşma içeriğinden de bunun anlaşıldığını, prensip anlaşmasının bir an için bağlayıcı olduğu kabul edilse bile sonradan imzalanan kredi kullandırım talimatındaki düzenlemeye itibar edilmesi gerektiğini, ilk derece mahkemesi karar gerekçesinde kredi faiz kullandırım oranının %13,50 olarak belirlenmesinin bağlayıcı olmayan prensip anlaşmasında yer alan 2.opsiyon ile uyuştuğunun belirtildiğini, oysa 2. opsiyonda "Erken ödeme opsiyonsuz" açıklaması mevcut iken müvekkili tarafından kullanılan kredinin erken ödeme opsiyonlu olarak kullanılmış olmasının da bu gerekçeyi ortadan kaldırdığını, %13,5 oranında bir döviz kredisinin kullanılmasının mümkün olmadığını, İlk derece mahkemesince Beyoğlu ... Noterliğinin 02.05.2018 tarihli, ... y.sayılı temliknamesindeki davacı ikrarına dayanarak sonuca gidildiğini, oysa yukarıdaki açıklamalarda belirttikleri üzere başlangıçta TL olarak kullanılmış bir kredinin temlikname ile döviz kredisi olarak dönüştürülmesinin mümkün olmadığını, temliknamede yer alan ifadelerin gerçeği yansıtmadığını, bu temliknamedeki ifadelerin kasıtlı olarak diğer temliknamelerden farklı düzenlendiğini, "4.779.709,38 Euro ana para ve faiz borç bakiyesi bulunan" ifadesinin kredi türünün değiştirilmesi amacıyla davalı tarafından kasıtlı olarak temliknameye yazdırıldığını, müvekkilinin ekonomik geleceğinin tehdit altında bırakılarak temliknamenin bu şekilde hazırlatıldığını, müvekkili şirket yetkilisinin hür iradesi ile ve ekonomik çıkarlarını koruyacak şekilde davranamadığını, davalı bankanın baskısı altında ve rızası hilafına 02.05.2018 tarihli temliknameyi imzalamak zorunda kaldığını, müvekkilinin ipoteklerin fekkini talep etmesi üzerine baskı altına alınarak ve iradesi sakatlanmak suretiyle böyle bir ibranamenin imzalatıldığını, temlikname ile aynı gün Beşiktaş ... Noterliği aracılığıyla ... y.sayılı ihtarname düzenlenmek suretiyle temliknamelerin hükümsüz olduğunun davalıya ihtaren bildirildiğini, tek başına temlikname ile kredi türünün değiştirilmesinin mümkün olmadığını, taraflar arasında imzalanan diğer temlikname içerikleriyle bu temliknamenin farklılıklar arz ettiğini, banka tarafından kredinin döviz kredisi olduğuna dair delil yaratılmaya çalışıldığını, İlk derece mahkemesinin karar gerekçesinde erken ödeme konusundaki sözleşmesel boşluğun, davalı bankanın kredinin taksitle ödenmesine güvenilerek Avrupa Tipi Knock - Out ile çapraz para sözleşmesi kapsamında risk aldığı, davalın bankanın zarara uğramaması için davalı bakiye alacağının ödeme günündeki kur üzerinden hesaplanması gerektiği belirtilmiş ise de davalı bankanın bir güven kurumu olduğunu, banka lehine yorum yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, bakiye borcun tarafların fikslemiş olduğu kur üzerinden yani 3,2120 TL döviz kuru üzerinden hesaplanması gerektiğini, ilk derece mahkemesinin karar gerekçesinde davacının erken ödeme hakkının bulunduğunun açıkça kabul edildiğini ancak erken ödeme tarihindeki kura göre sonuca gitmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin sabitlenen kur üzerinden ve %0,5 erken kapama cezasını ödemek suretiyle krediyi kapatma hakkının olduğunu, sözleşmede boşluk bulunduğu kabul edilirse davacı lehine yorum yapılması gerektiğini, çünkü bankaların devletten alınan izinle yürütülen ve objektif özen yükümlülüğü altında olan kurumlar olduklarını, basiretli davranmak zorunda olduklarını, ağır özen yükümlülüğü altında olduklarını, Yargıtay içtihadının da bu yönde olduğunu, BDDK tarafından yayınlanan ikincil mevzuatın da bu yönde olduğunu, ağırlaştırılmış özen yükümlülüğü altındaki bankanın yarattığı bir boşluk varsa bunun müşteri lehine bir yorumla doldurulması gerektiğini, uzman ...'den alınan ve dosyaya sunulan 25.03.2021 tarihli ek uzman görüşünde de detaylı açıklamaların yapıldığını, tüm dosya kapsamı ve taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri dikkate alındığında müvekkilinin yaptığı erken ödeme talep tarihinde döviz kurulu henüz 5 TL'yi geçmediğinden bakiye borç miktarının TL üzerinden ve sabitlenen 3,2120 TL döviz kuru değeri üzerinden hesaplanarak belirlenmesi gerektiğini, bu kabul sonucunda da müvekkilinin bakiye borcunun kalmadığının açıkça anlaşılacağını, mahkeme karar gerekçesinin çelişkili olduğunu, çünkü hem erken ödeme hakkının bulunduğunun kabul edildiğini hem de erken ödemenin ödeme tarihindeki kur üzerinden yapılması gerektiğinin benimsendiğini, bu durumda erken ödeme hakkının tanınmasının bir anlamının kalmadığını, böylece müvekkilinin erken ödeme hakkının fiilen ortadan kaldırılmış olduğunu, oysa sözleşmede erken ödemeye dair müvekkilini aleyhine bir düzenlemenin bulunmadığını, ilk derece mahkemesinin, davalı bankanın ağırlaştırılmış özel yükümlülüğünü dikkate almadan karar verdiğini, müvekkilinin tedbirli bir tacir gibi davranarak ve sözleşmedeki erken ödeme hakkına dayanarak, kurun yükselmesinden zarar görmemek için krediyi erken kapatma hakkını kullandığını, müvekkilinin herhangi bir fırsatçılık yaptığından söz edilemeyeceğini, zira müvekkilinin aynı tarihte TL kredisi olduğu ihtilafsız olan 40.000.000,00 TL'lik krediyi de ödemek suretiyle kapattığını, mahkeme gerekçelerinin hukuki olmadığını, İlk derece mahkemesinin davanın tümünü kabul etmesi gerekirken kısmi kabul karar vermesinin hatalı olduğu gibi davalıdan istirdadına karar verilen asıl alacak tutarı üzerinden müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin ve bu yöndeki talebin reddedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, oysa İİK'nın 72/5.maddesi uyarınca kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, müvekkili cebri icra tehdidi olmadan ödeme yapmış olsa bile ticari itibarını korumak amacıyla ödeme yaptığı dikkate alınarak kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, bir güven kurumu olan ve ağırlaştırılmış özen yükümlülüğü altında olan bankanın kötü niyet tazminatından sorumlu olması gerektiğini, İlk derece mahkemesi kararında belirtildiği üzere asıl davadaki ipoteğin fekki talebinin, ipotek davalı banka tarafından fek edildiğinden bu talebin konusuz kaldığını ancak davalı bankanın hukuka ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak güncel kur üzerinden hesaplama yapmak suretiyle sanki davacı borçluymuş gibi hukuka ve usule aykırı işlemleri yaptığından davanın açıldığı tarih itibariyle müvekkilinin hiçbir borcunun kalmamış olması dikkate alınarak dava tarihinde davacının haklı olduğu benimsenmesi ve bunun sonucunda davacı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekirken dava tarihi itibariyle müvekkilinin bu talep bakımından haksız olduğu gerekçesiyle avukatlık ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, hukuki düzenlemeler ve Yargıtay içtihatları uyarınca ipotek konusunun değeri üzerinden müvekkili lehine avukatlık ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğini, İlk derece mahkemesince birleşen dava bakımından verilen hükmün de ana davadaki istinaf sebepleri dikkate alındığında haksız olduğunu, zira müvekkilinin ihtar tarihinde tüm borcu karşılamaya yeterli miktarda banka hesabında para bulunduğunu, borcun tümü kapatılmış olup ipoteklerin terkini gerekirken bu işlemin yapılmaması nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, ticari itibarının zedelendiğini, maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulü gerektiğini, İlk derece mahkemesi kararında muhalif kalan mahkeme başkanının görüşünde de belirtildiği üzere, bir an için ödemeye esas alınması gereken kurun ödeme tarihindeki kur olduğu benimsense bile davalının dava dışı ... ile akdetmiş olduğu swap anlaşmasından elde ettiği kazancın da davacının borcundan düşülmesi gerektiğini, Erken ödeme nedeniyle davalı bankanın bir zararının bulunmadığının aksine kâr ettiğinin ortaya çıktığını, bu durumda müvekkilince sözleşmede sabitlenen 3,2120 kur üzerinden ve %0,5 oranındaki erken kapama cezası üzerinden yaptığı ödemenin banka açısından zarar oluşturmadığının sabit hale geldiğini, bu durumun dahi ilk derece mahkemesi kararının hatalı olduğunu ortaya koyduğunu, çünkü erken ödemenin güncel kur üzerinden yapılması yönündeki ilk derece mahkemesi kararıyla davacı şirketin sözleşmeden doğan erken ödeme hakkının elinden alındığını ve davalı bankanın ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünün göz ardı edildiğini, bu durumun yarattığı hakkaniyete aykırı durumu gidermek adına muhalefet yazıldığı kanaatine varıldığını, müvekkilinin davadaki talebi doğrultusunda TL ödeme ile borcun sona erdiğinin tespit edilmesi gerektiğini, çünkü ödemede, ödeme tarihindeki değil sözleşmede sabitlenmiş olan kurun esas alınması gerektiğini, bu nedenle bu yöndeki iddiaları ve istinaf sebepleri saklı kalmak kaydıyla eğer ödeme tarihindeki kurun esas alınması gerektiği kanaatine varılırsa davalı bankanın swap işleminden elde ettiği gelirin de davacının borcundan düşülmesi gerektiğini, İstinaf dilekçesinde yer alan sebeplerle ilk derece mahkemesinin ödeme tarihindeki kuru esas almasının hatalı olup sözleşmede sabitlenen kurun esas alınması ve bu doğrultuda asıl davanın kabulü ve neticede bilirkişi heyetinin 6.ek raporunda belirtilen 3.171.009,61 Euro tutarındaki istirdada dönüşen alacağın tahsiline karar verilmesi gerektiğini, İlk derece mahkemesi kararında davacı lehine ve aleyhine verilen avukatlık ücretlerinin hatalı olduğunu ve doğru hesaplanması gerektiğini, tazminat davalarında davanın reddi durumunda maktu tutara hükmedilmesi gerektiğini, İlk derece mahkemesince hükme esas alınan güncel kur hesaplamasının da hatalı olduğunu, çünkü söz konusu hesaplamada kredinin kapatıldığı 02.05.2018 tarihinden sonra davacı tarafından davalı bankanın temerrüt tehdidiyle kredi taksitlerini düzenli olarak ihtirazı kayıtla ödemiş olmasına rağmen ve temerrüt gerçekleşmemesine rağmen bilirkişiler tarafından 02.05.2018 tarihinden itibaren krediye %13,5 üzerinden faiz işletilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, bu konuda 5.ek rapora karşı detaylı itirazlarını belirtmiş olmalarına rağmen mahkemece dikkate alınmadığını, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin asıl ve birleşen davalar hakkında verdiği kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına, temliknamenin hükümsüzlüğünün tespiti talebinin kabulüne, ...'ın şahsi kefaletinden kaynaklı bir sorumluluğunun kalmadığının tespiti talebinin kabulüne, menfi tespit davasının dava sırasında ödeme nedeniyle istirdada dönüşmüş olması karşısında istirdat talebinin kabulü ile 02.05.2018 tarihinden sonra davacı şirketten haksız ve fazla olarak temerrüt ve icra tehdidi ile tahsil edilen 2.856.143,97 Euro alacağın ve 20.04.2020 tarihine kadar işlemiş olan 282.966,00 Euro faizin davalı bankadan tahsiline ve asıl alacağa 20.04.2020 tarihinden itibaren döviz faizi uygulanmasına, yargılama esnasında davalı banka tarafından icra takibinde davalı bankanın haksız ve kötü niyetli olduğu sabit olduğundan, davalı banka aleyhine azami oranda kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, ipoteğin fekki taleplerinin konusuz kalmış olması nedeniyle dava tarihinde müvekkilinin haklı olduğu dikkate alınarak müvekkili lehine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmesine; birleşen davanın kabulü ile 1.000.000,00 TL maddi ve 1.000.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Asıl ve birleşen davalarda davalı vekili, asıl davada verilen hükme yönelik istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesince birleşen davanın reddine dair verilen hükmün isabetli olduğunu, mahkemenin bu yöndeki gerekçelerine katıldıklarını, asıl dava bakımından da müvekkili lehine yapılan değerlendirmelere bir itirazlarının bulunmadığını, istinaf başvurularının asıl davaya yönelik olduğunu, Davalı banka tarafından davacıya kullandırılan dava konusu kredinin Euro üzerinden olduğunu, buna dair mahkeme tespitlerinin isabetli olduğunu, taraflar arasında imzalanan çapraz para takası sözleşmesine ilişkin olarak sermaye piyasası mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklere uygun olarak davacının bilgilendirildiğini, para takası sözleşmesi kapsamındaki ana para değişiminin ve geri ödeme borçlarının kredi ilişkisinden doğan geri ödeme borcunun para birimini değiştirmediğine dair mahkeme karar gerekçesine katıldıklarını, erken kapamanın davalı bankanın kabulüne bağlı olduğunu, davacının, davalı bankanın muvafakat olmadan ve sabitlenen kur üzerinden belirlenen TL borcunu ödeyerek borcu kapatma talebini müvekkilinin kabul etmediğini, mahkemenin yargılama sırasında bir kök ve altı ek rapor aldığını, bilirkişi kök raporunun sonuç kısmında kredi ilişkisinin Euro üzerinden kurulduğunun tespit edildiğini, ek raporlarda da aynı yönde tespitlerin yer aldığını, dosyaya sunulan uzman görüşlerinin de bunu doğruladığını, ilk derece mahkemesinin de bu yönde tespit yaptığını, buna karşın ilk derece mahkemesince hüküm verilirken 5 ve 6 nolu ek raporlara dayanıldığını, buna karşı savunmalarının dikkate alınmadığını, müvekkili aleyhine verilen kararın hukuki dayanağı olmadığını, hakkaniyet ilkesinden hareketle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarına yönelttikleri itirazları aynen tekrar ettiklerini, bu itirazlarına ve dosya kapsamına göre asıl davada davanın kısmen kabulünün hukuka aykırı olduğunu, savunmalarının bütününde ve dosyaya sunulan uzman görüşünde açıklanan sebeplerle davanın reddi gerektiğini, Yargılama sürecince ortaya koydukları gerekçelerin, savunmaların, uzman görüşlerinin, kanuni düzenlemelere ve sözleşme hükümlerine dayalı savunmalarının dikkate alınmadan karar verildiğini, ilk derece mahkemesinin davacının alacağının Euro olduğuna dair tespiti yaptığını, swap anlaşması ile birlikte değerlendirme yapıldığında bu tespitin tereddütsüz biçimde kabul edildiğini, buna göre Knock - Out seviyesi olan 5 TL seviyesine kadar da davacının para borcunun yabancı para borcu olduğunun kabulü gerektiğini, swap anlaşması ise davacı borçluya sadece Knock - Out seviyesine kadar 3,2120 TL'den Euro alma ve aldığı Euro ile bu cinsten kredi borcunu ödeme imkanı verdiğini, buna göre Euro'nun şarta bağlı olarak belirli bir kurdan sabitlendiği bir sözleşme kurgusu değil, Euro cinsinden yapılacak ödemelerde Euro/TL değişim riskinin 5 TL seviyesine kadar bankaya aktarılması kurgusunun benimsendiği, sözleşme ile taraflar arasında amaçlanan ve mutabık kalınan hususun Euro para borcunun belirli bir kurdan TL olarak değil belirli bir kurdan belirlenen Euro ile ve aynen bu para biriminden ödenmesi olduğunu, o halde ortada aynen ödeme kaydıyla verilmiş bir yabancı para borcu söz konusu olduğunu, TBK'nın 99/2.maddesi uyarınca ülke parası dışında başka bir para birimi ile ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borcun ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile de ödenebileceğini, bu hüküm uyarınca tam ve gereği gibi ifada bulunmakla yükümlü olan borçlunun ifayı ancak kararlaştırılan para birimi ile yapmak suretiyle borcundan kurtulabileceğini, yabancı para yerine ülke parası ile ödeme yapılması halinde alacaklının ifayı reddetme hakkı bulunduğunu, borçlunun böyle bir ifayı kabulü zorlanamayacağını, dosyaya sunulan 25.03.2019 tarihli uzman raporunda aynen ödeme koşulunun tespit edildiğini, İlk derece mahkemesini kısmen kabul sonucuna götüren ve istirdada konu edilen davalı ödemesinin, davalının dava dışı ... İnşaat'tan olan alacağının davalı bankaya temlik edilmesi sonucu ... İnşaat tarafından bankaya ödenen 47.222.500,00 TL'den kaynaklandığını, bu ödemenin 30.833.333,26 TL'lik kısmının davacının ihtilafsız olan 40.000.000,00 TL kredi borcunun bakiyesine mahsup edilerek bu kredinin tamamen kapatıldığını, geriye kalan 15.713.986,51 TL'den ise davacının ihtilaflı 20.000.000,00 TL limitli krediden mahsup etmek suretiyle ödemek istediğini, davacının bu tutarı ödendiği günkü kurdan Euro'ya dönüştürmediğini, müvekkili banka tarafından TL olarak tutulduğunu, bu tutar üzerinden banka kayıtlarında yer aldığı ölçüde takibe geçildikten sonra 09.04.2019 tarihinde davalının anılan kredi borcuna mahsup edildiğini ve tahsilat kurunun 6,3986 olup bu şekilde 2.455.847,61 Euro borcun ödendiğinin kabul edildiğini, bakiye alacağın ödenmediğini, görüldüğü üzere davacının istirdadını talep edebileceği bir alacağının söz konusu olmadığı, davacının Euro üzerinden doğrudan bir ödeme talebinin bulunmadığını, dolayısıyla banka hesabında bulunan 15.713.986,51 TL'nin aslında Euro borcu olan krediye TL olarak ödeme sayılması talebini kabul etmediklerini, aksinin kabulünün tarafların iradesine ve TBK'nın 99.maddesine aykırı olacağını, zira müvekkilinin döviz borcunun TL olarak ödenmesi talebini reddetme yetkisi bulunduğunu, ancak davalı bankanın cari hesabı kat ederek takibe geçmesiyle birlikte o tarihteki Euro kuru üzerinden hesaptaki paranın Euroya dönüştürülerek mahsuplaşma yapıldığını, bu uygulamanın hukuka ve sözleşmeye uygun olduğunu, İlk derece mahkemesi karar gerekçesinde mahkeme başkanı tarafından yazılan muhalefet gerekçesinin de hatalı olduğunu, bu konularda 25.03.2019 tarihli uzman görüşünün 19.ile 20.sayfalarında ayrıntılı değerlendirme yapıldığını, oradaki gerekçeler ışığında ... ile müvekkili arasında yapılan risk giderim anlaşması kapsamında oluşan gelirin davacının borcundan mahsubunun mümkün olmadığını, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin asıl dava bakımında verdiği kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve asıl davanın tamamen reddine karar verilmesini ve yargılama giderlerinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl dava hukuki niteliği itibariyle, dava konusu 20.000.000 TL tutarlı kredi sözleşmesi nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti, kredi ilişkisi nedeniyle verilen bir ve ikinci derecedeki ipoteklerin fekki, Beyoğlu ... Noterliğinin 02/05/2018 tarih ... yevmiye nolu temliknamesinin iradenin sakatlanması ve zor durumdan faydalanılması nedeniyle hükümsüzlüğünün tespiti ile davalı tarafından fazla tahsil edilmiş olan tutarların istirdadı taleplerine ilişkindir. Birleşen dava ise borcun bulunmamasına rağmen ipoteklerin fek edilmemesi nedeniyle finansman ihtiyacının karşılanmaması, üçüncü kişilere olan yükümlülüklerin yerine getirilememesi, teminat olarak temlik edilen pos alacaklarının davacıya kullandırılmaması nedeniyle üçüncü kişilere sair maddi hükümlülüklerin ifasında acze düşürdüğünden uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini taleplerine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir. Asıl ve birleşen davalarda verilen hükme karşı davacı vekilince; asıl davada verilen hükme karşı davalı vekilince, yasal süreleri içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekilinin asıl ve birleşen davalara yönelik istinaf nedenlerinin incelenmesinde; Davacı ile davalı arasında iki ayrı kredi sözleşmesi mevcuttur. Bu kredilerden bir tanesi 40.000.000,00 limitli TL kredisi olup bu kredinin TL kredisi olduğu ve erken ödeme sonucu bu kredi borcunun davacı tarafından kapatılmış olduğu ihtilafsızdır. Bu kredi sözleşmesi, eldeki davanın konusu değildir. Diğer kredi sözleşmesi ise dava konusu olan euro karşılığı 20.000.000,00 TL taksitli kredi sözleşmesidir. Asıl ve birleşen davalarda uyuşmazlık, münhasıran Euro karşılığı 20.000.000,00 TL tutarlı kredi sözleşmesi ile ilgili olup uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle, ihtilafa konu kredi sözleşmesinin TL kredisi mi yoksa döviz (euro) kredisi mi olduğunun belirlenmesi, buna göre ödemenin hangi tarihteki kur üzerinden hesaplanması gerektiğinin ortaya konulması gerekir. Bunun için de taraflarca kredi ilişkisi kapsamında imzalanan sözleşme ve belgelerin değerlendirilmesi gerekir.Taraflar arasında 30.06.2016 tarihli 75.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi ve Tezgahüstü Türev Araçlarına İlişkin Çerçeve Sözleşmesinin imzalandığı; 01.07.2016 tarihli "Bağlayıcı Olmayan Prensip Anlaşması", aynı tarihli "Avrupa Tipi Knock Out'lu Çapraz Para Takası (European Knock Out Cross Currency Swap)" İşlem Talimat Sonuç Formu" imzalandığı ve taraflar arasındaki kredi ilişkisinin bu belgeler üzerinden tesis edildiği anlaşılmaktadır. 30.06.2016 tarihli ve 75.000.000,00 TL üst limitli genel kredi sözleşmesinin incelenmesinde; genel çerçeve kredi niteliğinde olduğu, bu sözleşme kapsamında kredi kullanan davacı şirketin davalı bankadan TL ya da döviz niteliğinde kredi kullanabileceği, 3.3.3. maddesinde, bankaca Türk lirası limit karşılığı döviz üzerinden kredi açılabileceğinin belirtildiği, döviz karşılığı Türk lirası kullandırılması dahil bankanın müşteri lehine döviz üzerinden nakdi kredi kullandırması sonucu yükümlülük altına girmesi hâlinde işlem konusu dövizleri kendi kaynağından veya müşterinin döviz hesaplarından karşılayabileceği gibi TCMB veya diğer müesseselerden satın almak suretiyle de karşılayabileceği, müşterinin, bankanın bu şekilde yapacağı döviz satışlarına ve transferlerine döviz satışının yapıldığı gün itibariyle bankanın tayin edeceği döviz satış kurunun uygulanacağı, tüm yükümlülüklerin bankanın garanti ettiği veya kullandırdığı döviz cinsi üzerinden yerine getirileceği, ödemelerin aynı döviz cinsi üzerinden yapılacağı açıklamalarına yer verildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında imzalanmış olan 01.07.2016 tarihli "Bağlayıcı Olmayan Prensip Anlaşması" başlıklı belgenin incelenmesinde; bu anlaşmanın, bankanın finansman sağlamasının genel koşullarını belirlediği vurgulanmış, anlaşmanın koşullarının geçerliliği kredi dökümanlarının imzalanmasına bağlanmış ve "İndikatif koşul ve şartlar" başlığı altında; tamamen veya kısmen kullanılmak üzere 60.000.000,00 TL veya eş miktarda Euro olarak kredi kullanılabileceği, kredinin Euro olarak kullandırılması halinde 3.500.000,00 Euro türev işlem limiti tahsis edildiği, vadenin 8 yıl olacağı belirtildikten sonra, kredi kullanımı için 1. opsiyonda 60.000.000,00 TL için erken ödeme opsiyonlu %17,55 sabit, erken ödeme opsiyonsuz %17,40 sabit faizli kredi kullanılabileceğinin belirtildiği; 2. opsiyon olarak 40.000.000,00 TL kredi ile 20.000.000,00 TL karşılığı Euro şeklinde iki farklı kredi kullanılabileceği belirtilmiş, 40.000.000,00 TL için faiz oranının %17,55 olduğu belirtildikten sonra 20.000.000,00 TL karşılığı Euro kredisi bakımından erken ödeme opsiyonsuz kullandırım için faiz oranı %13,50 olduğu belirtilmiş, devamında "Hazine Türev Sözleşmesi ekte olup sözleşmeye istinaden hazırlanmış fiyatlamadır" açıklamasına yer verilmiştir. Devamında, 20.000.000,00 TL karşılığı Eur kredisinin erken ödeme opsiyonlu faiz oranının %15,50 olduğu belirtilmiş, yukarıdaki açıklamaya ilaveten, erken ödemeli opsiyonda kredi erken ödemesinin yapılabilmesi için yapılmış olan türev işleminin ters işleminin yapılacağı ve o günkü ters türev işlem maliyetinin kredi alana yani davacıya ait olacağına dair açıklamaya yer verildiği görülmüştür. Komisyonlar başlığı altında, toplam kredi tutarı üzerinden %0,5 oranında olup, %0,25'i bağlayıcı olmayan prensip anlaşmasının paylaşılmasına istinaden tahsil edileceği, bakiyesinin kredi sözleşmesinin imza gününde tahsil edileceği, erken ödeme komisyonunun ana para riskinin %0,5'i olarak belirlendiği, kredinin tek seferde kullandırılacağı açıklamasına yer verildiği anlaşılmıştır. Aynı belgenin "İhtirayi erken ödeme" başlıklı bölümünde "Bir yıl içinde ve en az 10 iş günü önceden yazılı bildirim yapmak kaydı ile en az 1.000.000,00 USD olmak üzere ihtiyari erken ödeme yapılabileceği, bu şekilde erken ödeme yapılması hâlinde kredinin erken ödenen herhangi bir kısmının otomatik olarak iptal olacağı"nın açıklandığı, anılan belgenin son sayfasında taraflar arasında imzalanan 30.06.2016 tarihli genel kredi sözleşmesine atıf yapıldığı ve bu prensip anlaşmasının genel kredi sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasında imzalanan "Tezgahüstü Türev Araçlarına İlişkin Çerçeve Sözleşmesi" başlıklı belgenin incelenmesinde; 2. maddede, sözleşmenin konusunun müşteri ile banka arasında tezgahüstü (organize olmayan) piyasalarda işlem gören her türlü türev araçlarının alım satımının yapılmasının yasal düzenlemeler çerçevesinde ifa edilmesi ve bu işlemlerde uygulanacak çerçeve kurallarının belirlenmesi olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin 9. maddesinde, sözleşmenin bağımsızlığı belirtilmiş, bu sözleşme maddelerini kapsamadığı konularında genel kredi sözleşmesinin ve varsa diğer sözleşmelerin uygulanacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin 11. maddesinde, müşterinin bankaya ödemesi gereken meblağın, kullanılabilir fonlar hâlinde ve bankanın takdirinde olmak üzere en geç vade/takas günü saat 12:00'a kadar banka nezdinde bir hesaba veya bankanın belirleyeceği başka bir hesaba yatırılacağı belirtilmiştir. Tezgahüstü Türev Araçları Risk Bildirim Formuna göre risk beyanları başlığı altında bilirkişi kök raporunda özetlendiği üzere, tezgahüstü türev işlemlerinin çeşitli oranlarda risk taşıdığı, aracı kuruluşun piyasalarda hesap sahibince yapılan işlemlere dair kendisine aktaracağı bilgiler ve yapacağı tavsiyelerin eksik ve doğrulanmaya muhtaç olabileceğinin dikkate alınması gerektiği, tezgahüstü türev araçlarının alım ve satımına dair olarak aracı kuruluşun yetkili personelce yapılacak teknik ve temel analizlerin farklılık içerebileceği, yabancı para cinsinden yapılan işlemlerde bu risklere ek olarak kur riskinin de mevcut olduğu ve hesap sahibinin tasarruflarını türev işlemlere dair yatırımlara yönlendirmeden önce dikkatli araştırma yapması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından imzalanan 01.07.2016 tarihli "Avrupa Tipi Knock Out'lu Çapraz Para Takası (European Knock Out Cross Currency Swap" İşlem Talimat Sonuç Formu"nun incelenmesinde; 30.06.2016 tarihinde davalı banka ile davacı şirket arasında imzalanmış olan Tezgahüstü Türev Araçlar Çerçeve Sözleşmesinin eki olan iş bu işlem talimat ve sonuç formunun amacının aşağıda belirtilen tarihte gerçekleşen anlaşmanın şartlarını belirlemek ve teyit etmek olduğu belirtilmiş, işlem tarihi olarak 01.07.2016 tarihi gösterilmiştir. İşlemin tanımı ve amacının tanımlandığı başlık altında "Avrupa Tipi Knock Out'lu Çapraz Para Takası (European Knock Out Cross Currency Swap) işlemi vade başında varsa ana para değişimini, her bir dönem sonu tarihi için geçerli olan gözlem tarihinde referans kurunun (Fixing kur), knock out seviyesinden küçük olması hâlinde dönem sonu tarihlerinde hem ana para geri ödeme tutarı hem de faiz değişimleri içeren bir işlemdir. Her bir dönem sonu tarihi için geçerli olan gözlem tarihinde referans kurunun (fixing kur), knock out seviyesine eşit veya knock out seviyesinden büyük olması hâlinde ilgili dönem sonu tarihinde söz konusu ana para geri ödeme tutarı hem de faiz değişimleri sadece o dönem için iptal olunur... Her bir dönem sonu için gözlem tarihinde bakılacak olan referans kur seviyesine eşit, referans kur seviyesinden büyük veya küçük olması kriterlerine göre ilgili dönem için ana para geri ödeme tutarı ve faiz değişimlerinin iptal olup olmadığını gösterecek olan kur seviyesidir" açıklaması yapıldıktan sonra knock out seviyesi olarak 5,00 Euro/TRY olarak belirlenmiş, referans kurun nasıl ve ne zaman tespit edileceği açıklanmış, başlangıç tarihinin 01.07.2016 vade sonu tarihinin 01.07.2024 olduğu, knock out seviyesinin yani ana para değişim kurulunun 3,2120 olduğu belirtilmiştir. Devamında, müşterinin ödemelerine konu para biriminin TL olduğu, bankanın ödemelerine konu para biriminin Euro olduğu, faiz oranının TL üzerinden %13,50 olduğu hususları belirtilmiştir. 2. Sayfanın sonunda yer alan tabloda, bankanın ödeyeceği tutarın 20.000.000,00 TL olarak gösterildiği, müşterinin bankaya geri ödeyeceği tutarın ise 6.226.650,06 Euro olduğu, değişim kurulunun yani sabitlenen kurun 3,2120 TL olduğu belirtilmiştir. Devamında davacının yani müşterinin TL üzerinden ödeme tablosu düzenlenmiş ve knock out seviyesinin 5,00 TL olduğu gösterilmiştir. Bu belgelerin içeriğinden anlaşıldığı üzere ve yine bilirkişi kök raporunda açıklandığı üzere; davalı bankanın davacıya Euro karşılığı 20.000.000,00 TL kredi kullandırdığı, davacının davalı bankaya yapacağı geri ödeme tutarının 6.226.650,06 Euro olduğunun belirtildiği ancak Euro kuru 5,00 TL ulaşıncaya kadar taraflar arasında kurun 3,2120 TL'ye sabitlendiği, yani 3,2120 döviz kuru üzerinden ve Euro 5,00 TL'ye ulaşıncaya kadar davacının kredi geri ödemelerini TL olarak yapacağının kararlaştırıldığı, böylece tarafların kurun düşmesine ya da yükselmesine karşı riskleri sınırlandırmak istedikleri anlaşılmaktadır. Yani tarafların anlaşmasına göre, davacı, davalıya 20.000.000,00 TL karşılığı Euro kredisi kullandırmış, davalının geri ödeyeceği tutar Euro olarak gösterilmiş ancak Euro kurunun 5,00 TL'nin altında olduğu tüm döviz hareketlerinde kur 3,2120 TL'ye sabitlenmiş ve davacının ödemelerini sabitlenen bu kur üzerinden TL olarak yapması kararlaştırılmış; böylece kurun 5,00 TL'nin altındaki yükselişlerden kaynaklanacak riski banka üstlenmiş, kurun 3,2120'nin altına düşmesinden kaynaklanan riski de davacı üstlenmiştir. Kredinin döviz kredisi olduğuna dair ayrıntılı teknik açıklamalar, davalı vekili tarafından 29.03.2019 tarihinde sunulan Dr. ... tarafından düzenlenen uzman raporunda da yer almaktadır. Bağlacıyı olmayan prensip anlaşmasında, kredinin 20.000.000,00 TL karşılığı Euro kredisi olduğu açıkça belirtilmiş, davalının yapacağı geri ödemenin tutarı Avrupa Tipli Knock Out'lu Çapraz Para Takası İşlem Talimat ve Sonuç Formu'nda davacının yapacağı geri ödeme 6.226.650,06 Euro olarak belirlenmiş olup, taraflar arasındaki kredi ilişkisinin Euro kredi ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, bilirkişi kök raporunda yukarıda anılan belgelerin içerikleri değerlendirilmiş, çapraz para takası işleminin mahiyeti açıklanmış, neticede ihtilaflı kredinin döviz kredisi olduğuna dair kanaat bildirilmiştir. Alınan ek bilirkişi raporlarda da aksine bir kanaat bildirilmemiş, Mahkemenin sorularına ve tarafların itirazlarına ek raporlarda cevap verilmiştir. Her ne kadar davacı vekili, dava konusu kredinin döviz kredisi olmadığını ve TL kredisi olduğunu, kur knock out seviyesine gelinceye kadar kredi borcunun TL olduğunu ileri sürmüş ise de yukarıda anılan belge içeriklerine göre kredinin Euro karşılığı TL olarak kullanıldığı, geri ödeme yapılacak borç tutarının Euro olarak belirlendiği dikkate alındığında, kredinin Euro kredisi olduğu, tarafların gerçek iradesinin Euro kredisi kullandırmak/kullanmak yönünde olduğu kanaatine varılmıştır. Davacı vekili müvekkilinin kullandığı 40.000.000,00 TL tutarlı kredinin kullandırımın talimat örneği ile ihtilaflı 20.000.000,00 TL tutarlı kredinin kullandırım talimatlarının aynı mahiyette olduğunu, 40.000.000,00 TL tutarlı kredinin TL kredisi olduğu konusunda hiç bir ihtilaf çıkarmayan davalının 20.000.000,00 TL'lik kredinin döviz kredisi olduğunu iddia etmesinin haksız olduğunu ileri sürmüş ise de, salt bu talimat örneklerinden hareketle kredinin türünü belirlemek mümkün görülmemiştir. Buradaki sorunun matbu evrak kullanımından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Tarafların gerçek iradeleri yukarıda açıklanan sözleşme ve belgelerde ortaya çıkmıştır. Davacı vekili, prensip anlaşmasının bağlayıcı olmadığını belirtmiş ise de bu belgenin, taraflar arasındaki kredi ilişkisinin temel koşullarını çizdiği, bu kapsamda kredinin kullanıldığı ve prensip anlaşmasının, genel kredi sözleşmesinin imzalanmasından sonra düzenlenmiş olduğu, bu çerçeve genel kredi sözleşmesi kapsamında davacının kullanacağı kredi türlerinin ise anılan prensip anlaşmasında açıklığa kavuşturularak orada belirtilen iki kredinin (40.000.000,00 TL'lik TL kredisinin ve 20.000.000,00 TL karşılığı Euro kredisinin) kullanılmış olduğu, faiz oranı olarak da prensip anlaşmasında TL karşılığı Euro kredisi için erken ödeme opsiyonsuz faiz oranı olan %13,50 oranının benimsendiği, dolayısıyla tarafların prensip anlaşmasına hukuki bir değer atfettikleri anlaşılmaktadır. Belgedeki "Bağlayıcı olmayan" ibaresinin ise bu belgenin hemen başında belirtildiği üzere, bu belgedeki hüküm ve koşulların kredi verenin kredi alana kredi vermek, finansman sağlamak veya finansman ayarlamak ya da bir taahhütte bulunmak yönünde bir taahhüt teşkil etmeyip ancak kredi verenin finansman sağlayabileceği genel koşulları belirleyen bir belge olduğu şeklinde açıklanmıştır. Yani "bağlayıcı olmayan" ibaresi, prensip anlaşmasında gösterilen krediyi ya da kredileri davacının kullanmak zorunda olmadığını ifade etmekte olup burada belirtilen kredilerin kullanılması hâlinde ise (ki kullanılmıştır) prensip anlaşmasının hükümlerinin ve koşullarının taraflar bakımından uygulanacağı açıktır. Bu nedenle prensip anlaşmasının hükme esas alınamayacağına dair davacı vekilinin iddiaları yerinde görülmemiştir. Kaldı ki Beyoğlu ... Noterliğinin 02/05/2018 tarihli ... yevmiye sayılı işlemiyle taraflar arasında yapılmış olan temlik sözleşmesinde davacı şirket, davaya konu kredi sözleşmesinden bakiye borcunun 4.779.709,38 Euro olduğunu ikrar etmiş ve bu alacağı ödemek üzere dava dışı ... İnşaat AŞ'den olan alacağını davalı bankaya temlik etmiştir. Yani bu belge, taraflar arasındaki kredi sözleşme ilişkisinin Euro üzerinden kurulduğunun davacı şirket tarafından ikrarı niteliğindedir. Her ne kadar davacı vekili, eldeki davada temlik sözleşmesinin baskı altında ve hile ile imzalatıldığını ileri sürmüş ve bu temlikin hükümsüz olduğunun tespitine karar verilmesini istemiş ise de bu iddiayı kanıtlayan somut bir delil ortaya konulmamıştır. Davacı bu konuda Kağıthane Devriye Ekipleri tarafından düzenlenen 02.05.2018 tarihli tutanağı delil olarak göstermiş ise de bu tutanağın davacı şirket yetkilisinin tek taraflı beyanına dayandığı ve onun talebi ile düzenlendiği, bu belgenin yukarıda anılan temliknamenin düzenlenmesinden hemen sonra düzenlendiği anlaşılmaktadır. Yine bu temliknamenin düzenlendiği tarihte davacı şirket yetkilisi, Beşiktaş ... Noterliğinin 02.05.2018 tarihli ihtarnamesini yollamış ve ihtilaflı krediye konu borcun TL borcu olduğu belirtilerek davacının banka hesabında bulunan tutardan, bakiye kredi borcu olan 15.416.666,74 TL ile %0,5 erken kapama cezası karşılığı 77.083,33 TL ile 3.854,17 TL BSMV olmak üzere toplam 15.497.604,24 TL'nin hesaptan çekilmesini ve kredi borcunun kapatılmasını talep etmiş ise de davalı banka tarafından gönderilen 03.05.2018 tarihli cevabi noter ihtarıyla bu talep reddedilmiş ve alacağın Euro alacağı olduğu, bakiye alacağın 4.779.709,38 Euro olduğu gerekçesiyle kredinin kapatılması teklifinin kabul edilmediği bildirilmiştir. Banka yetkililerinin davacıya ne şekilde baskı ve tehdit yönelttiği somut olarak ortaya konulmamış ve somut bir kanıt gösterilmemiştir. Bu durumda ilk derece mahkemesince, temliknamenin hükümsüzlüğünün tespitine dair talebin reddine dair verdiği karar isabetli olup, davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekili, müvekkilinin imzaladığı ödeme tablosunun TL olduğunu, davalı bankanın davacıya döviz ödeme tablosu imzalatmaya çalıştığını, bu durumun davalı bankanın kredi ilişkisini sonradan ve kötü niyetli olarak döviz kredisine dönüştürmeye çalıştığını ortaya koyduğunu ileri sürmüştür. Bu konuda, 17.02.2020 tarihli ek raporun 6 ve 7 sayfalarında değerlendirme yapılmıştır. Davacının ödeme tablosunun TL üzerinden hazırlanmış olması, knock out anlaşmasından kaynaklanmaktadır. Yani euro kurunun 5,00 TL'yi geçinceye kadar 3,2120'ye sabitlenmiş olmasından ve kredi geri ödemelerinin sabitlenen bu kur üzerinden TL olarak yapılmasının kararlaştırılmış olmasından kaynaklanmaktadır. Taraflar, kurun knock out seviyesini yani 5,00 TL'yi aşıp aşmayacağını ya da aşacaksa hangi tarihte aşacağını bilmediklerinden, davacının ödeme tablosunun sabitlenen kur üzerinden TL olarak düzenlenmiş olması, davacının kullandığı kredinin TL kredisi olduğunu göstermez. Davacı vekilinin sunduğu uzman görüşlerindeki değerlendirmeler, dosya kapsamına, bilirkişi rapor içeriklerine ve yukarıda açıklanan gerekçelere göre, yerinde görülmemiştir.Tüm bu açıklamalar ışığında, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin, davaya konu kredi sözleşmesinin TL üzerinden kurulduğuna dair iddiası ve bu iddiaya dayalı istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacının bankaya olan borcu Euro borcu olup erken kapama hâlinde hangi kurun uygulanacağına dair Avrupa Tipi Knock- Out Çapraz Para Takası talimatında doğrudan bir kur belirtilmemiş ise de davacının borcu döviz borcu olup döviz borcunun ise ödendiği tarihteki kur karşılığının tahsil edileceği açıktır. Taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin 3.3.3. maddesinde de gere ödemelerde, ödeme tarihindeki döviz kuruna atıf yapılmıştır. Dolayısıyla ilk derece mahkemesince verilen kararda ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fiili ödeme tarihindeki döviz kurunun esas alınmasında hukuka ve taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine aykırılık görülmediğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Davacı vekili davanın istirdada dönüşen menfi tespit talebi bakımından kısmen de olsa kabulüne rağmen müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. İİK'nın 72/5. maddesi uyarınca, alacaklının kötü niyet tazminatına mahkum edilebilmesi için ödemelerin icra takibinin yarattığı cebrî icra tehdidi altında yapılmış olması ve alacaklının takibinde haksız ve ayrıca kötü niyetli olması gerekir (Bu konuda ayrıntılı hukuki değerlendirmeler, Prof. Dr. Oğuz ATALAY tarafından düzenlenen uzman görüşünde ve Prof. Dr Murat ATALI tarafından düzenlenen uzman görüşünde yer almaktadır). Davacı banka tedbirli davranmak yükümlülüğü ve ağırlaştırılmış özen yükümlülüğü altında bulunmakla birlikte sözleşme hükümlerini ve taraflar arasındaki belgeleri farklı yorumlayarak fazladan alacak talebinde bulunmuş olması nedeniyle haksız bulunmuş ise de kötü niyetli olduğuna dair somut bir tespit de yapılmamıştır. HMK'nın 33. maddesi uyarınca hâkim Türk hukukunu kendiliğinden uygulayacak olup farklı yöndeki uzman görüşüne itibar edilmemiştir. Bu nedenlerle davacı vekilinin kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğine dair istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Davacı vekili, ipoteğin fekki taleplerinin konusuz kalmış olmakla birlikte davanın açıldığı tarih itibariyle davalının haksız olduğu dikkate alınarak müvekkili lehine bu taleple ilgili olarak avukatlık ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de; bilirkişi raporlarında hesaplandığı ve gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere, dava tarihi itibariyle davacının bakiye kredi borcunun bulunduğu, bu nedenle ipoteğin fekkini talep hakkının dava tarihi itibariyle mevcut olmadığı anlaşılmakla, HMK'nın 331.maddesi uyarınca davacı yararına avukatlık ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmemesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Davacı vekili ilk derece mahkemesi kararına muhalif kalan mahkeme başkanının muhalefet gerekçeleri de dikkate alındığında, ilk derece mahkemesinin karar gerekçesinin çelişkili olduğunu ileri sürmüş ise de anılan gerekçe Dairemizce benimsenmemiş olup varılan karar gerekçeleri yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmıştır. İlk derece mahkemesinin çoğunluk görüşü isabetli bulunmuş, istinaf nedenleri bağlamında gerekli açıklamalar yukarıda yapılmıştır. Davacı vekili ilk derece kararındaki muhalefet görüşü doğrultusunda davalı bankanın swap işlemlerinden elde ettiği gelirin de davacının borcundan düşülmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, sözleşmelerin nispiliği ilkesi gereği, davalı bankanın dava dışı ... ile yaptığı swap anlaşmasından kaynaklanan gelirlerinin davacının borcundan düşülmesini gerektiren bir hukuki düzenleme ya da sözleşme hükmü bulunmadığından, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf nedenlerinin reddi gerekmiştir. Davacı vekili ilk derece mahkemesince hükme esas alınan güncel kur hesaplamasının hatalı olduğunu, çünkü kredinin kapatıldığı 02.05.2018 tarihinden sonra davacı tarafından temerrüde düşmemek amacıyla kredi taksitlerinin düzenli olarak ihtirazi kayıt ile ödendiğini, bu nedenle temerrüt faizi borçlarının doğmadığını, buna rağmen 02.05.2018 tarihinden itibaren krediye % 13,5 üzerinden faiz yürütülmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek kararı istinaf etmiştir. Davacı vekili bu konudaki itirazlarını ilk derece mahkemesi aşamasında rapora karşı itirazlarında dile getirmiş ve bu husus mahkemece değerlendirilmiştir. Kredi kullandırım faiz oranı yıllık %13,5 olup akdi kredi faizinin davacının sorumluluğunda olduğu açıktır. Bu nedenle hesaplamaya yönelik davacı vekili istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Davacı vekili, ilk derece mahkemesince dava dışı kefil ...'ın kefaletten kaynaklanan bir sorumluluğunun bulunmadığının tespiti talebinin reddine dair kararın da hukuka aykırı olduğunu belirterek kararı istinaf etmiştir. Eldeki dava, davacı şirketin tüzel kişiliği adına açılmıştır. Şirketin yöneticisi olan kefil ...'ın şahsı adına açılmış bir dava bulunmamaktadır. Böyle bir davayı açma sıfatı, anılan gerçek kişinin kendisine aittir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince verilen hüküm isabetli olup aksi yöndeki davacı istinaf nedenlerinin reddi gerekmiştir.Davacı vekili ilk derece mahkemesince davacı lehine ve aleyhine verilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu ve doğru hesaplama yapılması gerektiğini, tazminat davalarında davanın reddi durumunda maktu tutara hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir. İlk derece mahkemesince asıl dava bakımından verilen hükümde harçlandırılmış dava değeri üzerinden avukatlık ücretine hükmedilmesinde ve davanın kabul ve ret edilen kısımları üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.Davacı vekili, ilk derece mahkemesince birleşen davanın esası hakkında verilen hükmün de ana davadaki istinaf sebepleri dikkate alındığında haksız olduğunu belirtmiş ise de; yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, davalı bankanın alacağının döviz alacağı olup davacının ihtarnamesine konu TL ödenmesi talebinin davacının borcunu sona erdirmeye yetmediği, dolayısıyla ipoteklerin fekkedilmemesinde davalı bankanın haklı olduğu, bunun sonucunda davacının maddi ve manevi tazminat talep hakkının doğmadığı sonucuna varılmıştır. Bu gerekçelerle, davacı vekilinin birleşen davanın esası hakkında verilen hükme yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Birleşen davada avukatlık ücreti bakımından davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde ise; maddi ve manevi tazminat taleplerinin tümüyle reddine karar verildiği hâlde tek bir nispi vekalet ücretine hükmedildiği görülmektedir. AAÜT uyarınca maddi ve manevi tazminat davasının reddi hâlinde ayrı bir ücrete hükmedilmesi gerekir. Maddi ve manevi tazminat davalarının tamamen reddi durumunda nispi vekalet ücretine değil maktu vekalet ücretine hükmedilmelidir. Davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusu haklı olduğundan HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının birleşen dava bakımından vekalet ücreti yönünden düzeltilmesi gerekmiştir. Davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf sebeplerinin incelenmesinde; Davacıya kullandırılan kredinin döviz kredisi olup tarafların sözleşme ilişkisinde kredi geri ödemesinin Euro üzerinden yapılmasını kararlaştırmış olmaları nedeniyle müvekkilinin kısmi TL ödemesini kabul etme yükümlülüğü bulunmadığını, bu nedenle davacının davalıya gönderdiği ihtarname tarihi itibariyle davacının hesabında bulunan TL'yi dövize çevirerek kredi borcuna mahsup etme yükümlülüğü bulunmadığını, alacaklı temerrüdünün koşullarının bulunmadığını ileri sürmüştür. Kredi sözleşmesinde erken ödeme opsiyonunun bulunmaması sadece davacının, taraflarca belirlenen sabit kur üzerinden ödeme yapma hakkını ortadan kaldırır ise de ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden kısmi ödeme yapma hakkını ortadan kaldırmaz. TBK'nın 84. maddesinde alacaklının kısmi ifayı kabul yükümlülüğü düzenlenmiş olup anılan düzenlemeye göre alacaklı, alacağın tamamı muaccel ise ancak kısmi ifayı reddedebilir. Yine TBK'nın 96. maddesinde alacaklının erken ifayı kabul yükümlülüğü düzenlenmiştir. Somut olayda erken ifayı yasaklayan bir hüküm bulunmamakta olup alacaklı, erken ifayı -kısmi de olsa- kabul etmekle yükümlüdür. Davalı bankanın, davacının banka hesabındaki paranın kredi geri ödenmesi için kullanılması yönündeki ihtarı üzerine çektiği cevabi ihtarında ödeme talebini kabul etmemiş, böylece davacının ihtar tarihindeki kur üzerinden -kısmi de olsa- borcunu kapatma imkânını ortadan kaldırmıştır. Davalının kısmi ödemeyi reddetmek için haklı bir sebebinin bulunmaması nedeniyle banka hesabındaki davacıya ait paranın ödeme talep tarihindeki kurdan dövize çevrilip kredi alacağına mahsup edilmesi gerekirken, davalının bu işlemi yapmaması karşısında ilk derece mahkemesince ödeme talebinin ulaştığı tarih itibariyle geçerli olan kur üzerinden hesap yapılmasında usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.Davalı vekilinin hesaplamaya ilişkin itirazları ilk derece aşamasında rapora itiraz bağlamında dile getirilmiş olup bilirkişilerce değerlendirilmiştir. Bilirkişi raporlarındaki tespit ve hesaplamalar Dairemizce denetlenmiş ve davalı vekilinin hesaplamaya dair istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Bu nedenlerle ve yukarıda davacı vekilinin istinaf sebepleri bağlamında yapılan açıklamalar ışığında, davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1-2 bentleri uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca, birleşen davaya ilişkin ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılarak birleşen davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Asıl dava bakımından her iki tarafın istinaf nedenleri reddedilmiş, hüküm bütünlüğünün sağlanması bakımından, asıl dava hakkında ilk derece mahkemesince verilen hüküm aynen tekrarlanmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca, birleşen davaya ilişkin ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılarak birleşen davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına bu doğrultuda; A-Asıl dava yönünden; 1-Pos hesaplarındaki hak ve alacakların temlikine ilişkin sözleşmelerin ve Beyoğlu ... Noterliğinin 02.05.2018 tarih ... yevmiye sayılı temliknamenin hükümsüzlüğünün tespiti talebinin reddine, 2-...'ın şahsi kefaletinden kaynaklı bir sorumluluğunun kalmadığının tespiti talebinin aktif husumet ehliyeti bulunmadığından reddine, 3-Menfi tespit davasından istirdat davasına dönüşen davada talebin kısmen kabulüyle 909.836,81 EURO'nun 20.04.2020 tarihinden itibaren 3095 S.K.nın 4/a maddesi gereğince Devlet Bankalarının Euro ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranında temerrüt faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 4-İpoteklerin fekki talebinin davanın konusuz kalması nedeniyle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, işin esası hakkında davalı haklı olmakla davalı lehine bu talep açısından yargılama gideri/vekalet ücretine hükmedilmesine, 5-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 343.937,16-TL karar ve ilam harcının 573.685,79-TL peşin harçtan düşümü ile artan 229.748,63-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine, 6-Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL başvuru harcı, 573.685,79-TL peşin harç olmak üzere toplam 573.721,69-TL harçtan, davacıya geri verilmesine karar verilen 229.748,63-TL harcın düşümü ile kalan 343.973,06-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davacı, kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 138.974,46-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 8-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 354.206,32-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 9-İpoteğin fekki talebi açısından, davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 288.625,00-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 10-Davacı tarafından yapılan 97.098,51-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 15.474,46-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 11-Davalı tarafından yapılan 1.970,00-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 1.656,04-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,12-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine, B-Birleşen dava yönünden; 1-Birleşen davanın reddine, 2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60TL maktu harcın 34.155,00-TL peşin harçtan düşümü ile artan 33.727,40-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine, 3-Davacının karşıladığı yargılama harç ve giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-Maddi tazminat talebi yönünden davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 13/4 maddesine göre hesaplanan 17.900,00-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 5-Manevi tazminat talebi yönünden davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 10/3 maddesine göre hesaplanan 17.900,00-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine, C-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; 1-Asıl davada davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 309,00 TL istinaf karar harcının asıl davada davacıdan tahsiline, 2-Asıl davada davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 257.952,90 TL harcın asıl davada davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 3-Asıl dava taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına, 4-Birleşen davada davacı tarafından yatırılan başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, 5-Birleşen davada davacı tarafından yatırılan 324,20 TL istinaf başvuru harcı ile UYAP'ta kayıtlı 304,00 TL istinaf posta masrafı olmak üzere toplam 628,20 TL istinaf kanun yolu giderinin birleşen davada davalıdan alınarak birleşen davada davacıya verilmesine, 6-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine, 7-Dava dosyasının, karar kesinleştikten sonra kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 08.02.2024 tarihinde, oybirliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, gerekçeli kararın taraflara tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.

Full & Egal Universal Law Academy