İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2021/1037 Esas 2024/1344 Karar

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1037
KARAR NO:2024/1344
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:21/01/2021
NUMARASI:2014/858 E. - 2021/37 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak
BİRLEŞEN İSTANBUL 28. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2013/282 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVANIN KONUSU:Alacak
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davaların ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl ve birleşen davaların reddine dair verilen karara karşı, asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl ve birleşen davada davalı .... AŞ vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Asıl davada davacı vekili, asıl dava dilekçesinde özetle; 06.12.2004 tarihinde dava dışı .... AŞ ile davalılar arasında 4 sayfadan ve ".." ana maddeden ibaret simsarlık sözleşmesi imzalandığını, 09.01.2009 tarihinde imzalanan ek bir sözleşme ile aracı konumundaki dava dışı .... AŞ'nin sözleşmeden doğan bütün hak ve yükümlülüklerini davacıya devir ve temlik ettiğini, davalıların bu ek sözleşmeye katıldığını, rızalarını açıkladıklarını, davalıların 06.12.2004 tarihinde imzalanan sözleşme gereği davacıya sözleşmenin 2.ana maddesi ile 4.ana maddesinde işin sürekliliğine paralel olarak bu sözleşme ve/veya sözleşmelerde alıcının sahip olduğu payının %2'sini aracıya iş bu anlaşma çerçevesinde komisyon olarak belirtilen şekilde ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalıların yazılı aracılık faaliyeti nedeniyle işin sürekliliği paralelinde komisyon ödeme borcunu yüklenmiş olduğunu, 09.07.2009 tarihinde, davalıların beyanları uyarınca bilinen hakediş bedelleri üzerinden komisyon ücreti ödemeye başladıklarını, davalıların işveren idare ile imzaladıkları sözleşme üzerine idareden hakediş bedeli almalarına rağmen 30.04.2012 tarihinden sonra davacıya hiç bir komisyon ödemesi yapmadıklarını, 30.04.2012 tarihinden sonra davalıların almış oldukları hak ediş bedellerinin yanı sıra işin devamı sırasında ortaya çıkan ve çoğu ihalede bir defaya mahsus olmak üzere ödenen keşif artışına yönelik hakediş bedelini de işveren idareden aldıklarını, bu hak ediş bedelinin miktarının bilindiği kadarı ile yüzde kırk oranında bir artış bedeli olduğunu, davalıların bu artışa yönelik hak ediş bedeli üzerinden de davacıya komisyon ödemediklerini, eldeki davada bu alacakların talep edildiğini, ayrıca, müvekkiline 30.04.2012 tarihinden önce ödemesi yapılan komisyon tutarlarının da tamamen davalıların beyanlarına göre belirlendiğini, 09.07.2009 tarihinde davalılarca ödenmeye başlayan ve 30.04.2012'ye kadar ödenen bu komisyon bedellerinin tamamen davalıların beyanlarına göre belirlendiğini, davacıya dayanak resmi evrakların ve sözleşmelerin ibraz edilmediğini, davalıların elinde bulunan belgelerin davacıya ibraz edilmemiş olması nedeniyle 30.04.2012 tarihinden önceki ödemelerin de eksiksiz yapılıp yapılmadığının bilinemediğini, zira sözleşmeye göre davacının komisyon alacağının, davalıların idare ile yapacağı sözleşmeye/sözleşmelere ve bunlar neticesinde tanzim olacak hakediş tutarlarına göre belirlendiğini, bu nedenle davacının 06.12.2004 tarihli simsarlık sözleşmesi uyarınca, 30.04.2012 tarihinden önce davaların idare ile yapmış olduğu sözleşme/sözleşmeler ile hazırlanan hak edişler çerçevesinde hak etmiş olduğu komisyon alacaklarının tespiti ve yapılan ödemelerde eksiklik var ise bildirilmeyen bu tutarların da davalılardan tahsilini talep ettiklerini, sözleşmenin 4.1 maddesi hükmü ile davacının hak kazandığı komisyon bedelinin, davalılar ile dava dışı idare arasında kurulması amaçlanan ve davacının çabası sonucu kurulan sözleşme üzerine davalıların alacağı bedellerin tamamı üzerinden hesaplanacağının açık olduğunu, sözleşmenin 2. maddesinin de bu durumu destekler şekilde düzenlendiğini, davalıların sözleşme gereği üstlenmiş oldukları bu edimlerini eksik ifa ettiklerini, davalıların işveren idare ile yaptıkları sözleşmenin devamı sırasında keşif artışına bağlı olarak hak kazandıkları keşif artış bedelinin de 06.12.2004 tarihli sözleşme uyarınıca davacıya ödenecek ücretin belirlenmesinde hesaba katılması gerektiğini, davalıların elde etlikleri, bilindiği kadarı ile yüzde kırk orandaki artış bedeli ile davacının faaliyetleri neticesinde kurulan ve amaçlanan sözleşme arasında nedensellik bağı bulunduğunu, bu sebeple, dava dışı işveren TCDD Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılarak, 06.12.2004 tarihi itibari ile sözleşme konusu proje kapsamında davalılara yapılan hakediş, keşif artış bedeli ve sair her türlü nam altındaki ödeme bedellerinin, detaylarının ve miktarının sorulmasını talep ettiklerini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davalıların 06.12.2004'den bu güne kadar TCDD'den "Ankara-İslanbul Demiryolu Hattı rehabilitasyon projesi, Köseköy-Vezirhan arası (Kesim 1) ve Vezirhan-İnönü arası (Kesim 2) yapım işleri ihalesi nedeni ile almış oldukları bütün hakediş ve %40 keşif artış bedelleri de dahil her türlü nam altında almış oldukları bedellerin sorulmak sureti ile tespitine, bu hakediş bedelleri üzerinden simsarlık sözleşmesi uyarınca hesaplanacak ve dava tarihi itibari ile belirsiz olan davacıya ait simsarlık komisyon ücreti alacağının tespitine, miktar belirlendiğinde arttırılmak üzere şimdilik 10.000 USD'nin idarenin davalılara ödeme yaptığı tarihlerden itibaren ticari faiziyle davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davacı vekili 23.01.2020 tarihli dilekçesi ile asıl ve birleşen davadaki toplam 25.000 USD olan dava değerini 10.480.241,90 USD arttırarak, 10.505.241,86 USD'nin ticari faizi ile davalılardan tahsilini istemiştir. Asıl davada davalı ... AŞ vekili, savunmasında özetle; davalı şirketler ile dava dışı ... AŞ arasında yapılan 06.12.2004 tarihli sözleşme uyarınca komisyon ödeme borcu doğduğunu, alacağın temlik edildiğini, borcun sözleşmeye göre davacıya ödendiğini, sözleşmenin hiçbir maddesinde komisyon ödeme borcunun ve TCDD ile akdedilen sözleşmenin sona ermesine ve/veya işin geçici ve/veya kesin kabulüne bağlı tutulmadığını, sözleşmenin imzalandığı anda keşif artışının öngörülmediğini, aksi halde davalıların TCDD'den bu konuyla ilgili her ilave işten keşif artışından pay istemesi durumunun ortaya çıkacağını, bunun da TMK'nın 2.maddesine aykırı olduğunu, 29.03.2011 tarih ve 27889 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmış bulunan 2011/1511 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı incelendiğinde taraflarca 2004 yılında imzalanmış bulunan sözleşmede keşif artışının 2011 yılı yatırım programına alınarak gerçekleştirildiğinin görüleceğini, yani davacının 7 sene önce imzalanan bir sözleşme içerisindeki iki kelimeyi gerekçe yaparak, 7 sene sonra Bakanlar Kurulu kararı ile yapılmış bulunan keşif artışından hak kazanma gayreti içine girdiğini, yine Bakanlar Kurulu Kararını incelendiğinde, imalat başladıktan sonra ortaya çıkan 13 ayrı sebepten dolayı ve Ulaştırma Bakanlığı'nın talebiyle Bakanlar Kurulu tarafından bu artışın gerçekleştirildiğinin görüleceğini, bu gerçek karşısında, davacı vekilince ileri sürülmüş olan gerekçelerin hiçbirisinin olayda gerçekleşmediğini, önceden bilinmesinin mümkün olmadığı zaman içinde ortaya çıkan sorunlar nedeniyle %40 keşif artışının verildiğinin aşikâr olduğunu, davacının haksız kazanç elde etme gayretinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Asıl dava dosyasında davalı ....AŞ vekili, savunmasında özetle; simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan alacakların on yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, 2004 yılında bağıtlanan bir sözleşmeye dayalı olarak açılan davanın zamanaşımına uğradığını, sözleşmeye göre ek bir sözleşme yapılmadıkça davacının sadece sözleşmeden doğan alacağını isteyebileceğini, şirkete ödeme yapılacak süre ve bedelin sözleşmede açıkça kararlaştırıldığını, bu nedenle başkaca bir alacağın kalmadığını, simsarın aracılık ettiği sözleşmenin meydana gelmesi ile ücrete hak kazanacağını, borcun ifası ile sözleşmenin sona ereceğini, müvekkili şirketin borcun tamamını ödediğini, bu nedenle sözleşmenin sona erdiğini, keşif artışı gerekçe gösterilerek ek komisyon ücreti istenemeyeceğini, son taksidin kendisine ödenmiş olmasına rağmen sözleşmenin 5.6. maddesine göre davacının ibradan kaçındığını, sözleşmede keşif artışına bağlı olarak ek komisyon ücreti ödeneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, yorum yoluyla sözleşme kapsamının genişletilemeyeceğini, basiretli bir tacir olması gereken davacının bu konuda sözleşmeye hüküm konulmasını istemesi gerektiğini, tarafların bu yönde bir düzenleme yapmamalarının bu yönde bir iradeleri olmadığını gösterdiğini, "İşin Sürekliliği Paralelinde Komisyon Ücreti Ödenmesi" hükmünün, işin sürekliliği doğrultusunda işveren idareden alınan tüm bedeller üzerinden komisyon bedeli ödenmesi anlamına gelmeyeceğini, alınan komisyon ücretinin işin alınmasından sonra peşin olarak değil, her hakediş yapıldıktan ve ödeme alındıktan sonra hakediş bazında ödeme yapılması anlamına geldiğini, davacı şirketin finansman anlamında aracılık faaliyetinde bulunurken ücretin esas sözleşmedeki hakedişler üzerinden ödenmesinin kararlaştırıldığını, tellalın temel borcunun sözleşmenin kurulmasına aracılıktan ibaret olduğunu, davacı şirketin de simsarlık sözleşmesi ile müvekkilinin içinde bulunduğu konsorsiyumun katılacağı ihalede müvekkiline finansman sağlamak adına aracılık faaliyetinde bulunmayı üstlendiğini, herhangi bir hak ve temsil yetkisinin bulunmadığını, sözleşmenin kurulması ile tellalın ücretini alacağını ve sözleşmenin sona ereceğini, sözleşmede bulunmayan bir iradenin yorum yoluyla ortaya konularak dava edilmesinin TMK m.2 ye aykırı olduğunu, 29.03.2011 tarih ve 27889 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmış bulunan 2011/1511 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı incelendiğinde taraflarca 2004 yılında imzalanmış bulunan sözleşmede keşif artışının 2011 yılı yatırım programına alınarak gerçekleştirildiğinin görüleceğini, yani davacının 7 sene önce imzalanan bir sözleşme içerisindeki iki kelimeyi gerekçe yaparak, 7 sene sonra Bakanlar Kurulu kararı ile yapılmış bulunan keşif artışından hak kazanma gayreti içine girdiğini,davacının komisyon bedelini aldıktan dört sene sonra aldıkları komisyon bedellerine esas hak edişlerin doğru olup olmadığını bilemediğini ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, buna rağmen dört yıl boyunca bu konuda bir işlem yapmadıklarını, ödemelerin 09.07.2009 tarihinde başladığını, 17.10.2012 tarihli ilk ihtarnameye kadar bu konuda bir itirazlarının olmadığını, simsarlık sözleşmesinin geçici nitelikte olması ve bu sürenin sözleşme konusu bedellerin ödenmesi ile sınırlandırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; 06.12.2004 tarihinde dava dışı .... AŞ ile davalılar arasında 4 sayfadan ve "..." ana maddeden ibaret simsarlık sözleşmesi imzalandığını, 09.01.2009 tarihinde imzalanan ek bir sözleşme ile aracı konumundaki dava dışı .... AŞ'nin sözleşmeden doğan bütün hak ve yükümlülüklerini davacıya devir ve temlik ettiğini, davalıların bu ek sözleşmeye katıldığını, rızalarını açıkladıklarını, davalıların 06.12.2004 tarihinde imzalanan sözleşme gereği davacıya sözleşmenin 2.ana maddesi ile 4.ana maddesinde işin sürekliliğine paralel olarak bu sözleşme ve/veya sözleşmelerde alıcının sahip olduğu payının %2'sini aracıya iş bu anlaşma çerçevesinde komisyon olarak belirtilen şekilde ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalıların yazılı aracılık faaliyeti nedeniyle işin sürekliliği paralelinde komisyon ödeme borcunu yüklemiş olduğunu, davalıların, 09.07.2009 tarihinde, davalıların beyanları uyarınca bilinen hakediş bedelleri üzerinden komisyon ücreti ödemeye başladıklarını, davalıların işveren idare ile imzaladıkları sözleşme üzerine idareden hakediş bedeli almalarına rağmen 30.04.2012 tarihinden sonra davacıya hiç bir komisyon ödemesi yapmadıklarını, 30.04.2012 tarihinden sonra davalıların almış oldukları hak ediş bedellerinin yanı sıra işin devamı sırasında ortaya çıkan ve çoğu ihalede bir defaya mahsus olmak üzere ödenen keşif artışına yönelik hakediş bedelini de işveren idareden aldıklarını, bu hak ediş bedelinin miktarının bilindiği kadarı ile yüzde kırk oranında bir artış bedeli olduğunu, davalıların bu artışa yönelik hak ediş bedeli üzerinden de davacıya komisyon ödemediklerini, eldeki davada bu alacakların talep edildiğini, ayrıca, müvekkiline 30.04.2012 tarihinden önce ödemesi yapılan komisyon tutarlarının da tamamen davalıların beyanlarına göre belirlendiğini, 09.07.2009 tarihinde davalılarca ödenmeye başlayan ve 30.04.2012'ye kadar ödenen bu komisyon bedellerinin tamamen davalıların beyanlarına göre belirlendiğini, davacıya dayanak resmi evrakların ve sözleşmelerin ibraz edilmediğini, davacıların elinde bulunan belgelerin davacıya ibraz edilmemiş olması nedeniyle 30.04.2012 tarihinden önceki ödemelerin de eksiksiz yapılıp yapılmadığının bilinemediğini, birleşen davanın konusunun 28.01.2013 tarihi ve bu tarihten sonraki dönemde dava dışı işveren TCDD'nin işin sürekliliği paralelinde davalılara ödeme devam ettiği her nam altında olursa olsun hak ediş bedelleri üzerinden davacıya ödenmesi gereken komisyon alacaklarının tespiti ile tahsili olduğunu ileri sürerek, davalıların 28.01.2013 tarihinden itibaren TCDD "Ankara-İslanbul Demiryolu Hattı rehabilitasyon projesi, Köseköy-Vezirhan arası (Kesim 1) ve Vezirhan-İnönü arası (Kesim 2) yapım işleri ihalesi nedeni ile almış oldukları bütün hakediş ve %40 keşif artış bedelleri de dahil her türlü nam altında almış oldukları bedellerin sorulmak sureti ile tespitine, bu hakediş bedelleri üzerinden simsarlık sözleşmesi uyarınca hesaplanacak ve dava tarihi itibari ile belirsiz olan davacıya ait simsarlık komisyon ücreti alacağının tespitine, miktar belirlendiğinde arttırılmak üzere şimdilik 15.000 USD'nin idarenin davalılara ödeme yaptığı tarihlerden itibaren ticari faiziyle davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş davacı vekili 23.01.2020 tarihli dilekçesi ile asıl ve birleşen davadaki toplam 25.000 USD olan dava değerini 10.480.241,90 USD arttırarak, 10.505.241,86 USD'nin ticari faizi ile davalılardan tahsilini istemiştir. Birleşen davada davalılar vekilleri ayrı ayrı cevap dilekçeleri ile birleşen davaya ilişkin olarak, asıl davaya sundukları cevap dilekçelerindeki savunmalarını tekrar etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Asıl ve birleşen dava dosyasında, davalı şirketlerin 06/12/2004 tarihinde dava dışı ... San.ve.Tic.A.Ş ile simsarlık yani tellallık sözleşmesi imzaladıkları, davalıların alıcı, diğer tarafın aracı konumunda olduğu, 09/01/2009 tarihinde imzalanan ek bir sözleşme sonucunda aracı konumundaki dava dışı şirketin sözleşmeden doğan tüm hak ve yükümlülüklerini (davalıların muvafakatiyle) asıl ve birleşen dosyadaki davacı .... A.Ş'ye devir ve temlikinin gerçekleştiği, sözleşmenin konusunun 'Kesim 1 ve Kesim 2' olarak adlandırılan yapım işlerinin ihalesine teklif sunmak, proje için gerekli finansman ihtiyacını karşılamak başta olmak üzere belirtilen aracılık işlemini gerçekleştirmek, işin sürekliliğine paralel olarak belirtilen oranda komisyonu aracıya ödemek olduğu, akabinde davalıların içinde bulunduğu konsorsiyum ile idare arasında ihale sözleşmeleri imzalanarak işe başlandığı, ihale sözleşmesinde ise 2011/1511 sayılı BKK ile %40 keşif artışı yapıldığı, davalıların bu keşif artışı üzerine yaptıkları iş karşılığında hakediş bedellerini almaya devam ettiği hususları tartışmasızdır.Asıl ve birleşen dava dosyasında uyuşmazlık konusu, asıl ve birleşen dava dosyasındaki davalı şirketlerin 2012 yılından itibaren %40 oranında keşif artış hakediş bedellerinin gerçekleşmesi karşısında, artış bedeli öncesi hakediş ve ayrıca en önemlisi %40 keşif artış bedeli dolayısıyla asıl ve birleşen dosya davacısına, 2004 tarihli simsarlık sözleşmesine göre komisyon ücreti ödemesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Gerek asıl dava gerek birleşen dava ve ıslah talepleri yönünden, asıl ve birleşen dava dosyasında davalıların zamanaşımı def-i söz konusu olmuş ise de, sözleşmenin 6102 sayılı TTK'da düzenlenen bir sözleşme olmayıp TBK'dan kaynaklı ve sözleşmeden doğan bir alacak olması, genel alacak zamanaşımının on yıl bulunması, ayrıca alacağın niteliği ve alacağın istenebilir hale geldiği 2006 tarihi ile dava tarihi arasındaki süre karşısında zamanaşımına yönelik def-i ret olunarak bu husus hüküm öncesi sonuca bağlanmıştır. Bu arada yargılama aşamasında davacı vekili 16/09/2016 tarihli dilekçe ile toplamda asıl ve birleşen davada 25.000,00 USD değerinde olan dava değerini 10.480.241,90 USD arttırarak nihai arttırım bedellerini ortaya koymuşlardır. Esasen asıl ve birleşen dava konusu dikkate alındığında toplam miktar 10.505.241,86 USD alacak olarak talep edilmiştir. Uyuşmazlık konusu ile ilgili atanan ilk bilirkişi kurulu, 27/06/2014 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 'davacı ile davalılar arasında 06/12/2004 tarihli bir anlaşma ve yine 09/01/2009 tarihli ek anlaşmanın var olduğu, davacının, davalılardan %40 keşif artışı sebebiyle komisyona hak kazandığı, ancak tutarın dosya içerisindeki eksik belgeler sebebiyle hesaplanamayacağı, zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı' yönünde görüş açıklamışlardır.13/05/2015 tarihli 2.bilirkişi kurulu raporunda ise; 'davacı alacaklarının TBK. m. 146 uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, alacağın ilk istenebilir hale geldiği ihale sözleşmelerinin bağıtlandığı 11.07.2006 ve 28.11.2006 tarihlerine göre bu sürenin dolmadığı, davacı şirketin, ihale konusu işte sözleşme dışı ve ek işler nedeniyle ortaya çıkan artan %40 bedeli üzerinden simsarlık ücreti isteyemeyeceği, gerek asıl ve gerekse birleşen davada davacının bağıtlanan sözleşme uyarınca simsarlık ücretinin hesaplanabilmesi için; a-davalıların içinde bulunduğu yapı gurubunda (konsorsiyumda) iş bedelinden kendilerine düşen pay oranının bilinmesi, b-davacı veya sözleşmeyi devir eden sözleşme tarafının sözleşme uyarınca düzenlediği simsarlık ücretine ilişkin faturaların davacı tarafından, bu faturalara dayalı olarak davalılarca yapılan ödemelerin davalılar tarafından sunulması halinde her iki ihale sözleşmelerinde yazılı asıl iş bedeline göre bu alacağın miktarının ve varsa ödenmeyen alacak tutarının hesaplanabileceği..' bildirilmiştir.Talimat ile alınan 22/08/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 'davalı .... Şirketinin 2009-2010-2011 ve 2012 takvim yıllarına ilişkin yasal defter ve belgeleri ile dosya kapsamı belgeler üzerinde yapmış olduğumuz inceleme, tespit, değerlendirmeler ve hesaplamalar sonucunda; davalı ...A.Ş'nin 2009-2010-2011 ve 2012 yılı yevmiye defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı, envanter ile kebir defterlerinin ise ibraz edilmediği, yevmiye defter kayıtlarının birbirini takip ettiği ve doğruladığı, 2009-2010-2011 ve 2012 yıl kebir ve envanter defterlerinin usulüne uygun tutulup/tutulmadığı, yine envanter defterinin kapanış tasdikine tabi olduğu yıllarda, kapanış tasdik işleminin yapılıp/yapılmadığı hususunun bu defterler ibraz edilmediğinden tespit edilemediği, TCDD Demir Yolu Yapım Daire Başkanlığı'nca; İstanbul-Ankara Demiryolu Hatti Rehabilitasyon Projesi kapsamında kalan 'Köseköy-Vezirhan arasi (Kesim-1) ile yine İstanbul-Ankara Demiryolu Rehabilitasyon Projesi kapsamında kalan 'Vezirhan-Inönü arası (Kesim-2) Yapım İşlerinin 08.08.2005 tarihinde gerçekleşen ihale sonucu '.... (...), .... (...), davalı ....A.Ş. ile .... AŞ.'den oluşan konsorsiyuma ihale edildiği, yapım işine ilişkin ihale makamı ile yükleniciler (davalılar) adına 31/03/2009 tarihinden 30.12.2011 tarihine kadar yapılan işler için yapım işinin 1. ve 2.kısımlarına ilişkin 01 ile 30/A no aralığında 15.331.472,06 USD tutarında 60 hakedişin düzenlenmiş olduğu, bu hakedişler üzerinde davadaki taraflar arasında düzenlenen simsarlık sözleşmesi gereği davacı şirketin 15.331.472,10 USD komisyon alacağına hak kazandığı, davacı şirketin bu komisyon tutarına ilişkin davalı şirketlere sorumlulukları oranında komisyon faturalarını düzenlemiş olduğu, davalı .... A.Ş'nin 30 adet 7.665.736,03.-USD KDV dahil tutarındaki faturaları yasal defterlerine kaydettiği ve fatura tutarlarını davacı şirkete ödediği, bu hususun davalı .... A.Ş.'nin yasal defter kayıtlarından anlaşıldığı, davacı şirket tarafından düzenlenen faturalar konusunda taraflar arasında bir ihtilafın bulunmadığı hususunun tarafların iddia ve cevaplarından anlaşıldığı, TCDD Demir Yolu Yapım Daire Başkanlığı'nca yapım işine ilişkin yükleniciler (davalılar) adına 30/12/2011 tarihi ile 31/08/2013 tarihleri arasında 17.453.513.811,04 USD (Kdv dahil) tutarında net hakedişlerinin düzenlenmiş olduğu, düzenlenen bu hakediş tutarlarına göre davacı şirketin (210.099.464,65 + 191.331.353=) 401.430.817,65.-USD (Kdv dahil) komisyon alacağının oluştuğu, davacı şirketin 401.430.817,65.-USD (Kdv dahil) tutarında oluşan komisyon alacağını davalılar adına fatura etmek suretiyle, davacının oluşan bu alacağından davalı ...Şirketinin (Kdv dahil) 215.408,82 USD; davalı .... Şirketinin de (Kdv dahil) 215.408,83 USD tutarında sorumlu oldukları..." açıklanmıştır. Dosyada alınan 22/08/2017 tarihli 3.bilirkişi kurulu raporunda özetle; dava dosyasına sunulu belgelere göre ise, davacının 'aracı' olarak üstlendiği sözleşme konusu fonksiyonların ihale sürecinde ve idare ile sözleşme imzalanması aşamasına kadar yerine getirilmediğine yönelik herhangi bir tartışmaya rastlanmadığı gibi bu hususun davalılar tarafından 2012 yılı başlarına kadar ve son 30/A sayılı hakediş dahil yapıldığı anlaşılan ödemelerle de teyit edilebildiği; uyuşmazlığın asıl itibarıyla düğümlendiği noktanın ise, '%40 keşif artışı bedelli' hakedişlerden, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça komisyon ücreti talebinde bulunup bulunamayacağı noktası olarak göründüğü; 'Mali İnceleme' bölümünde sunulan tespit ve hesaplama sonuçlarının seçenekli olarak sunulduğu; asıl dava kapsamında; davacı tarafın %40 keşif artışı üzerinden komisyon bedeli hesaplanması gerektiği' yönündeki iddialarında haklı olduğunun Mahkemece benimsenmesi seçeneğine göre, davacı şirket tarafından talep edilebilecek asıl alacak tutarının, 06.12.2004 - 28.01.2013 tarihleri arasında düzenlenen faturalar ile dava dışı TCDD tarafından bildirilen hakedişlerin karşılaştırılmasıyla eksik tahakkuk ettirildiği hesaplanan komisyon bedelleri' karşılığı 3.060.507,62 USD ve yine aynı tarihler arasında '%40 keşif artışlı hakedişler üzerinden' tahakkuk etirilmeyen komisyon bedelleri olarak hesaplanan 5.775.870,82 USD olmak üzere toplam 8.836.378,44 USD kadar alacağı ve bu asıl alacak tutarının rapor içerisinde belirlenen tarihlerden itibaren işleyecek ticari faizleri ile birlikte davacı şirket tarafından talep edilebileceği; davacı tarafin '%40 keşif artışı üzerinden komisyon bedeli hesaplanması gerektiği' yönündeki iddialarında haklı olmadığının Mahkemece benimsenmesi seçeneğine göre ise, davacı şirketçe talep edilebilecek asıl alacak tutarının, '06.12.2004 - 28.01.2013 tarihleri arasında düzenlenen faturalar ile dava dışı TCDD tarafindan bildirilen hakedişlerin karşılaştırılmasıyla eksik tahakkuk ettirildiği hesaplanan komisyon bedelleri' karşılığı olarak hesaplanan 3.060.507,62 USD ile sınırlı olacağı ve yine rapor içerisinde belirlenen tarihlerden itibaren işleyecek ticari faizleri ile birlikte tahsilinin talep edilebileceği; birleşen dava kapsamında ise: asıl davada da davacı konumundaki şirketin '%40 keşif artışı üzerinden komisyon bedeli alması gerektiği' yönündeki iddialarında haklı olduğunun Mahkemece benimsenmesi seçeneğine göre: davacı şirket tarafindan talep edilebilecek asıl alacak tutarının; '28.01.2013 - 14.10.2013 tarihleri arasında'%40 keşif artışlı hakedişler üzerinden tahakkuk ettirilmeyen komisyon bedelleri olarak hesaplanan 1.068.862,42 USD tutarındaki asıl alacak tutarının rapor içerisinde belirtilen tarihlerden itibaren işleyecek ticari faizleri ile birlikte davacı şirket tarafından talep edilebileceği; davacı tarafın '%40 keşif artışı üzerinden komisyon bedeli hesaplanması gerektiği' yönündeki iddialarında haklı olmadığının Mahkemece benimsenmesi seçeneğine göre ise, birleşen dava kapsamında davacı şirketçe talep edilebilecek bir alacağın varlığından söz edilemeyeceği' açıklanmıştır.Dosyaya ilk olarak celbedilen TCDD hakediş belgelerine ve bu belgelere dayalı olarak alınan bilirkişi kurulu raporlarına ilişkin davalılar tarafından süresinde itiraz edilerek, ihale konusu Kesim-1 ve Kesim-2 işlerinin Bakanlar Kurulu kararı ile %40 keşif artışı öncesi döneme ait hakediş ödemelerinin ve belgelerinin TCDD tarafından iş kesimleri bazında ve davalı bazında ayrılmayarak karışık gönderildiği, bu nedenle raporlarda yapılan hesaplama ve tespitlerin hatalı olduğuna ilişkin müteaddit itirazların bulunması üzerine TCDD'ye yeniden yazı yazılarak iş ve davalıya göre ayrı ayrı ve düzenli şekilde hakediş belgelerinin gönderilmesi istenmiş, 15/02/2019 tarihli cevabi yazıda ayrılmış şekilde cevap verilmiştir. Akabinde TCDD'den gelen 15/02/2019 tarihli müzekkere cevabı üzerine dosyada son (3.) kök raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış, gelen cevabı inceleyen 3.bilirkişi kurulu düzenlediği ek raporda taraf iddia ve savunmalarının mahkemece benimsenme durumuna göre üç seçenekli hesaplama yaparak bildirmiştir. Bilirkişi kurulunun ek raporda Ek 1, Ek 2 ve Ek 3 başlığı adı altında sunmuş oldukları çizelgelere göre ayrı ayrı inceleme yapılmış olup, %40 keşif artışı öncesi ve sonrası itibariyle davalı şirketlere ödenen hakediş paylarını ve davalılar aleyhine hesaplanan davacı komisyon ücretlerini Ek 1 başlıklı çizelgede; davalı tarafın savunmasının benimsenmesi durumunda davacı tarafın talep edebileceği herhangi bir hakediş payı olmadığını Ek 2 başlıklı çizelgede; davacı tarafın iddialarının benimsenmesi durumunda ise davacı tarafın talep edebileceği komisyon ücreti tutarını Ek 3 başlıklı çizelgede hesaplayıp bildirerek ayrı ayrı açıklama yapmıştır. Mahkememizce dava konusu sözleşmenin yorumlanmasına ve davadaki talep ve iddialar bakımından uyuşmazlığın çözümlenmesine yönelik yapılan değerlendirme sonucunda, ihaledeki %40 keşif artış bedeli öncesi itibariyle davacının ödenmemiş herhangi bir komisyon ücreti alacağı olmadığı noktasındaki 2.bilirkişi kurulu raporu ile TCDD'den gelen cevabi yazılar çerçevesinde 3. bilirkişi kurulunun ek raporunun 'Ek 2 başlıklı' çizelgesinde belirtilen rakamlara itibar edilmiştir. Zira sunulan açıklamalardan ve belgelerden de anlaşılacağı üzere, davalıların yürüttüğü 'Kesim 1 ve Kesim 2' olarak adlandırılan ihale konusu işlerle ilgili olarak, Bakanlar Kurulu kararı ile %40 keşif artış öncesi dönemi itibariyle davalıların toplam hakediş miktarı 740.650.827,71 ABD doları olup, bu miktarın 348.784.438,89 ABD doları "Kesim 1" işi, 391.866.388,82 ABD doları kısmı ise 'Kesim 2' işine aittir. Bu noktada önem arz eden husus ise, 'Kesim 1'in ihale sözleşmesinde öngörülen ve davalılara yapılan hakediş ödemelerinin 20. hakediş döneminde, 'Kesim 2"nin ise 30. hakediş döneminde ilk keşfin dolduğu, ilk ihale sözleşmesi bedeli üzerinden bu durumun kararlaştırıldığı açıktır. Bu nedenle öncelikle belirtmek gerekir ki 'her iki Kesim' için de, ilk ihale sözleşme bedelinin 30. hak ediş itibariyle dolduğu hususu kabul edilebilir nitelikte değildir. Bir başka deyişle Kesim 1'de 20. hakediş, Kesim 2'de ise 30. hakediş itibariyle artık keşif dolduğundan, farklı kesimlerin ödemelerinin farklı hakedişlerde dolmuş olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 20. hak ediş döneminde Kesim 1'de hakediş yapılarak fatura düzenlenmiş ve bu suretle Kesim 1'e ilişkin 20. hak ediş itibariyle gerekli ödeme yapılmıştır. Zaten TCDD tarafından gönderilen 15/02/2019 tarihli müzekkere cevabı incelendiğinde de mevcut hakedişlerle Kesim 1 için 349.784.438,89 USD bedelinin ödendiği ve bu miktarın 20. hak ediş itibariyle dolduğu, yine Kesim 2 için ise 391.866.388,82 USD bedelin de ödendiği ve bu miktarın 30. hakediş itibariyle dolduğu anlaşılmaktadır. Zaten söz konusu iş öncesi yapılan avans ödemesi yukarıda açıklandığı üzere ve toplam olarak yani 'Kesim 1' ve 'Kesim 2' dönemleri açısından 740.650.827,71 USD olup bu bedel üzerinden %2 komisyon ücreti hesabı da dikkate alındığında komisyon ücreti 'Kesim 1' için 6.975.688,77 ABD doları, 'Kesim 2' için 7.837.327,77 ABD dolarıdır. Nitekim adı geçen bu tutarlar üzerinden avans dahil olmak üzere davalılar tarafından davacıya yapılan simsarlık ücreti ödemesi toplamı 14.813.016,54 ABD doları olduğu dahi anlaşılmakla, davacının ihaledeki %40 keşif artışı öncesine ilişkin hakettiği ancak kendisine ödenmemiş durumda olan herhangi bir ispatlanmış alacağının bulunmadığı tespit ve kabul edilmiş olmakla birlikte, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ana noktası ise %40 keşif artış bedelinden dolayı doğduğu iddia olunan simsarlık ücretine ilişkindir. Öncelikle belirtmek gerekir ki '%40 keşif artış bedeli' dışında ilk sözleşme kaynaklı olmak üzere asıl ve birleşen dosya davacısının herhangi bir hakediş bedelinin bulunmadığı kayden anlaşılmakta olup esasen taraflar arasındaki uyuşmazlığın ana noktası %40 keşif artış bedeli ile ilgili ortaya çıkan yeni durum nedeniyle asıl ve birleşen dosya davalılarının davacıya simsarlık ücreti ödemesi gerekip gerekmediği noktasındadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü açısından sonuç olarak ilk bilirkişi kurulu %40 keşif artış bedeliyle ilgili asıl ve birleşen dava davalıları aleyhine olacak şekilde simsarlık ücretinin tahakkuk ettiği yönünde sonuca vardığı halde, ikinci bilirkişi kurulu ise asıl ve birleşen dosya davalıları lehine olmak üzere simsarlık sözleşmesinden doğan ücretin tahakkuk etmediğini açıklamışlar, üçüncü bilirkişi kurulu ise sonuç olarak bu noktada seçenekli bir sonuca varmıştır. Raporların her üçünün birbiriyle çelişkili olmasının nedenlerinin biri, taraflar arasında akdedilen mevcut simsarlık sözleşmesi hükümlerinin hukuki yönden ve değişik açılardan yorum yapılmaya muhtaç olması ve muğlak ifadeler içermesinden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle niteliğinin ele alınmasında fayda vardır. Taraflar arasında yapılan sözleşme ile asıl ve birleşen dosya davacısı, sözleşmede kendisi lehine kararlaştırılmış olan simsarlık ücreti nedeniyle, asıl ve birleşen dosya davalısı lehine ihale sözleşmesi yapılması olanağını hazırlayan ve yapılmasına aracılık eden konumundadır. Bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığın tellallık yani simsarlık sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşılmakla birlikte, bu sözlemenin niteliği açısından açıklama yapılmasında fayda bulunmaktadır. Tellallık fırsat gösterme veya aracılık etme tellallığı olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilir. Fırsat gösterme tellallığında; sözleşmenin kurulması fırsatına ait bilginin sağlanması söz konusu olur. Aracılık etme tellallığında ise; aracılık tellalı iki tarafı bir araya getirmek ve olası düşünce uyuşmazlıklarını gidermek için uğraşmak zorundadır (Uygur, T.: Borçlar Kanunu, Ankara 2003, c. 8, s. 8975).Nitekim somut olayda kredi alınması için aracılık yapılmak suretiyle tellallık (simsarlık) hizmeti verilmiştir. Konu ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında açıklandığı üzere; 'Yasal düzenlemede, tellallık sözleşmesinde ücret öğesinin yanı sıra içeriği de belirlenmiştir; diğer bir deyişle Yasaca ücret bu sözleşmenin zorunlu öğesi olarak öngörülmüş ve konusu da bir sözleşmenin yapılması olanağını hazırlamak ya da yapılmasına aracılık etmekle sınırlandırılmıştır. Böylece tellallık sözleşmesi vekillik sözleşmesinin, konusu belirli ve tellallığın her zaman ücrete hak kazandığı özel bir çeşidi olarak düzenlenmiş ve bu bağlamda genel olarak vekillik sözleşmesi kurallarının uygulanması hükme bağlanmıştır.Yaptığı hazırlık ya da aracılık sonucunda sözleşme meydana gelince, tellal ücrete hak kazanır, Sözleşme erteleyici bir koşulla yapılmışsa, tellallık ücreti, koşulun gerçekleşmesiyle ödenmek gerekir (Karahasan, M.R.: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2002, c. 2, s.1124 vd.; Yavuz, C.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997, s.705 vd.) BK’nın 'tellallık' olarak isimlendirdiği bu hukuki kurum 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) 'simsarlık' olarak belirlenmiş olup özü itibariyle BK’daki hükümlere paralel bu kanunun ilgili kısımlarına değinmek gerekirse;TBK’nın 520/1. maddesinde simsarlık sözleşmesinin tanımı '...simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir' şeklinde yapılmıştır. Bu hüküm mehaza uygun olarak, 'Simsarlık, simsarın bir ücret karşılığında, ya diğer tarafa bir sözleşmenin kurulması fırsatını göstermeyi ya da ona bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir' şeklinde anlaşılmalıdır (Hukuk Genel Kurulunun 30.03.2016 tarihli ve 2014/859E., 2016/428 K. sayılı kararı).Simsarlığın önem ve yararı şu şekilde açıklanmaktadır: Bir akdin yapılması için tarafların birbirleriyle buluşmaları lazımdır. Fakat bu buluşma her zaman kolay bir şekilde olmaz; hatta çoğu zaman bazı zorluklarla karşılaşılabilir. Mesela taraf olacakların birbirlerini tanımamaları, ayrı ayrı mahallerde bulunmaları, aynı dili konuşmamaları gibi sebepler onların birbirini bulmalarına ve sözleşmeyi yapmalarına mani olabilir. İşte çeşitli sebeplerden ötürü bir araya gelemeyen kimseleri birbirlerine yaklaştırmak hususunda aracılık yapmayı kendilerine meslek edinen şahıslardan müteşekkil bir sınıf olup, eski zamanlardan beri mevcuttur. Zamanımızda iş âleminin zaruri kıldığı ihtisaslaşma ve iş bölümü dolayısıyla tellallık mesleği ticaret hayatının vazgeçilmez bir unsuru hâline gelmiştir. Simsarlık sözleşmesi, simsar ile iş sahibi arasında haklar ve borçlar meydana getirmektedir. Kanun’un 521-525. maddeleri arasında sadece simsarın ücret alacağı düzenleme konusu yapılmıştır. Simsarlık sözleşmesi ile ilgili diğer hususlarda, 520/2. maddesinin yollaması gereği vekâlete ilişkin TBK’nın 502. ve devamı hükümleri uygulama alanı bulacaktır.Simsarın ücrete hak kazanma zamanı ve giderlere ilişkin alacağını düzenleyen TBK’nın 521.maddesine göre "Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır" (521/1). Böylece simsar, sözleşme konusu hizmetin bir akdin kurulmasıyla sonuçlanması durumunda ücrete hak kazanmaktadır. Simsar söz konusu hizmeti yerine getirmezse ücret alacağı elde edemeyecektir. Ancak sözleşmede aksi kararlaştırılabileceği gibi işin niteliğinden de aksi sonuca varılabilir.Simsarın ücret alacağının doğumu için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekira) Simsarın aracılık ettiği asıl sözleşmenin iş sahibi (vekâlet veren) ile üçüncü kişi arasında kurulması gerekir. Bu şart, iş sahibinin, kendisine teklif olunan üçüncü kişilerle sözleşme yapmayı sebepsiz olarak reddetmesi hâlinde de gerçekleşmiş sayılmalıdır. Ücret alacağının doğumu için, bu sözleşmenin ifa edilmesi gerekli değildir. Taraflar, asıl akit kurulmamış olsa bile, ücret ödenmesini kararlaştırabilecekleri gibi ücretin, sözleşmenin ifa edilmesi durumunda ödeneceğini de kararlaştırabilirler.b) Asıl sözleşmenin kurulması ile simsarın faaliyeti arasında nedensellik ilişkisi bulunmalıdır. TBK bu şartı, 'yaptığı faaliyet sonucunda' sözleriyle ifade etmiştir (m. 521/1). Bu şartın aksi de kararlaştırılabilir.c) Anılan Kanun’un 523. maddesinde (BK. m. 407) düzenlenen ve simsarın ücret ve giderlere ilişkin alacağının kaybı sonucunu doğuracak durumlardan birinin gerçekleşmemesi gerekir (..., ....: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 9. Baskı, İstanbul 2011, s. 604 vd) .Anılan mevzuat hükümlerinde kanun koyucu tellallık sözleşmesinin genel hatlarını çizmiş olup tarafların sözleşme serbestisi ilkesi gereği bu sınırlar dâhilinde hukuki ilişkilerini şekillendirebileceği açıktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/13601 E-2018/1929 K.sayılı ilamı)'Yapılan genel açıklamalardan sonra taraflar arasındaki uyuşmazlığın halline yönelik olarak değişik açılardan yapılacak yargısal yorum ile uyuşmazlığın hukuki çerçevede halledilmesi gerekir. Buna göre; 1-Taraflar arasındaki dayanak ana sözleşmenin V.maddesinin 6.bendine göre, 'taraflar yazılı olarak anlaşmayı uzatmaya karar vermedikçe, bu anlaşma alıcının aracıya ödeyeceği komisyonun son taksidinin ödenmesini ve aracının hiç bir alacağının kalmadığını yazılı olarak ibrasını müteakiben kendiliğinden sona ermektedir. Aracı son taksit ödendiği halde ibradan kaçınamaz, işbu anlaşmadan kaynaklanan alacaklar dışında herhangi bir ödeme talebinde bulunamaz.' Bu itibarla dayanak maddede simsarlık sözleşmesinin süresi belirlenmiş olup, burada taraflar arasında %40 keşif artış sebebi ile temlik alan asıl ve birleşen dosya davacısının komisyona hak kazanıp kazanmadığının tartışılması gerekmektedir.Taraflar arasında yapılan sözleşmede asıl ve birleşen dosya davacısı aracı olarak üstlenmiş olduğu işlevleri ihale süreci içinde idare ile sözleşme imzalanması aşamasına kadar yerine getirmiştir. Bu suretle davalı şirketlerce 2012 yılı başlarına kadar 30/A sayılı hakediş dahil davacının düzenlediği faturalar üzerine davacıya komisyon ödemeleri yapılmıştır. Zaten taraflar arasında imzalanan 06/12/2004 tarihli sözleşmede asıl ve birleşen davada davacı taraf aracı, davalılar alıcı konumunda olup, sözleşmede amaç ve konu, tarafların yükümlülükleri, ödeme şartları, genel hükümler tek tek ve ayrı ayrı belirtilmiştir. Bu suretle komisyon alacağının tahakkuku, hesaplanması ile ilgili tüm veriler sözleşmede belirtilmiştir. Asıl ve birleşen davadaki uyuşmazlığın başladığı nokta ise, daha sonraki süreçte yüklenicinin üzerine almış olduğu iş ile ilgili 2011/1511 sayılı BKK ile ihale sözleşmesi dışı işler nedeniyle davalılara önceki sözleşmeler kapsamında yaptırılan %40 keşif artış bedeline ilişkin hakedişlerden dolayı, asıl ve birleşen dosya davacısının komisyon ücretini hak edip etmediği noktasında toplanmaktadır. Asıl ve birleşen dosya davacısına tüm haklarını temlik eden dava dışı şirketin 2004 tarihinde akdedilen ana sözleşmede üzerine düşen edimleri yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Bu noktada asıl ve birleşen davaya esas olan uyuşmazlık nedeni olan 'keşif artışı nedeniyle' asıl ve birleşen dosya davacısının ücrete hak kazanıp kazanmadığı noktasında simsarlık unsurları irdelenmelidir.Buna göre taraflar arasında asıl akit kurulmuş olmakla birlikte, ihale sözleşmesinde 'keşif artışı olsa bile' simsarlık ücretinin asıl ve birleşen dosya davacısı lehine ödeneceğine dair sözleşmede bir hüküm yani düzenleme yoktur. Yani yapılacak aracılık sonucunda ödenecek ücrete ilişkin 2004 tarihli sözleşmede düzenleme olduğu halde, özellikle yıllara sari inşaat işlerine ilişkin ihalelerde ortaya çıkması muhtemel keşif artış bedeli nedeniyle, asıl ve birleşen dosya davacısının simsarlık ücretini ayrıca hak edeceği noktasında bir kararlaştırma yapılmamıştır.Genel olarak ifade etmek gerekir ki ilk bakışta (prima face) sözleşmedeki hükümlerin bu noktada asıl ve birleşen dosya davacısı lehine açık bir düzenleme içermediği, bu durumun ilk bakış itibariyle asıl ve birleşen dosya davacısı aleyhine olduğu kabul edilmelidir. Elbette bu noktada ve doğal olarak sözleşmenin ayrıca yorum bilimi kuralları çerçevesinde yorumlanması zorunludur.2-Yine taraflar arasında 2004 tarihi itibariyle asıl sözleşme kurulmuş ise de asıl ve birleşen dosya davacısına alacağını-sözleşmesini 2009'da temlik eden dava dışı şirketin 2004 tarihli sözleşmedeki aracılık faaliyetinin, bu sözleşmeye konu olan aracılığın tamamlanması ile sona erip ermediği, işin niteliği gözetilerek de değerlendirilmelidir. Zaten TBK m.523 hükmü gereği simsarın, ücret ve giderlerine ilişkin alacağının kaybı sonucunu doğuracak durumlardan birinin ise gerçekleşmemesi gerekir. (..., ... Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 9. Baskı, İstanbul 2011, s. 604 vd) Buna göre taraflar arasında akdedilen 2004 tarihli simsarlık sözleşmesinin II. Maddesinde işbu anlaşmanın amaç ve konusu, TCDD tararfından ihale olunan Ankara-İstanbul Demiryolu Hattı Rehabilitasyon projesinin Kesim-1 ve Kesim-2 yapım işlerinin ihalesine teklif sunabilmek ve sunmak üzere, proje için gerekli finansman temininde uluslararası piyasalarda girişimlerde bulunmak, gerekli lobi faaliyetlerini sürdürmek, projeye teklif sunacak konsorsiyumun oluşmasına aracılık yapmak....şeklinde açıklanmış, sözleşmenin ödeme şartlarını düzenleyen IV.ana maddesinde de, yukarıda belirtilen projenin kısımlarını ayrı sözleşmeler olarak (alıcının-davalıların) içinde bulunduğu konsorsiyumun taahhüden üstlenmesi ve konsorsiyumun işveren idare ile yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde ve işin sürekliliğine paralel olarak, bu sözleşmelerde alıcının sahip olduğu payın %2'sinin aracıya komisyon olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşme hükmünde yazıldığı üzere davacı simsarın hak kazandığı ücret ödemesi, 'yapılmış olan ihale sözleşmeleri çerçevesinde' komisyon ücreti ödenmesine dairdir. Bu noktada keşif artış bedelinin, 'konsorsiyumun işveren idare ile yapmış olduğu ihale sözleşmesi çerçevesinde' yapılmış ödeme sayılması gerekip gerekmediği hususunun yorumu önem arz etmektedir.Yargıtay 15 HD'nin 2009/3839 E. 2010/4574 K.sayılı emsal ilamında açıklandığı üzere 'Yanlar arasındaki sözleşme, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleriyle 29.08.1984 tarih ve 84/8520 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Bayındırlık İşleri Şartnamesi hükümlerine tâbidir. Devlet İhale Kanunu'nun 63 ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 19. maddesi hükümlerinde iş miktarında artma veya eksilme halinde uygulanması gereken kurallar gösterilmiştir. Anılan yasa ve şartname hükümleri gereğince, yapım işlerine ilişkin bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmemiş olan iş artışı veya eksikliği zorunlu hale gelirse; yüklenici, keşif bedelinin %30'una kadar olan değişiklikleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde süre hariç yapmakla yükümlüdür. Keşif bedeli artışının %30'dan fazla olması halinde kural olarak, sözleşme bozulur. Ancak %30 oranındaki fazla artış; temel, tünel vb. işlerle doğal afetler gibi nedenlerden ileri gelmişse, idarenin isteği, yüklenicinin kabulü ve ilgili Bakan'ın veya 1. derece ita amirinin onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde %30'u geçen işlerde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Oysa toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; uyuşmazlık konusu olan keşif artışı, 2886 sayılı Yasanın 63/III ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 19/III. maddelerinde gösterilen sebeplerden kaynaklanmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu sebeple, uyuşmazlık konusu olan keşif artışı “sözleşme dışı iş” sayılır. Sözleşme dışı işlere yanlar arasındaki sözleşme hükümleri uygulanamaz. Bu hukuksal sebeple de, sözleşme dışı iş nedeniyle yanlar arasında doğan uyuşmazlık sözleşmeye müdahale ya da sataşma sayılamaz.'Yukarıda atıf yapılan ilamda görüleceği üzere keşif artış bedelinin %30'dan fazla olması halinde artık yapılan iş mevcut düzenlemeler dikkate alındığında 'sözleşme dışı bir iştir'. Bir başka deyişle taraflar arasındaki 2004 tarihli simsarlık sözleşmesinin kapsamadığı bir yapım işi-ihale işi söz konusudur. Bu suretle simsarın ücret alacağının kaybına ilişkin durumun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bir anlamda 2004 tarihinde yapılan simsarlık sözleşmesine konu ücret alacağı yönünden, keşif artışındaki yasal oranı aşan yüksek gerçekleşme nedeniyle, artık asıl ve birleşen dosya davacısının alacağı açısından nedensellik ilişkisinin sona erdiği kabul edilmelidir. Bu durumda asıl ve birleşen dosya yönünden uyuşmazlık konusu olan %40 keşif artış bedeli, 2004 tarihi itibariyle yapılan simsarlık sözleşmesinin 4.maddesinde yer alan 'alıcının işveren idare ile yapmış olduğu ihale sözleşmesi çerçevesinde' kabul edilebilecek bir iş olmadığı için, artık 2004 tarihli sözleşmeye göre asıl ve birleşen dosya davacısının ilave simsarlık ücreti talep edebileceği kabul edilemez.3-Simsarlık ücretinin doğumuna, tahakkukuna esas olan yapım işi sözleşmesi, %40 keşif artışının gerçekleşmesi nedeniyle ve yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş olarak kabul edilmelidir. Zira artık 'keşif artışı sonrası yapılan iş, ilk yapım sözleşmesinin dışında, ondan ayrı ve sözleşme dışı iş niteliğine kavuşmuştur'. Zira dava konusu simsarlık sözleşmesi, "keşif artışı öncesi" yapılan Kesim-1 ve Kesim-2 ihale sözleşmelerinden doğan hakedişler üzerinden davacıya simsarlık ücreti ödenmesini düzenlemektedir.Mecelle'deki ifade ile 'Vücutta bir şeye tabi olan, hükümde dahi ona tabi olur'. Bir başka deyişle ilk yapım sözleşmesi sürdüğü sürece davalı şirketlerin ilk yapım sözleşmesine göre aldığı hakedişlere göre ödenecek olan simsarlık ücreti, ilk yapım işine dair keşif ve ihale sözleşmesinde kalem ve miktar olarak belirtilmeyen hakedişleri kapsamayacak, ilk yapım sözleşmesinden sonra yapılan iş kalemleri ve bu kalemlere ilişkin bedeller sözleşme dışı olmakla artık buna bağlı olarak simsarlık ücretine dair talep dahi sözleşme dışı kalmış olacaktır. O halde %40 keşif artış bedeli, asıl ihale sözleşmesine bağlı iş olmadığından, hukuken yeni ihale sözleşmesi mahiyetindeki iş ve hakediş nedeniyle, davacı tarafından simsarlık ücreti talep edilemeyecektir. 4-Taraflar arasında asıl ve birleşen dava dosyası yönünden uyuşmazlığa esas olan sözleşmedeki "ödeme şartları" başlıklı IV. maddesinde komisyon ücretinin ödenme şekilleri gösterilmiş olup ilgili düzenlemeye göre "Alıcı, yukarıda belirtilen projenin her bir kısmı ve/veya her iki kısımını ayrı sözleşmeler olarak (alıcının-davalıların) içinde bulunduğu konsorsiyumun taahhüden üstlenmesi ve konsorsiyumun işveren idare ile yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde ve işin sürekliliğine paralel olarak, bu sözleşmelerde alıcının sahip olduğu payın %2'sinin aracıya komisyon olarak ödeneceği; alıcının ödeyeceği komisyonun %10'unu, içinde yer aldığı konsorsiyumca işveren idare ile sözleşme akdedilmesi ve sözleşmede belirtilen iş avansının konsorsiyumca alınmasına müteakiben 7 takvim günü içinde defaten aracının belirlediği ve yazılı olarak alıcıya bildirdiği banka hesap numarasına, avans ödemesinden sonra geriye kalan komisyon miktarını ise her hakedişte eşit olmak üzere %2'ye tamamlayıp ödeyeceği" kararlaştırılmıştır. Ayrıca sözleşmenin V.3 maddesinde mücbir sebep halleri içinde "işbu anlaşmanın imzalandığı tarihte varolmayan ve öngörülemeyen...hükümet tarafından alınmış kararlar....vb.durumlar" sayılmış, bu durumlarda tarafların birbirinden zarar, tazminat talebinde bulunamayacağı öngörülmüş; V.4 maddesinde de "işbu anlaşmadaki hükümlerin ancak karşılıklı olarak imzalanmış ek anlaşmalar ile değiştirilebileceği, bunun dışında hiçbir yazılı veya sözlü beyanın anlaşmanın tadili anlamına gelmeyeceği" maddeleri düzenlenmiştir.Taraflar arasında yapılan sözleşme hükümleri dikkate alındığında sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle ihalenin bedeli açık ve belirli olmadığından simsarlık ücretinin ilk kısmının ne suret ile peşin, kalan kısmının ne suretle ödeneceği kararlaştırılmış, böylece ihale bedeli üzerinden ücret tahakkuku ve ödemenin ne şekilde yapılacağı belirlenmiştir Bilindiği üzere kamu tarafından yapılan yıllara sari inşaat işlerine ilişkin ihalelerde, proje değişikliği başta olmak üzere birçok nedenden keşif artışı ileri gelebilir. Sözleşmede kararlaştırılan bedelin artışı durumu kesin olmamakla birlikte, özellikle yıllara sari işlerde ticari hayatın olağan akışı içinde keşif artışı gerçekleşmesi muhtemel durumlardandır. Elbetteki iş artış bedelinin söz konusu olduğu durumda özellikle %30'u aşan oranda keşif artışı durumunda, sözleşmenin devam etmeme ihtimali, sözleşme hükümleri çerçevesinde mümkün olabilen ve hatta kamu ihalesinde 2886 sayılı Kanunla "sözleşmenin bozulması" sebebi olarak düzenlenen bir durumdur. Asıl ve birleşen dosya davacı şirketin 'işin sürekliliği' tanımlaması çerçevesinde keşif artış bedelinden dolayı simsarlık ücreti istenebileceği iddiası mevcut olsa da bu kavramın %40 keşif artış bedelini kapsadığı noktasında asıl ve birleşen dosya davacısı lehine bir yorum yapılamayacağı kabul edilmelidir. Taraflar arasındaki sözleşmenin keşif artış tarihi itibariyle yedi (7) yıl önce yapılmış olması ve işin uzun yıllara sari bir nitelik taşıması, yine sözleşme gereği ödemelerin her hakediş yapıldıktan ve akabinde ödeme alındıktan sonra aracılık hizmeti veren şirkete ödeneceği gerçeği karşısında "işin sürekliliği" tabirinin taraflar arasında 2004 yılı itibariyle yapılan, çok uzun süreli sözleşme gereği değişik aşamalarda ödenecek bedellere ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 'işin sürekliliği' tanımlaması, keşif artış bedelini içine alamaz ve keşif artış bedeli nedeni ile simsarlık ücretinin ödenmesini gerektirmez. 5-Asıl ve birleşen dosyada davacı şirketin, inşaat işlerine dair ticari işlerin olağan akışı içinde yukarıda atıf yapılan Yargıtay kararında belirtilen kanuni düzenlemeler dikkate alındığında '%30'u aşan keşif artış bedelinin sözleşme dışı bir iş olduğu' hususunu gözetmesi, buna göre ilk yapım sözleşmesinin bozulmuş olacağını dikkate alması, ortaya çıkacak yeni bir hukuki durumdan dolayı keşif artış bedeli nedeniyle dahi ortaya çıkacak yeni bedel dolayısıyla bile simsarlık ücreti talep etme hakkına ilişkin müzakere yapması veya en azından sözleşmeye çekince koyması beklenmelidir. Zira somut uyuşmazlığa esas olan sözleşmenin tarafları birinci sınıf tacirdir. Özellikle asıl ve birleşen dosya davacısının faaliyet alanı büyük inşaat işi yapan şirketlere finansman sağlanması gibi özel uzmanlık gerektiren bir konudadır. Ticari hayatın olağan akışı içinde her şirketin yapması beklenemeyecek bu tür bir ticari iş yapan, bu iş nedeniyle çok yüksek miktarlarda simsarlık ücreti talep etmeye hak kazanan asıl ve birleşen dosya davacısı şirketin, 6102 sayılı TTK m.18/f.2 hükmü (eski TTK m.20/f.2) uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi yükümlülüğüne aykırı hareket ettiği kabul edilmelidir. '...Her tacir ticari faaliyetlerinde tedbirli ve tecrübeli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlüdür.Bu yükümlülüğe aykırılık sebebi ile bir zarar doğarsa, tacir bu zarardan sorumlu olur....Basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gereken tecrübeli bir tacir...sözleşmenin ifa edilmeyeceğini düşünmeli ve öngörmelidir.Dolayısıyla sözleşmeyi yerine getirebileceğini düşünerek yaptığı masrafları karşı taraftan talep edemez.(...,...,...,....,..,....,Ticari İşletme Hukuku,İstanbul,2006,Sayfa 235)' Bu durumda dahi asıl ve birleşen dosya davacısı şirketin, sözleşmenin düzenlenmesi öncesi ve düzenlenmesi aşamasında büyük meblağlı yıllara sari inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle keşif artış bedeli halinde dahi simsarlık ücretine hak kazanacağına dair çekince koymamış olması, faaliyet alanı dikkate alındığında asıl ve birleşen dosya davacısı açısından, konusunda tecrübeli ve tedbirli bir tacirden beklenmemesi gereken bir davranıştır. Sözleşmenin mevcut içeriği karşısında keşif artış bedeli nedeniyle asıl ve birleşen dosya davacısının herhangi bir simsarlık ücretine hak kazanamayacağı kabul edilmelidir. 6-Dava konusu ihale sözleşmelerinin yapılmasına aracılık eden şirketin, sözleşme hükümleri, sözleşmenin düzenleniş tarzı, sözleşme bedeli çerçevesinde bu sözleşmeyi düzenleyen kişi konumunda olduğu kabul edilmelidir. Zira ticari hayatın olağan akışı içinde de simsarlık ücreti verenlerin, matbu bir sözleşme imzaladıkları veya sözleşmenin düzenlenmesine hakim oldukları bilinen bir durumdur. Bu tip sözleşmelerin yapılmasında, simsarlık hizmeti veren konumu itibariyle daha güçlü durumdadır. Davacının lehine hüküm koyma noktasında avantajlı olduğu açıktır. "6098 sayılı TBK m.23 hükmünde belirtildiği üzere Roma Hukuku'ndan gelen 'in dubio contra stipulatorem' (Sözleşme, şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinden de aynı sonuç çıkmaktadır. Bu genel ilke ve buna uygun olan madde, sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü ya da bir sözcüğü kaleme alanın, onu istediği gibi ifade etme olanağına sahip bulunması sebebiyle, kaleme aldığı metnin kendi aleyhine yorumlanmasına katlanması gerektiği düşüncesine dayanmaktadır. Aynı şekilde, bir hükmü düşündüğü gibi yazmamış olan kişinin "bu hüküm şöyle anlaşılmalıdır" şeklinde, sonradan yapacağı yorum haklı sayılamaz. Alman Medeni Kanunun (BGB) 305c maddesinin ikinci fıkrasında benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.' (6098 sayılı TBK m.23 hükmünün gerekçesi) Bu çerçeveden bakıldığında 'keşif artışı nedeniyle' simsarlık ücretinin dahi ayrıca talep edilebileceği noktasında herhangi bir düzenleme bulunmadığı, asıl ve birleşen dosya davacısının sözleşmede dolaylı ya da doğrudan hakkını saklı tutmadığı, sözleşmede asıl ve birleşen dosya davacısı lehine değil, aleyhine yorum yapılması gerektiği mahkememizce kabul edilmiştir. Bu nedenden dolayı dahi asıl ve birleşen dosya davacısının keşif artış bedeli nedeniyle simsarlık ücretine hak kazanmasına elverişli bir sözleşmenin bulunmadığı, 'sözleşme hukuku' çerçevesinde kabul olunmuştur. 7-Öte yandan taraflar arasında yapılan simsarlık sözleşmesi açısından hangi miktar ücretin sözleşmedeki hangi madde esas alınarak ödeneceği, ücretin hangi hallerde artacağı veya ek bedel talep edilebileceği sözleşmenin esaslı noktalarındadır. Bu noktaya ilişkin taraflar arasında keşif artışı bedeline ilişkin sözleşme ve çekince olmadığı, bu nedenle keşif artışı bedelinden dolayı ücretin önceden tam ve kesin olarak belirlenmesi mümkün olmamasına rağmen bu noktada belirli veya belirlenebilir nitelikte bir sözleşme hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. 'Esaslı noktaları belirli veya belirlenebilir nitelikte olmayan bir sözleşme, uygunluk yönünden yeterli açıklık taşımayacağından geçerli olarak kurulamaz.' (Prof Dr...., Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 8. Baskı, İstanbul, 2003, S.208) Hal böyle olunca asıl ve birleşen dosya davacısının, keşif artışı durumunda simsarlık ücreti ödenmesi ile ilgili esaslı nokta hakkında, taraflar arasında akdi ilişki bulunduğu iddiası kabul edilebilir değildir. Sözleşmenin amacı, niteliği, sözleşme içeriği de dikkate alınarak simsarlık ücretinin kararlaştırıldığı gözden uzak tutulmamalıdır. Demiryolu hattı ile ilgili yapılan eser sözleşmesinde keşif artış bedelinin olması durumunda keşif artışından dolayı ayrıca ek simsarlık ücretinin taraflar arasında kararlaştırıldığı bu şartlarda kabul edilemez. 8-Taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesinde '... ve hükûmet tarafından alınmış kararlar gibi, tarafların kontrolü haricinde zuhur eden haller iki taraf için mücbir sebep sayılır. Taraflar bu durumda birbirlerinden zarar, yoksun kalınan kar gibi doğrudan veya dolaylı zarar iddiası, tazminat talebinde bulunma hakkına sahip olmayacaktır'. Roma Hukukundaki ifade ile 'anlaşma kanundur'. Anlaşma yapan taraflar hükümet tarafından alınmış kararları sözleşmenin imzalandığı tarihte var olmayan ve ön görülemeyen hallerden kabul etmişlerdir. Hatta taraflar böyle bir hal neticesinde ortaya çıkan yeni nedenlerden dolayı herhangi bir hak talep edemeyeceklerini dahi açıkça düzenlemişlerdir. %40 keşif artış oranının sözleşmede düzenlenmediği gibi, ihale sözleşmesinden 7 yıl sonra Bakanlar Kurulunca alınan bir karar ile ortaya çıktığı açıktır. O halde asıl ve birleşen dosya davacısının 'öngörülemeyen hal kapsamında' olduğunu kabul ettiği bir hali daha sonra 'simsarlık ücretine' esas bir neden olarak ileri sürmesi 'çelişkili davranış yasağı' kapsamında olmakla kabul edilemez. 9-Yukarıda atıf yapılan Yargıtay kararında belirtilen içerik ve özellikle mevzuat hükümleri karşısında, asıl ve birleşen dosyadaki davacı şirketin asıl ve birleşen dosyadaki davalılar lehine 2004 tarihli sözleşme uyarınca ve 'Kesim 1 ve Kesim 2' olarak adlandırılan inşaat işi ile ilgili simsarlık hizmeti vermesi sonrası, keşif artış bedeli ile ortaya çıkan yeni iş kalemleri ve yeni iş bedeli 'sözleşme dışı' bir iş konumuna gelmiştir. Çünkü simsarlık sözleşmesi, 'sözleşme dışı olan' keşif artış bedeli dışındaki ilk yapım işi sözleşmesi nedeniyle düzenlenmiştir. Keşif artış bedeline konu olan iş kalemleri ve bedeli bir anlamda, simsar aracılığıyla kurulmuş olan esas ihale sözleşmesinin tarafları arasında yapılmış olan sözleşmedeki iş kalem ve bedeli dışında başka bir sözleşmeye bir anlamda konu olmuştur. Bir anlamda konsorsiyum ile idare arasında yapılan inşaat işi sözleşmesini konu alan ve 2004 tarihi itibariyle yapılan simsarlık sözleşmesinde, aracı ve alıcı konumunda olan şirketler yönünden bu ilk ihale sözleşmesi esas sözleşme niteliğindedir. Doktrinde 'esas sözleşmeyi takip eden sözleşmeler için simsarın ücret talep edemeyeceği' ileri sürülmektedir. Buna göre esas sözleşme dışında kalan ve esas sözleşmeyi takip eden keşif artış bedeline dair fiili sözleşme nedeniyle asıl ve birleşen dava dosyasındaki davacı simsarın ücret talep edemeyeceği de kabul olunmalıdır. "İsviçre Federal Mahkemesi de kural olarak esas sözleşmenin ardından taraflar arasında farklı sözleşmenin kurulmasının simsara ücret hakkı sağlamayacağını kabul etmektedir. '(..., İsviçre ve Türk Hukukunda Aracı Simsarlık Sözleşmesi Bakımından Çifte Simsarlık Faaliyeti Yürütülmesinin Hüküm ve Sonuçları, İstanbul, Sayfa 2285)(...)' Elbette takip eden sözleşmenin kurulabileceği tasarlanmış ise simsarın ücret talep edebileceği kabul edilebilir. (Dr....... Türk Borçlar Hukukunda Gayrimenkul Tellallığı Sözleşmesi, İstanbul, 2002, Sayfa 303). Ne var ki yukarıda açıklandığı üzere 2004 tarihinde yapılan sözleşmenin yapıldığı aşamada ilk inşaat yapım sözleşmesine konu olan iş kalem ve miktarları dışında başkaca bir keşif artışı nedeniyle sözleşme dışı bir iş kurulacağı sözleşmede tasarlanmamış olup, bu nedenle dahi asıl ve birleşen dosyada simsar simsarlık ücreti talep edemeyecektir.10-Sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa) ilkesi, hukukumuzda da kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Ne var ki somut olayda kararlaştırılan edimler açısından sözleşmenin yorumu önem arz etmektedir. Esasen birinci bilirkişi raporu ile ikinci bilirkişi raporunun farklı sonuca varması ve üçüncü bilirkişi raporunda seçenekli rapor hazırlanmasını bu nedenden kaynaklanmaktadır.Taraflar arasındaki uyuşmazlık açısından simsarlık ücretine ilişkin sözleşmede %40 'keşif artışı olduğu takdirde dahi' aracılık eden şirketin, yine simsarlık ücreti alıp alamayacağı noktasında tarafların gerçek iradesinin tespiti her sözleşmede olduğu gibi bu sözleşmede de büyük önem arz etmektedir. Esasen 6098 Sayılı TBK m. 1 hükmüne göre 'Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun açıklamaları ile kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.' Yine TBK m.19 hükmüne göre 'Bir sözleşmenin türünün içeriğinin belirlenmesi ve yorumlanmasında tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizleme için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak irade esas alınır.'Yukarıda açıklanan kanun hükümleri dikkate alındığında 'güven prensibi' çerçevesinde tarafların gerçek iradelerinin tespit edilmesi sorunun çözümü açısından büyük önem arz etmektedir. Simsarlık sözleşmesinin bütünü dikkate alındığında sözleşmenin 'herhangi bir maddesinde ve herhangi bir şekilde yapılan sözleşmeye konu iş, kalem ve muhtemel bedel dışında başkaca bir kalem ve bedel artışı, bir başka deyişle 'keşif bedel artışının' söz konusu olsa dahi aracılık ücreti ödeneceği' yönünde tarafların açık ve ortak iradeleri mevcut değildir. Zaten hukuki problemin çıkmasının en büyük nedeni, bu hususun sözleşme kapsamında kabul edilmesinin mümkün olup olmadığı noktasından kaynaklanmaktadır. Tarafların yukarıda açıklanan hususla ilgili anlaşamadıkları açık olmakla 'makul ve dürüst üçüncü kişinin bakış açısı ile güven teorisine göre' yorum yapılacaktır. Ancak iki durumda güven teorisi uygulanamaz. Bunlardan ilki, muhatabın güven sahibinin gerçek iradesini bildiği durumdur.... İkinci durumda ise, muhatap beyan sahibinin gerçek iradesini bilmemekle birlikte, somut durumun bütün şartları göz önüne alındığında, gerekli özeni gösterse idi beyan sahibinin gerçek iradesini bilecek veya bilebilecek idi ise, bu durumda da güven teorisi uygulanmayacaktır... Burada ispat külfeti, objektif yorum sonucuna aykırı düşen subjektif iradenin sözleşmenin içeriğini teşkil ettiğini iddia eden ve bundan kendi lehine hukuki sonuçlar çıkaran kişiye aittir. (Yard. Doç Dr. ...., Sözleşmenin Yorumunda Gerçek İradenin Tespiti, İnönü Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8, Sayı 1, Yıl 2017, Sayfa 44) Somut olay açısından aracılık hizmeti alan davalıların 'keşif bedelinin artışı' halinde bu artış bedelinden dolayı dahi aracılık ücretini ödemek durumunda kalacaklarını bildikleri noktasında davacının, herhangi bir somutlaştırılmış delili yoktur. Zaten böyle bir iradenin ispatlanması durumunda işin hukuki olarak halli kolay olacaktır. Ne var ki aracılık hizmeti alan şirketlerin, aracılık hizmeti veren şirkete 'keşif artış bedeli' halinde dahi simsarlık ücretini ödeyeceklerini bildikleri ispatlanamadığı gibi, aracılık hizmeti alan şirketin bu noktada aracılık hizmeti veren şirketin gerçek iradesini bilecek veya bilebilecek durumda oldukları da kabul edilemez. Aracılık hizmeti alan şirketler inşaat alanında faaliyet gösteren şirketler konumunda olup keşif artış bedelinin olma ihtimali olduğu gibi keşif artış bedeli olmama ihtimalini de bilebilecek, her iki ihtimale de aynı mesafede olan tacirlerdir. İnşaat faaliyetinde bulunan ve bu konuyu meslek edinen davalı tacirler, kamu ihaleleri yönünden keşif bedelinin artışının %30'dan fazla olması halinde zaten bu işi sözleşme dışı bir iş olarak değerlendirmekte de haklı olabileceklerdir. Esasen yukarıda açıklanan Devlet İhale Kanunu ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümleri de dikkate alındığında kamu lehine inşaat işleri yapan şirketlerin 'keşif artış bedelinin' söz konusu olduğu hallerde, artık sözleşme dışı iş yaptıkları, bu işin gerekir ise sözleşmenin dışında kalacağı yönündeki irade ile esas sözleşmeyi yapmış oldukları kabul olunmalıdır. Kaldı ki simsarlık hizmeti veren şirketten alacağı temlik alan davacının, uyuşmazlığın esas sözleşmedeki %40 keşif artış bedelinin sözleşmenin bir unsuru sayması noktasında tarafların iradelerinin uyuştuğu, davalı şirketlerin gerçek iradesinin de bu yönde olduğu veya davalı şirketlerin gerekli özeni göstermeleri halinde, simsarlık hizmeti veren şirketin iradesinin bu yönde olacağını bilecek veya bilebilecek durumda oldukları yönünde de somutlaştırdığı ve ispatlayabildiği bir vakıa dahi mevcut değildir. Sözleşmeye bağlılık yukarıda açıklanan hususlar da dikkate alındığında esastır. Yukarıda açıklanan 'güven prensibi' gereği ilk sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle keşif artış bedeli olup olmayacağını, olacak ise hangi tarihte ve hangi kalemler nedeniyle ve hangi tutarda keşif artış bedeli olacağını, bu konu ile ilgili Bakanlar Kurulu kararının alınıp alınamayacağını veya hangi tarihte alınacağını, gerek objektif gerek subjektif ölçü dikkate alınsa dahi asıl ve birleşen dosya davalılarının bildiği kabul edilemez. Hayatın olağan akışı içinde ve hele simsarlık hizmeti gibi sözleşmelerde kararlaştırılacak ücretin miktarı ile verilecek hizmetin bedelinin büyüklüğü açısından mutlaka ve doğrudan doğruya ilgi mevcuttur. Yapılan ücret pazarlığı açısından da, simsarlık ücreti alan ve verenler aleyhine veya lehine bir pazarlık sözkonusu olacaktır. Bir başka deyişle bir birim için yapılan ücret pazarlığı ile iki birim için yapılan ücret pazarlığının aynı olmama, iki birim için yapılan pazarlık halinde ücret düşmesi olması ihtimal dahilindedir. Tarafların ilk sözleşmeyi yapmış oldukları an itibari ile keşif artışının olup olmayacağı, olacak ise hangi bedel ve hangi kalemler yönünden artış bedeli olacağı ve buna göre işin yapılıp yapılmayacağının dahi belli olmadığı bir aşamada, tarafların bu durumu dikkate alarak simsarlık ücretine dair pazarlık yapmış oldukları iddiası ticari hayatın olağan akışı ve kuralları içinde kabul edilebilir değildir. Tarafların Bakanlar Kurulu kararıyla ortaya çıkan halleri öngörülebilir bir hal kabul etmedikleri açık olmakla, bu durumu simsarlık sözleşmesindeki ücret pazarlığına dahil etmeleri beklenemez. O halde "güven prensibi" gereği davalılar aleyhine yorum yapılamaz.Yapılan açıklamalar karşısında asıl dosyadaki davacının, davalılara karşı açtığı davanın tümden reddine, birleşen dosyadaki davacının, davalılara karşı açtığı davanın tümden reddine dair karar verilmiştir." gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, asıl ve birleşen davalarda davacı vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalı ...AŞ vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Asıl ve birleşen davalarda davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ihtilafın davalıların sözleşmeye göre ödemeleri gereken simsarlık bedelinin tamamını ödeyip ödemedikleri noktasında toplandığını, taraflar arasındaki sözleşmede, simsarlık ücretinin TCDD ile akdedilecek sözleşme konusu işin toplam bedeli üzerinden oransal olarak (%2) belirlendiğini, bu durumda mahkemece yapılması gerekenin; taraflar arasındaki sözleşmeye göre, simsarlık bedelinin hesaplanmasına esas iş bedelinin tespiti, buna göre %2 oranı üzerinden ödenmesi gereken simsarlık ücretinin tespiti, davalılar tarafından yapılan ödemelerin tespiti ile varsa aradaki farkın davacı alacağı olduğuna hükmedilmesi olduğunu, simsarlık sözleşmesine konu işin, Kesim 1 ve Kesim 2 sözleşmesi olarak ayrı ayrı sözleşmeler şeklinde gerçekleştiğini, bu incelemenin Kesim 1 ve Kesim 2 için ayrı ayrı yapılması gerektiğini, ancak kararda, keşif artışı iş bedeline dahil kabul edilmediği için, dava dışı TCDD tarafından gönderilen hakkediş ödemelerine ilişkin bilgi ve belgelerin Kesim 1 için 20 nolu hakkedişe kadar ve Kesim 2 için 30 nolu hakkedişe kadar ayıklanarak hesaplama yapıldığını, böylece, sanki iki ayrı alacak kalemi varmış gibi inceleme yapıldığını, taraflar arasındaki ihtilafın özünün, davalıların simsarlık ücretinin hesabında, keşif artışı ile oluşan sözleşme bedelini nazara almadan hesaplama yapmalarından kaynaklandığını, ancak keşif artışı ile oluşan bedel üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, mahkemece, Yargıtay 15.HD'nin bir kararına dayanıldığını, ancak bu kararın somut olaya uygun olmadığını, dava konusu işin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve Bayındırlık İşleri Şartnamesine değil 4734 sayılı KİK ve 4735 sayılı Kanun ile Yapım İşleri Genel Şartnamesine dayandığını, 4735 sayılı Kanunun 24.maddesine göre ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22.maddesine göre birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde Cumhurbaşkanının bu oranı %40'a kadar yükseltmeye yetkili olduğunu, dava konusu olayda da aynı şekilde % 40 keşif artışı yapıldığını, dolayısıyla emsal alınan karardaki, ''keşif artış bedelinin % 30'dan fazla olması halinde'' artık yapılan işin, mevcut düzenlemeler dikkate alındığında "sözleşme dışı bir iş" olduğu yönündeki kabulün somut olayda dayanağı bulunmadığını, işin tabi olduğu 4735 sayılı Kanun hükmüne göre değerlendirme yapılması gerekirken, hatalı şekilde 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirme yapıldığını, nitekim emsal kararda da, keşif artışının asıl sözleşme kapsamında olup olmadığı hususunun tartışılmadığını, aksine keşif artışının asıl sözleşme kapsamında olduğu, keşif artışını aşan kısmın sözleşme dışı iş sayılması gerektiği kabulü ile hüküm kurulduğunu, kaldı ki, bir an için kabuldeki gibi, 2886 Sayılı Kanun’un uygulanacağı kabul edilse ve keşif artışı sınırı % 30 olsa bile bu durumda da, iş artışının tamamının değil, keşif artışı sınırını aşan kısmın sözleşme dışı iş olarak kabulü gerekeceğini, şüphesiz ki, dava konusu olaydaki gibi olmasa da, iş eksilmesi olsaydı; bu kez, simsarlık ücreti ilk sözleşme bedeli üzerinden değil, eksilen bedel üzerinden hesaplanacağını ve ödeneceğini, o halde, iş eksilmesi olduğunda simsarlık ücreti eksilen bedel üzerinden ödeneceğine göre iş artışı ile sözleşme bedelinin artması halinde de artan bedel üzerinden simsarlık ücreti ödenmesi gerekeceğinin açık ve tartışmasız olduğunu, kararda, % 40 keşif artışının sözleşme dışı olduğu kabul edildiği gibi % 40 keşif artışı sonrası yapılan iş sözleşme dışı iş olarak kabulü edildiğinden simsarlık ücretinin doğumuna, tahakkukuna esas olan yapım işi sözleşmesinin, % 40 keşif artışının gerçekleşmesi nedeniyle bozulmuş olarak kabul edildiğini, bunun hatalı olduğunu, buna göre, simsarlık ücretine esas asıl sözleşmenin, % 40 keşif artışı sebebiyle sona erdiğinin kabul edildiğini, hal böyle olmakla birlikte, dava dosyasında mevcut belgelerden, simsarlık ücretinin doğmasına esas olan, davalılarla TCDD arasındaki sözleşmenin uygulamasında, sözleşmenin sona ermediği, aksine ilk sözleşme bedeli üzerindeki işlerin keşif artışı şeklinde uygulandığını, idarenin uygulaması keşif artışı iken, mahkemenin sözleşmenin sona erdiğinin kabulünün hatalı olduğunu, nitekim, kabuldeki gibi olduğunda, bu kez idarenin de, halihazırdaki hesap ve uygulamasını değiştirerek sözleşmenin sona ermesine ilişkin işlemlere dönüştürmesi, hakkedişleri, geçici ve kesin kabul işlemlerini ve kesin hesabı değiştirmesi, davalı yüklenicilere yapılan fazla ödemelerin geri alınması gerektiğini, kararın bu kısmına ilişkin gerekçe olarak, "Vücutta bir şeye tabi olan, hükümde dahi ona tabi olacağı"na ilişkin Mecelle’de yer alan hükme dayanıldığını, Mecelle yürürlükte bir Kanun olmadığından mahkeme kararlarında gerekçe olmasının mümkün olmadığını, kaldı ki bu hükmünde somut olayla ilgisi olmadığını, kararda, sözleşmede yer alan işin sürekliliğine paralel olarak ifadesinin yanlış yorumlandığını, kararda, işbu sözleşme hükmünde geçen ''işin sürekliliğine paralel olarak'' ifadesinin niçin davacı lehine yorumlamaktan kaçınıldığının anlaşılamadığını, bu ifadenin mahkemenin tarafsızlığını şüphe düşürdüğünü, bu ibarenin işin sürekliliği kapsamında oluşacak iş artışlarından başka bir şeyi ifade etmesinin mümkün olmadığını, yapım işleri uygulamasında, “işin sürekliliği” ibaresinin, iş artışına ve iş eksilmesine işaret ettiğini, 4735 sayılı Kanunun iş artışına ilişkin 24.maddesine göre keşif artışı yapılabilmesi için, ''ilave iş zorunluluğu ortaya çıkmış olması, işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve asıl işten ayrılmasının mümkün olmaması'' gerektiğini, madde hükmünde geçen, ''ilave iş'', ''işin sözleşmeye esas proje içinde kalmas'' ve ''asıl işten ayrılmasının mümkün olmaması'' ibareleri ile ''işin sürekliliği'' ifadesine işaret edildiğini, ''işin sürekliliği'' ibaresinin ''değişik aşamalarda ödenecek bedellere ilişkin olduğu''nun belirtiği, değişik aşamalarda ödenecek bedeller hususu, simsarlık ücretinin miktarı ile ilgili değil, ödeme şekliyle ilgili olduğunu, işin sürekliliğine paralel olarak ibaresinden öncelikle, simsarlık ücretinin iş artışı ile oluşan bedel üzerinden hesaplanmasının sözleşmenin de bir gereği olduğunun açıkça ortada olduğunu, mahkemece, keşif artışına ilişkin bedelin sözleşme dışı iş olarak kabulü kararın dayanağını hatalı hale getirdiğini, simsarlık ücretinin kapsamının belirlenmesine ilişkin Kanun hükümleri ve yargı uygulaması itibariyle; davacı müvekkilin artan bedelle ilgili bir talepte bulunabilmesi için kararda açıklanan şekilde bir sözleşme hükmü bulunması gerekmediğini, dava konusu olayda mücbir sebep bulunduğuna dair gerekçenin de hatalı olduğunu, sözleşmenin V/3 hükmünün mücbir sebeplere ilişkin olduğunu, mahkemece, keşif artışının mücbir sebep niteliğinde olduğunun kabul edildiğini, oysa, 4735 sayılı Kanunun 24.maddesinde belirlenmiş şartlara göre yapılmış ve Kamu İhale Sözleşmeleri uygulamasının bir parçası olan keşif artışının sözleşmenin imzalandığı tarihte var olmayan ve ön görülemeyen hallerden kabul edilmesinin hem sözleşmeye, hem de 4735 sayılı Kanuna açıkça aykırı olduğunu, Kanunla düzenlenmiş bir uygulama olan keşif artışının mücbir sebep olarak kabul edilmesinin asla kabul edilebilir ve izah edilebilir olmadığını, simsarlık ücreti bakımından, keşif artışının esas sözleşmeyi takip eden sözleşme niteliğinde olmadığını, aksine, keşif artışının sözleşme kapsamında yapılan işlerle ilgili olduğunu, bu yön itibariyle aslında keşif artışının bir sözleşme olmadığını, asıl sözleşmenin konusunun ve bedelinin değiştirilmesine ilişkin bir ek sözleşme niteliğinde olduğunu, gerek 4735 Sayılı Kanun, gerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve gerekse yargı uygulamalarında bu hususta bir tereddüt olmadığını, böyle olunca, karardaki gerekçenin, 4735 Sayılı Kanuna ve bütün yargı uygulamalarına aykırı olduğunu, kararda geçen, keşif artışının fiili sözleşme olduğuna dair gerekçenin de anlaşılamadığını, fiili sözleşmenin hukukta yeri olmadığını, kararda, dava konusu ihtilafın giderilmesi bakımından hiç gerekli olmayan, hatta dava konusu ile ilgisi de olmayan teorik konulara girildiğini, konuyla ilgisiz teorik açıklamalar yapıldığını, dava konusu ihtilafın giderilmesi bakımından, kararda açıklandığı şekilde, güven teorisi veya başka teorik konularla yorum yapılmasının gerekli olmadığını, "in dubio contra stipulatorem" (Sözleşme, şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) ilkesine yer verildiğini, Alman Medeni Kanunu hükmü Bağımsız Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin Bağımısz Mahkemesinin karar gerekçesinde bulunamayacağını, BGB 305c hükmünde “bu hüküm şöyle anlaşılmalıdır” şeklinde bir ibare olmadığını, dava konusu olayın genel işlem şartları ile ilgili olmadığını, her ne kadar kararda, 13.05.2015 tarihli ikinci bilirkişi raporuna atıfla, % 40 keşif artışı dışındaki sözleşme bedeli üzerinden yapılan hesaplama ile davacının davalıdan bir alacağı bulunmadığı belirtilmişse de, ikinci bilirkişi raporunda, hesaplama yapılabilmesi için davacının sözleşme uyarınca düzenlediği simsarlık ücretine ilişkin faturaların davacı tarafından, bu faturalara dayalı olarak davalılarca yapılan ödemelerin davalılar tarafından sunulması gerektiğinin belirtildiğini, dolayısıyla, 13.05.2015 tarihli bilirkişi raporunda, kararda belirtildiği gibi % 40 keşif artışı dışındaki sözleşme bedeli üzerinden ödenmesi gereken simsarlık ücreti bakımından bir alacak bulunmadığına dair tespit olmadığını, mahkemenin kararında esas aldığı üçüncü bilirkişi kurulunun 22.08.2019 tarihli ek raporunda ise, davacının iddialarının kabulü halinde, davalının iddialarının kabulü haline ilişkin olmak üzere, seçenekli hesaplama yapıldığını, mahkemece, davalı tarafın iddialarında haklı olduğu kabulüne göre hesaplama yapılan EK 2 tablosunun esas alındığını, bütün bu değerlendirmelerde hak edişler üzerinden inceleme yapıldığını, oysa yapılması gerekenin, iş kalemleri üzerinden hesaplama olduğunu, gerçekten, fiyat farkı, kur farkı gibi sebeplerle sözleşme bedeli ile ödemelerin aynı olmaması mümkün olduğundan, sözleşme bedelinin tamamlanmış olup olmadığı değil, ilk sözleşmeye konu işlerin bedelinin ne kadar olduğunun tespiti gerektiğini, mahkemece bu yönde inceleme yapılmadığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmesini istemiştir. Asıl ve birleşen davalarda davalı ... AŞ vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı tarafın sunmuş olduğu talep artırım dilekçesi ile 22.08.2019 tarihli bilirkişi raporu uyarınca taleplerini asıl dava yönünden 8.836.379,44-USD'ye, birleşen dava yönünden ise 1.668.862,42-USD'ye çıkardıklarını, mahkeme tarafından asıl ve birleşen davanın reddine karar verildiğini, mahkeme kararında müvekkili lehine hükmedilen karşı vekalet ücretinin yanlış hesaplandığını, bunun haricinde kararın hukuka uygun olduğunu, davacının istinaf taleplerinin reddi gerektiğini, vekalet ücretinin eksik hesaplandığını, asıl ve birleşen dava değerinin dava tarihi itibariyle TL'ye çevrilerek dava tarihi itibariyle vekalet ücretine hükmedildiğini, karar tarihi itibariyle ...efektif satış kuru üzerinden dövizin TL'ye çevrilerek vekalet ücretinin hesaplanması gerektiğini, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2017/21666 Esas, 2017/10239 Karar ve 12.6.2017 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bu yönden düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:Asıl ve birleşen davalar, 06.12.2004 tarihli simsarlık sözleşmesinden doğan komisyon alacağının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş; bu karara karşı, asıl ve birleşen davalarda davacı vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalı ....AŞ vekilince, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Asıl ve birleşen davalarda davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede; Asıl ve birleşen davalar, 06.12.2004 tarihli simsarlık sözleşmesinden doğan ücret (komisyon) alacağının tahsili istemine ilişkin olup istinafa konu uyuşmazlık, asıl ve birleşen davalıların, davacının sunduğu aracılık hizmeti sonrasında dava dışı idareden aldıkları ihale sonucunda "Ankara-İslanbul Demiryolu Hattı Rehabilitasyon Projesi, Köseköy-Vezirhan arası (Kesim 1) ve Vezirhan-İnönü arası (Kesim 2) Ankara-İstanbul Demiryolu Hattı Rehabilitasyon Projesi yapım işlerine ilişkin imzalanan sözleşmede davalıların sahip olduğu payın belli bir yüzdesi olarak hesaplanan komisyon ücretinin, ihale konusu iş kapsamında meydana gelen %40'lık iş artış bedeli üzerinden de hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında toplanmaktadır. Asıl ve birleşen davalarda davalı şirketlerin 06.12.2004 tarihinde dava dışı ...AŞ ile simsarlık (tellallık) sözleşmesi imzaladıkları, sözleşmede davalıların alıcı, diğer tarafın aracı konumunda olduğu, 09.01.2009 tarihinde imzalanan ek bir sözleşme sonucunda aracı konumundaki şirketin sözleşmeden doğan tüm hak ve yükümlülüklerini asıl ve birleşen dosyadaki davacı ... AŞ'ye devir ve temlik ettiği, sözleşmenin konusunun II.maddede ''Köseköy-Vezirhan arası (Kesim 1) Vezirhan-İnönü arası (Kesim 2) olarak adlandırılan yapım işlerinin ihalesine teklif sunabilmek ve sunmak üzere proje için gerekli olan finansmanın temininde uluslararası piyasalarda girişimlerde bulunmak, gerekli lobi faaliyetlerini sürdürmek ve projenin finansman ihtiyacının teminine katkı sağlamak, projeye teklif sunacak Konsorsiyumun oluşmasına aracılık yapmak, ihale dokümanlarında öngörülen yeterlilik şartlarına haiz uzman yabancı firmaların alıcı ile konsorsiyum şeklinde projenin yeterliliğine ve ihalesine müştereken başvurmalarına ve teklif sunmalarına aracılık etmek ve bu hususlardan bir veya bir kaçının aracı vasıtasıyla yerine getirilmesi nedeni ile doğmuş ve doğacak aracılıklık ücretlerinin alıcı tarafından ihalenin alıcılar tarafından kazanılması ve idare ile sözleşmeyi akdetmesi halinde ve işin sürekliliği paralelinde aracıya ödenmesine ilişkin şartları hükme bağlamak''' olarak belirtildiği, sözleşmenin ödeme şartları başlıklı IV.maddesinin 1.kısmında ''Alıcı yukarıda belirtilen projenin her bir kısmı ve/veya her iki kısmını ayrı sözleşmeler olarak içinde bulunduğu Konsorsiyumun taahhüden üstlenmesi ve Konsorsiyumun işveren idare ile yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde ve işin sürekliliğine paralel olarak bu sözleşme ve /veya sözleşmelerde alıcının sahip olduğu payının %2'sini aracıya komisyon olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder...'' maddenin 2.kısmında ise ödemenin nasıl yapılacağının kararlaştırıldığı, ''Alıcının ödeyeceği komisyonun %10'u, içinde yer aldığı Konsorsiyumca işveren idare ile sözleşmenin akdedilmesi ve sözleşmede belirlenen iş avansının Konsorsiyuımca alınmasını müteakiben 7 takvim günü içinde defaten aracının aracının belirlediği hesap numarasına avans olarak ödemesinden sonra geriye kalan komisyon miktarını her hak edişte eşit olmak üzere %2'ye tamamlayıp ödeyecektir." hükmüne yer verildiği görülmektedir.Taraflar arasında asıl ve birleşen davalarda davacının edimlerini yerine getirdiği konusunda bir ihtilafın bulunmadığı, bilakis söz konusu ihale sonunda asıl ve birleşen davalarda davalılar ile dava dışı idare arasında Ankara-İstanbul Demiryolu Hattı 2.Etap Hızlı Tren ProjesiKöseköy-Vezirhan (Kesim1) Kesimi için 05/1.36.118 sayılı ve 28.11.2006 tarihli sözleşme ile Ankara-İstanbul Demiryolu Hattı 2.Etap Hızlı Tren Projesi Vezirhan-İnönü (Kesim 2) Kesimi için ise 05/1.36.117 sayılı ve 11.07.2006 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bu kapsamda hak ediş ödemeleri üzerinden davacıya komisyon ödemelerinin yapıldığı, daha sonra ihale sözleşmesinde 2011/1511 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile %40 iş artışı yapıldığı, ihtilafın davalıların bu iş artışı üzerine yaptıkları iş karşılığında aldıkları hakediş bedelleri üzerinden de davacıya komisyon ödenmesi yapmalarının gerekip gerekmediği noktasında olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, iş artışı kapsamında davalıların hak ediş bedelleri üzerinden de komisyon bedeli ödeme yükümlülükleri bulunmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. Asıl ve birleşen davalarda davacı vekilince, gerek dava dilekçesinde gerekse istinaf başvuru dilekçesinde; 30.04.2012 tarihinden önceki ödemelerin eksiksiz yapılıp yapılmadığının bilinemediğini, keşif artışından önceki döneme ilişkin davalıların eksik ödeme yapıp yapmadıklarının tespiti gerektiği belirtilmiş olup gerek hükme esas alınan, denetime elverişli bulunan ikinci bilirkişi raporundan gerekse ek rapordan davacının ihaledeki %40 iş artışı öncesine ilişkin hakettiği ancak kendisine ödenmemiş durumda olan herhangi alacağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmelerdeki bedeller üzeriden kararlaştırılan davacı alacaklarının ödendiği hususu, bilirkişi raporlarıyla tespit edilmiştir. Bu nedenle, davacı vekilinin iş artışı öncesi bedeller üzerinden bakiye komisyon alacağının bulunduğu yönündeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Örneği dosya kapsamında mevcut, 2011/1511 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile sözleşme konusu işe ilişkin olarak %40 oranında iş artışı yapıldığı anlaşılmaktadır. Bakanlar Kurulu kararı dikkatli okunduğunda anlaşılacağı üzere, Bakanlar kurulunun ihaleye konu işin bedelinin artırılmasına değil, uygulama sürecinde ortaya çıkan ilave işler nedeniyle %40 oranında iş artışına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, bakanlar kurulu kararına konu işlerin yeni ve ilave işler olduğu, ihale kapsamında işler olmadığı anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince de atıf yapılan Yargıtay içtihadında belirtildiği üzere, ihaleye konu işin %40'ı oranında ortaya çıkan yeni işler, ihale kapsamında olmayan işler olarak kabul edilmelidir. İlk derece mahkemesinin bu yöndeki kabulü isabetli bulunmuştur.Mahkemece, sözleşme konusu Kesim 1'de 20. hakediş, Kesim 2'de ise 30. hakediş itibariyle farklı kesimlerin ödemelerinin farklı hak edişlerle dolmuş olduğu ve davacının %40'lık iş artışı üzerinden davalılara ödenen ve ödenecek hak ediş bedelleri üzerinden komisyon alma hakkı bulunmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verildiği görülmektedir. Taraflar arasındaki simsarlık sözleşmesinin yukarıda yer verilen ve sözleşmenin konusunun belirlendiği II. maddesinde yer alan ''... İhalenin alıcılar tarafından kazanılması ve idare ile sözleşmeyi akdetmesi halinde ve işin sürekliliği paralelinde ... '' ifadesinden davacı taraf, sözleşmenin devamında iş artışından kaynaklı ödenen hak ediş bedelleri üzerinden de davacının komisyon alacağı bulunduğu anlamını çıkarılmaktaysa da bu düzenlemenin ne anlama geldiğikonusunda sözleşmenin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda sözleşmenin IV. maddesinin 1. kısmındaki '' ... sözleşme çerçevesinde ve işin sürekliliğine paralel olarak bu sözleşme ve /veya sözleşmelerde alıcının sahip olduğu payının %2'sini aracıya komisyon olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder ..." hükmü incelendiğinde; tarafların iradesinin, davalıların dava dışı idare ile imzaladıkları Ankara-İstanbul Demiryolu Hattı 2.Etap Hızlı Tren ProjesiKöseköy-Vezirhan (Kesim1) Kesimi için 05/1.36.118 sayılı ve 28.11.2006 tarihli sözleşme ile Ankara-İstanbul Demiryolu Hattı 2.Etap Hızlı Tren Projesi Vezirhan-İnönü (Kesim 2) Kesimi için 05/1.36.117 sayılı ve 11.07.2006 tarihli sözleşme kapsamında idareden aldıkları hak ediş bedelleri üzerinden davacıya komisyon ücreti ödenmesi yönünde olduğu, daha sonra 2011 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile mevcut işte yapılan iş artışı üzerinden davalılara idarece ödenecek hak ediş bedelleri üzerinden de davacının komisyon alması yönünde olmadığı kanaatine ulaşılmaktadır. Sözleşmelerde yer alan "...işin sürekliliğine paralel olarak" ibaresinin, hak edişler üzerinden komisyon alacağının ödeneceğini vurgulamak üzere sözleşmeye konulduğu ancak komisyon bedelinin sözleşmede kararlaştırılan bedel üzerinden sabitlenmesi konusunda "...sözleşme ve /veya sözleşmelerde alıcının sahip olduğu payının %2'si..." ibaresiyle taraf iradelerinin ortaya konulduğu kanaatine varılmıştır.Bu konularda ilk derece mahkemesinin karar gerekçesi oldukça ayrıntılı ve isabetli bulunmuş olup, gerekçe burada tekrarlanmamıştır.HMK'nın 282. maddesi uyarınca hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer deliller ile birlikte serbestçe değerlendirir. Buna göre, bilirkişi raporları takdiri delil niteliğinde olup mahkemece diğer delillerle birlikte serbestçe hükme esas alınır. Mahkemece tarafların sundukları deliller ile yapılan yargılama aşamasında konusunda uzman bilirkişiden alınan ve gerekçeli kararda ayrıntılarına yer verilen rapora içeriğindeki tespitler dikkate alınarak sonuca varılmış olup, davacı vekilinin aksi yönde ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Yapılan açıklamalar ve ilk derece mahkemesi karar gerekçesi ışığında, Mahkemece, asıl ve birleşen davalarda davacının iş artış kısmına ilişkin hak ediş bedelleri üzerinden komisyon ücretini talep hakkı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, asıl ve birleşen davalarda davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.Asıl ve birleşen davalarda davalı .... AŞ vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede; Asıl ve birleşen davalarda davalı .... AŞ vekili, müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin, dava değerinin karar tarihindeki ...'nin satış kuruna göre belirlenmesi ve buna göre hesaplanması gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de; döviz üzerinden açılan davalarda dava değeri, dava tarihindeki kur üzerinden TL karşılığına göre tespit edilip belirlenir. Yani her dava açıldığı tarihteki şartlara göre değerlendirilir. Yargılama sonunda kabul ve ret oranına göre harç ve vekalet ücreti de bu şekilde belirlenen değer üzerinden hesaplanır ve hükmedilir. Bu nedenlerle, mahkemece dava tarihindeki kur üzerinden TL olarak belirlenen değer üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya uygun olup davalı .... AŞ vekilinin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiş ve davalı .... AŞ vekilinin istinaf başvurusunun da esastan reddine karar verilmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup asıl ve birleşen davalarda davacı vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalı ....AŞ vekillerinin istinaf istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca, asıl ve birleşen davalarda davacı vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalı ...AŞ vekilinin istinaf başvurularının, ayrı ayrı esastan reddine, 2-Asıl ve birleşen davalarda davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 736,60 TL istinaf karar harcının asıl ve birleşen davalarda davacıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına,3-Asıl ve birleşen davalarda davalı ....AŞ tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 795,9‬0 TL istinaf karar harcının bu davalıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına,4-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına, 5-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,6-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 03.10.2024 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy