T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/613
KARAR NO : 2025/1560
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/12/2021
NUMARASI : 2019/568 E. - 2021/859 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkil banka ile dava dışı ... Turistik İşletmeler ve ... Şirketi arasında 06/09/2017 tarihli ve 3.750.000,00-TL limitli, 28/02/2018 tarihli ve 5.000.000,00-TL limitli, 21/06/2019 tarihli ve 10.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, asıl borçluya krediler kullandırıldığını, davalıların da bu genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredilerin geri ödemesinin yapılmaması üzerine 03/08/2019 tarihinde hesabın kat edildiğini, kat ihtarının tebliğ edilmesinden sonra da borçlarını ödememesi üzerine İstanbul 36. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını ayrıca gayri nakdi alacaklarının da bulunduğunu, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına ve çeklerin yasal yükümlülük tutarı olan toplam 298.410,00 TL çek karnesi tutarının faiz getirmeyen bir banka hesabına depo edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, savunmasında özetle; davacı bankanın keşide etmiş olduğu ihtarnamenin müvekkiline tebliğ edilmediğini, ödenmesi talep edilen kredi miktarını kabul etmediklerini, davalının borcu bulunmadığını, banka tarafından başlatılan ilamsız icra takibinde müvekkili aleyhinde 7.687.667,49-TL nakit alacak, 495.800,44-TL gayrınakit alacak tahsili talebiyle ilamsız icra takip başlatıldığını, müvekkilinin bu takibe karşı borçu bulunmadığını, icra müdürlüğünün yetkisine itiraz edildiğini, alacağın tamamına işlemiş faizi işleyecek faize ve faiz oranına itiraz neticesinde takibin durduğunu, huzurdaki dava ile davacının asıl borçlu şirketten olan alacağının 4.664.574.19-TL olduğu beyan edildiğini, davacının kendi beyanına göre ihtarnamesinde yer alan alacak talebi arasında 4.000.000 TL fark bulunmakta olup bu hususun dahi müvekkilinin itirazında haklı olduğunu gösterdiğini, davacının yaptığı beyan ettiği tahsilatları ne şekilde mahsup ettiğinin belirsiz olduğunu, kefaletin bulunduğu iddia edilen kredi sözleşmesinde müvekkilinin imzalarının inçelenmesi gerektiğini, yine sözleşmenin her sayfasında müvekkilinin imzasının bulunup bulunmadığının, imzanın kendisine ait olup olmadığının müvekkili ve taraflarınca incelenemediğini, kime kefil olunduğunun yazılı olmadığını, borcu kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafın hesapladığı anapara miktarı müphem olduğu gibi talep ettiği faiz uygulanan cari faiz ve temerüt faizi oranları haksız hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığını savunarak, davanın reddini ve %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, savunmasında özetle; müvekkilinin ... ... Turistik İşletmeler Tic AŞ nin üç ortağından biri olduğunu, davacı banka ... ... Turistik İşletmeler Tic A.Ş kredi kullandırdığını, müvekkili ile beraber diğer ortaklar ... ve ...bu kredi sözleşmesine müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeye taraf olarak dahil edilmek istendiğini, ancak davacı bankanın deliller arasında gösterdiği kredi sözleşmesi incelendiğinde TBK 581, 582, 583 maddelerinin arandığı şartlarda bir kefalet ilişikisi kurulmadığını, zira TBK 583 madde göre kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeye yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır" amir hükmünün mevcut olduğunu, genel kredi sözleşmesinde TBK'nın 583 maddesi amir hüküm olarak aradığı şartlardan hiçbiri mevcut olmadığını, bu kapsamda iş bu kefalet sözleşmesi her şeyden önce şekil eksikliğinden dolayı yok hükmünde olduğunu, bundan dolayı davanın reddini talep ettiklerini, kefillere taahhüt ve ödemelerin yapılmadığı ihbar edilmeden temerüt faizi yürütülemez hükmünden hareketle müvekkili aleyhine geriye dönük işlediğini ve işleyecek temerüt faizleri talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini ve %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı ...vekili, savunmasında özetle; müvekkilinin 70 yaşlarında ev hanımı olup sözleşmeye imzalayıp imzalamadığını bilemediği için kefalet sözleşmesinin yasal koşullarının tam olup olmadığı konusunda bilgi sahibi olmadığını, bu sebeple bu konuda inceleme yapılması gerektiğini, takibe konu kredilerin kefalet sözleşmesi kapsamında olup olmadığı dahi belli olmadığını takibe konu sözleşmelerin müvekkilinin sorumluluğu gerekçe gösterilen kefalet sözleşmesi kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesini talep ettiklerini, işlemiş faizin talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve faizin fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini ve %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... dava, davacı banka tarafından davalı borçlular aleyhine açılan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine davalılar tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı tarafça dava dışı şirkete kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek takibe geçildiğini, kefil olan davalılar tarafından icra takibine yapılan haksız itirazın iptaline ve davalılar aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Davalılar ise davacı tarafça başlatılan icra takibinin usulsüz olduğunu, takibe itirazın haklı olduğunu, davanın reddine karar verilerek davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmişlerdir. İstanbul 36. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı davacı banka tarafından borçlu davalılar aleyhine genel kredi sözleşmesine dayalı alacağa ilişkin başlatılan adi takip yolu ile icra takibine borçlu davalılar tarafından itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği borçlu davalılar tarafından yapılan itirazın süresinde olduğu ve itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır.Davalı ... tarafından yapılan Mahkememizin ve icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın sözleşmedeki yetki şartı gereği Mahkememiz ve icra dairesi yetkili olduğundan reddine karar verilmiştir.Genel kredi sözleşmesinin incelenmesinde; davacı banka ile davalı şirket arasında imzalandığı, diğer davalıların genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olarak yer aldığı, toplam kefalet miktarının 18.750.000,00-TL olduğu görülmüştür.Beşiktaş 3. Noterliği'nin 03/07/2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile genel kredi sözleşmesi hesabının kat edildiği, ihtarnamenin dava dışı asıl borçlu şirkete ve davalı kefillere 04/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname kapsamında verilen 2 iş günü sonunda davalıların 09/07/2019 tarihinde temerrüte düştüğü anlaşılmıştır.Bankacı Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 12/01/2021 tarihli bilirkişi raporuna göre; Davacı banka kayıtlan üzerinde yapılan inceleme sonunda; Davacı bankanın takip talep tarihi itibariyle; Davalı Müşterek borçlu müteselsil kefillerden, (kefalet limitinin de yeterli olduğu gözetilerek,) Kefalet limiti TL 18.750.000 "Tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla," 19.07.2019 tarihi itibariyle Rotatif ve Iskonto kredilerinden 8.214.167,02 TL alacaklı olduğu hesaplanmıştır. Takipten sonra asıl kredi borçlusunun bankaya tevdü ettiği çeklerin tahsili sonucu bu çek bedelleri borçlunun 2619841, 18334527, 253025 nolu hesaplarına alacak geçmiş daha sonrada bu hesaplardan Borçlu cari hesap kedilerine ve iskonto kredi borçlarına mahsup edilmiştir. Takip ile dava tarihi arası temerüt faizi %37 uygulanmıştır. Alacaklı olduğu hesaplanmıştır. davacı banka 4.664.574,00 TL talep etmiştir. Ayrıca, Davacı bankanın takip tarihinden itibaren borç bitene kadar davalılardan % 37 temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisini istemesi uygun olacağı tespit edilmiştir.Bankacı Bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda gayri nakdi alacağa ilişkin çek depo bedeli yönünden değerlendirme yapılmaması ve davalı kefillerin temerrüt tarihlerinin hatalı tespit edilmesi nedeniyle karar vermeye elverişli olmadığından, davalı kefillere 04/07/2019 tarihinde yapılan tebligat ve ödeme için verilen 2 iş günü eklendiğinde temerrüt tarihinin 09/07/2019 esas alınmak suretiyle, icra dosyasına yapılan haricen tahsilat beyanları ve ekindeki hesap ekstresi ile tarafların rapora itirazları da değerlendirilerek, gayri nakdi alacağa ilişkin çek depo bedeli ve faizi hakkında da değerlendirme yapılarak, takipten sonra davadan önceki tahsilatların Yargıtay HGK'nın 22/11/2018 tarih, 2017/19-822 E., 2018/1754 Karar sayılı içtihadında belirtilen " Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır. Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır. Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferîleri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağı tespit edilmelidir." açıklamasına uygun şekilde davacı bankanın davalılardan alacaklı olup olmadığı varsa alacak miktarı, faiz oranı ve miktarı, gayri nakdi çek depo bedeli hususunda rapor düzenlenmek üzere farklı bir bankacı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir. Bankacı Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 13/06/2021 tarihli bilirkişi raporuna göre; Davacı banka ticari kredi alacağına ilişkin, İstanbul 36. İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itiraz nedeniyle davacı bankanın davalılardan Mahkemece de kabul edilmesi halinde 19.07.2019 takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 7.687.667.49 TL asıl alacak 495.800.44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.183.467.93 TL alacaklı olduğu, 7.687667.49 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 37 temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSM nin davalıdan istenebileceği, taraflar arasında imzalanan sözleşmede çek depo talebine ilkişkin net bir ifadeye rastlanılamadığı, asıl borçlu ile kefilin gayrinakdi kredilerin deposundan sorumlu tutulabilmesi için açık ve net bir şekilde sorumluluk içeren düzenleme bulunmaması nedeniyle aşağıdaki Yargıtay içtihatları doğrultusunda davacı bankanın çek depo talebinin yerinde olmadığı Mahkemenin takdirlerinde mütalaa olunduğu, Mahkemece davacı bankanın depo talebinin kabul edilmesi halinde ise 403.970.00 TL lık çek depo talebinin yerinde olduğu, takiple dava arasında tahsilatların bulunduğu; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22/11/2018 tarih, 2017/19-822 E., 2018/1754 Karar sayılı içtihadında belirtilen " Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır. Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferileri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır. Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferileri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağı tespit edilmelidir." açıklamasına uygun şekilde davacı bankanın davalılardan alacaklı olduğu tutar aşağıda tespit edileceği, faize faiz işletilmememesi adına faize esas 7.687.667.49 TL asıl alacak alınacak olup,aşağıda tablonun sağ en üst köşesinde takip tarihi itibarı ile biriken faiz ve ferileri BK 100 e göre mahsup edileceği, 4.645.272.17 TL asıl alacağa dava tarihinden itibaren yıllık % 37 temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'nin davalıdan istenebileceği tespit edilmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, düzenlenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında, davacı banka tarafından dava dışı ... Turistik İşletmeler ve Tic. A.Ş.'ne kredi kullandırıldığı, davalı şirketin vadesinde borçlarını ödememesi üzerine hesabın kat edildiği ve alacağın tahsili için dava dışı asıl borçlu şirket ile müteselsil kefil olan davalılar hakkında icra takibi yapıldığı, dava dışı asıl borçlu şirket tarafından kredi borcunun ödenmediği, kefalet sözleşmesinin yasal şartları taşıması ve geçerli olması nedeniyle davalılar olan müteselsil kefiller tarafından da borcun ödenmemesi nedeniyle nakdi kredi borcundan sorumlu oldukları, davalı kefillere 04/07/2019 tarihinde yapılan tebligat ve ödeme için verilen 2 iş günü sonunda temerrüt tarihinin 09/07/2019 olduğu, gayri nakdi kredi borcu yönünden sözleşmede kefillerin sorumlu olduğuna ilişkin açık ve net düzenleme bulunmadığından sadece dava dışı asıl borçlu şirketin sorumlu olduğu sabit olduğundan düzenlenen dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunan bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen ve takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan tahsilat nedeniyle tahsilat yapılan kredi yönünden dava tarihi itibariyle yapılan hesaplamalara ilişkin bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu kredi alacağı yönünden takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödemelerin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22/11/2018 tarih, 2017/19-822 E., 2018/1754 Karar sayılı içtihadında belirtildiği şekilde mahsubu sonrası davacı bankanın davalılardan dava tarihi itibariyle 4.645.373,17-TL ana para alacağı, 4.774,41-TL işlemiş faiz, 238,72-TL BSMV olmak üzere toplam 4.650.386,30-TL alacaklı olduğu, takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktarlar yönünden dava (26/09/2019) tarihinden itibaren ana para alacağı için uygulanacak yıllık %37 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamı gerektiği, davacının fazlaya ilişkin isteminin haksız olduğu, gayri nakdi kredi alacağı yönünden davalı kefillerin sorumlu olduğuna dair kredi sözleşmesinde açık düzenleme bulunmadığından gayri nakdi kredi alacağı yönünden borçlu davalı kefillerin sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmış; alacak likit ve itiraz haksız olduğundan asıl alacağın (4.645.373,17-TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." gerekçesiyle, davacı tarafça açılan davanın kısmen kabulü ile davacı tarafın başlattığı İstanbul 36. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra dosyasındaki nakdi kredi alacağı yönünden borçlu davalılar tarafından 4.645.373,17-TL ana para alacağı, 4.774,41-TL işlemiş faiz, 238,72-TL BSMV olmak üzere toplam 4.650.386,30-TL alacağa yönelik yapılan itirazın iptaline, takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktarlar yönünden dava (26/09/2019) tarihinden itibaren ana para alacağı için uygulanacak yıllık %37 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, gayri nakdi kredi alacağı yönünden borçlu kefil davalıların sorumluluğu bulunmadığından buna yönelik itirazın iptali talebinin reddine, asıl alacağın (4.645.373,17-TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, karar verilmiştir.
Bu karara karşı, davalı ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı ... vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
davalı müvekkili tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de davacı yanın dava şartı arabuluculuk süreci kapsamında 05.09.2019 tarihinde imza edilen ve dosyada mübrez "Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı" ile de sabit olduğu üzere yetki itirazının arabuluculuk sürecinde müzakere edilmediğini, hatta arabuluculuk faaliyetinin de yetkili arabuluculuk merkezi tarafından yürütülmediğini, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2019/6226 Esas, 2019/15522 Karar sayılı, kararı ile de arabuluculuk başvurusunda öne sürülmeyen ve süreçte müzakere edilmeyen hususlarda dava şartı yokluğundan esasa girilemeyeceğinin açık biçimde ifade edildiğini, icra dairesi ve mahkemenin yetkili olmadığını, GKS sayfalarında imza yer almadığını, imzasız sayfalardaki düzenlemelerin davalıyı bağlamayacağını, sözleşmelerin hukuken geçerli olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmadığını, gerek takip öncesi gerek ise de takipten sonra işleyecek faiz oranı hukuka aykırı olarak belirlendiğini, varlığını kabul etmedikleri GKS kapsamında akdi, cari ve temerrüt faiz oranlarının azami oranlar üzerinden tespit edildiğini, ancak azami orana kadar olacak faiz oranın belirlenmesinde taraflar arasında bir mutabakat mümkün olmadığını, temerrüt faizinin akdi veya cari faiz oranına %100 oranında artırım yapılabileceği hükmünün genel işlem koşulu kabul edilmeyip davacı tarafa tek taraflı faiz belirleme yetkisi tanınması ön kabulünün hukuka aykırı olduğunu, yanlış temerrüt tarihi belirlenmiş iken bir de müvekkilinin mahvına sebep olacak şekilde faiz oranı belirlenmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, şartları oluşmadığını, tebliğ edilen ihtarname ile takipte istenilen alacak arasından yaklaşık 4.000.000,00-TL fark v olduğunu, a yalnızca banka delilleri kullanılarak yapılan hesaplamanın müvekkili bakımından nasıl yapılabileceğinin merak konusu olduğunu, tek delil banka kayıtları olup müvekkilinin bu kayıt ve delillere ulaşım imkanı bulunmadığını, davalının ilerleyen yaşı ve şirket yönetiminin fiilen oluşturulamaması sebepleriyle, asıl borçlu şirket yönetim kurulu üyeliğinden, 10.07.2019 tarihinde istifa ettiğini, şirket kayıtlarına da erişimi mümkün olmadığını, hal böyle olunca takip kapasmında zaten kefil olarak yer alan müvekkilin borcun miktarı ve kapsamını bilmesinin mümkün olmadığını, icra dosyası ile asıl borçlu olduğu beyan ve iddia edilen şirketin borçlu olup olmadığını dahi bilmez iken haksız yere haciz baskısı altında kalmamak adına takibe itiraz etmesinin zaruri olduğunu, haksızlık ve kötü niyet şartlarının bulunmadığını, kaldı ki kısmen ret kararı da verildiğini, reddedilen 298.410,00-TL rakam üzerinden kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, gayrinakdi alacak yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de söz konusu rakam üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmemesinin başlı başına usulsüz olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, İİK'nın 67. maddesi uyarınca, ticari nitelikteki genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan banka alacağının davalı müteselsil kefillerden tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı ... vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dosya kapsamında bulunan İstanbul 36.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 7.687.667,49 TL asıl alacak, 495.800,44 TL masraf ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.183.467,93 TL alacak yönünden 19.07.2019 tarihinde icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak İstanbul 5.ATM 2019/1032 D.İş 18.07.19 tarihli ihtiyati haciz kararı, genel kredi sözleşmeleri, Beşiktaş 3.Noterliği ... yevmiye numaralı 03.07.2019 tarihli ihtarnamesi, tebliğ şerhi ve makbuzunun gösterildiği, ödeme emrinin davalı ...'a 09.08.2019 tarihinde, davalı ...'ye 23.07.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı ... tarafından 25.07.2019 tarihinde, davalı ... tarafından 26.07.2019 tarihinde, davalı ...tarafından 15.08.2019 tarihinde süresinde verilen itiraz dilekçeleri ile borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu ve davanın bir yıllık yasal hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır. Davacı banka ile dava dışı ... Turistik İşletmeler ve ... Şirketi arasında 06/09/2017 tarihli ve 3.750.000,00-TL limitli, 28/02/2018 tarihli ve 5.000.000,00-TL limitli, 21/06/2019 tarihli ve 10.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış, asıl borçluya krediler kullandırılmış, davalılar da bu genel kredi sözleşmelerini kredi limiti kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalamıştır. TBK'nın 583/1.maddesine göre kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.Somut olayda davacı, genel kredi sözleşmesinden doğan borcun ödenmemesi üzerine müteselsil kefil olan davalılar aleyhine başlattığı icra takibine itiraz edilmesi üzerine eldeki davayı açmış olup dosya kapsamına göre, davacı ile dava dışı asıl borçlu ... Turistik İşletmeler ve ... Şirketi arasında 06/09/2017 tarihli ve 3.750.000,00-TL limitli, 28/02/2018 tarihli ve 5.000.000,00-TL limitli, 21/06/2019 tarihli ve 10.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, davalının bu krediye müteselsil kefil olduğu, davalı müteselsil kefilin kredi limitiyle sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, bu bilgilere göre TBK'nın 583/1 maddesine göre davalı ...nin müteselsil kefaletinin geçerli olduğu, genel kredi sözleşmesi kapsamında dava dışı asıl borçlu şirketin kullandığı kredi taksitlerinin geri ödeme süresi içinde ödenmemesi üzerine davacı tarafından 02.07.2019 tarihi itibariyle kredi hesabı kat edilerek Beşiktaş 3.Noterliğinin 03.07.2019 tarihli ve ... yevmiyeli ihtarnamesinin dava dışı asıl borçlu, davalı müteselsil kefillere gönderildiği, 04.07.2019'da davalı ...'ye tebliğ edildiği, 48 saat ödeme süresi verildiği, 09.07.2019 tarihi itibariyle temerrütün oluştuğu, davalı ...'nin genel kredi sözleşmeleri kapsamında müteselsil kefil olarak sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Davalı ... vekili, genel kredi sözleşmelerinin her bir sayfasında davalının imzası olmadığını, kefaletin geçerli olup olmadığın değerlendrilmediğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, davalının ticaret sicil kayıtlarına göre asıl borçlu şirketin yönetim kurulu üyesi olması, sözleşmelere ilişkin ön bilgi formlarının davalı yanca imzalanmış olması, bu şekilde sözleşmeler hakkında önceden bilgi sahibi olması, imzasının olmadığı maddelerde tahrifat yapıldığı yönünde bir iddiasının olmaması nazara alındığında bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. İstinaf eden davalı müteselsil kefil tarafından imzalanan genel kredi sözleşmelerinde yetkili mahkemenin ve icra dairelerinin, İstanbul merkez mahkemeleri ve İstanbul icra müdürlükleri olduğu hükme bağlanmıştır. Davacı ile asıl borçlu arasında yapılan ve davalının da müteselsil kefil sıfatıyla imza attığı sözleşmelerde yetkili mahkeme ve icra dairesi olarak İstanbul Merkez mahkemeleri öngörülmüştür. Müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan davalı tacir olmasa bile, tacirler arasındaki yetki sözleşmesi 6102 sayılı TTK’nın 7. maddesinde öngörülen teselsül karinesi gereğince müteselsil kefil yönünden de bağlayıcı olacaktır. Nitekim mahkemece de sözleşmedeki yetki şartı sebebiyle icra dairesinin ve dolayısı ile mahkemenin yetkili olduğu gerekçesiyle yetki itirazının reddine karar verilmiştir. Bu sebeplerle aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekili, arabuluculuk bürosunun yetkili olmadığını istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18/A-4 maddesine göre arabuluculuk başvurusunun, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna yapılacağı belirtilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davacı yanca sözleşmedeki yetki şartına göre yetkili olan icra dairesi ve mahkemenin bulunduğu yerdeki İstanbul Arbuluculuk Bürosuna başvuruda bulunmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Kaldı ki bizzat vekili aracılığı ile görüşmelere katılan davalının arabuluculuk görüşmeleri sırasında ve sonrasında bu yönde itirazının bulunduğuna dair bir belge de bulunmamaktadır. İstanbul Arabuluculuk Bürosunun 2019/16990 büro numaralı dosyasında son tutanak incelendiğinde, icra takibindeki nakti alacak, çek garanti bedeli, faiz, masraflar ve icra inkar tazminatı kapsamında görüşmeler yapıldığı, anlaşmaya varılamadığı, eldeki davanın konusunun da nakti ve gayri nakti alacaklar ile icra inkar talebi olduğu nazara alındığında davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekilince yalnızca davacı bankanın defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmasının hatalı olduğu istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de, genel kredi sözleşmelerinin 37.maddesi ile davacı bankanın defter ve kayıtlarının yazılı delil teşkil edeceği hususunda delil sözleşmesi yapılmıştır. Bu sebeple davacı banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere, sözleşmenin 33.maddesi uyarınca, davacının kullandırdığı kredilerin akdi oranının %29 oranında olduğu belirlendikten bu oranın iki katı olan %58 temerrüt faizi talep edilebileceği tespit edilmiştir. Davacı yanca takipte %37 oranında temerrüt faizi talep edilmiştir. Davacı banka tarafından fiilen uygulanan uygulanan akdi faiz oranı esas alınarak sözleşmedeki yüzde yüz fazlası hükmüne göre temerrüt faizinin yıllık % 58 belirlenmesine rağmen davacı yanca bunun altında bir temerrüt faizi talep edilmesi usul ve yasaya uygun olup aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Dava konusu edilen alacak genel kredi sözleşmeleri kapsamında kullandırılan ticari kredi taksitlerine ilişkin olduğundan likit ve belirlenebilir nitelikte olup itirazın iptaline karar verilen alacak üzerinden alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde de bir isabetsizlik görülmemiştir. Davalı vekili reddolunan gayrinakti alacak yönünden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür. Gayri nakdi alacak taleplerinin kabulü veya reddi halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir ( Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 01.12.2016 tarih ve 2016/4242 Esas, 2016/15393 Karar, 26.02.2015 tarih ve 2014/4496 Esas, 2015/2714 Karar, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 08.04.2021 tarih ve 2020/4263 Esas, 2021/3456 Karar sayılı kararları). Bu nedenle mahkemece, gayri nakdi alacak talebi yönünden verilen ret kararı uyarınca davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olup aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Davalı vekili reddolunan gayrinakti alacak yönünden kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür. İİK'nın 67/2 maddesi hükmüne göre itirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. Somut olayda, davacının gayri nakdi alacağa ilişkin olarak davalı müteselsil kefilden talepte bulunmakta haksız ise de kötüniyetli olmadığı ve mahkemece de zımnen bu talebin reddedildiği anlaşıldığından davalı vekilini kötüniyet tazminatına hükmedilmesi yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup davalı ... vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davalı ... tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına, adli yardım kararı nedeniyle maktu harç alınmış olduğundan bakiye 317.587,18 TL istinaf nispi karar harcının bu davalıdan tahsiline,3-Davacının gider avansından yapılan 87,20 TL kanun yolu giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 02.10.2025 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.