T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/832
KARAR NO : 2025/1544
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/11/2021
NUMARASI : 2020/375 E. - 2021/766 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Genel kredi sözleşmesinden kaynaklı)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı, davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, ... A.Ş.'den davalılardan doğan hak ve alacakları temlik aldığını, ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ve müşterek-müteselsil kefili konumunda olan borçluların ... A.Ş'nin 21.5.2010 tarihli Genel Kredi sözleşmesi ve Beyoğlu 35.Noterliğinin 17/01/2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi mucibince doğan alacak haklarının tahsili için İstanbul Anadolu 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, davalıların borcu ödediklerine ve sona erdiğine ilişkin delil sunmadıklarını, sadece borçları bulunmadığını beyan ettiklerini, Arabuluculuk sürecinde de anlaşma sağlanamadığını , itirazın haksız olduğunu iddia ederek, itirazın iptaline, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, savunmasında özetle; ;Müvekkili şirket ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden İstanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/702 esas sayılı dosyası ile iflas erteleme başvurusunda bulunulduğunu ve bu dosyada ihtiyati tedbir kararı verildiğini, tedbir kararının 12.12.2019 tarihinde kadar varlığını koruduğunu, ayrıca İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/750 esas sayılı dosyası ile konkordato talep edildiğini ve 3 aylık mühlet kararı verildiğini ve mühletin 8.7.2020 tarihine kadar ertelenmesine karar verildiğini, İşbu tedbir kararı gereğince icra takibinin yapılamayacağını, tedbirden sonra başlatılan takiplerin de talep halinde iptal edilebileceğini, davacı yanın başlatmış olduğu takibin 17.4.2019 tarihli olduğunu, davanın dava şartı yönünden reddi gerektiğini, kefil sıfatına haiz olan davalılar yönünden ise kefalet ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulmadığını, müvekkillerinin dava dışı ... A.Ş.'ne ve temlik alan davacıya borcu bulunmadığını, davaya konu sözleşmenin genel işlem koşulları içermekte olduğunu, müvekkillerinin sözleşmenin içeriğini belirleme ve bu sözleşmelere müdahale etme imkanına sahip olmadığının izahtan vareste olduğunu, alacağın likit olmaması nedeniyle müvekkiller aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini savunarak, davanın usulden ve esastan reddine, davacı aleyhine ,%20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Dava hukuki niteliği itibariyle,İstanbul Anadolu İstanbul Anadolu 4. icra dairesi ... sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.Davacının davadışı 3. kişiden temlik aldığı davalıların 3. kişi ile aralarında imzalanan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptalinin gerekip gerekmediği, icra inkar tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı, davalılar yönünden başlatılan icra takibinin geçerli bir takip olup olmadığı yani özel dava şartının bulunup bulunmadığı hususlarında uyuşmazlık olduğu anlaşılmaktadır.Dava dışı ... A.Ş ile davalı asıl borçlu ... ... San ve Tic Ltd Şti arasında 21.05.2010 tarihli 2.000.000 TL Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmış, bu sözleşmeye istinaden dava dışı bankanın kredi hesap özeti ekstre kayıtlarına göre dava dışı banka tarafından davalı asıl borçlu ... ... San ve Tic Ltd Şti firmasına rotatif ve ihracat kredileri kullandırılmıştır. Diğer davalılar ... Tic Ltd Şti , ... Ve ... 21.05.2010 tarihli Genel kredi sözleşmesini 2000.000-TL limit dahilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır.Davacı ... Yönetim A.Ş nin dava dışı bankadan davalılardan olan banka alacağını temlik aldığı dosya arasında yer alan temlik sözleşmesinden anlaşılmaktadır. Davalılar ile imza altına alınan Genel Kredi Sözleşmesinin tarihi 21.05.2010 olduğu , sözleşme tarihi itibariyle yürülükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu olup, davalı kefillerin kefaletlerinin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun 484. Maddesi hükmüne göre geçerlilik şartlarını taşıdığı anlaşılmaktadır.Davalı asıl borçlu ... ... San ve Tic Ltd Şti nin kullanmış olduğu kredi borçlarını temlik veren bankaya ödememesi üzerine temlik veren banka davalı asıl borçlu ve davalı kefillere Beyoğlu 35. Noterliğinin 17.11.2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ihtarda bulunmuştur. İhtarnamenin davalı asıl borçlu ve davalı kefillere tebliğ edildiği ilgili noter şerhinden anlaşılmaktadır. Temlik veren bankanın ekstre izleme raporlarına göre ihtarnameye ve takibe konu 125.574,25 TL tutarındaki kredinin 23.094,37 TL kısmı davalı asıl borçlu tarafından 22.03.2011 tarihinde ödendiği, geri kalan faizli bakiyesinin ise temlik eden banka tarafından davalı asıl borçluya 26.12.2011 tarihinde açılarak 119.302,77 TL tutarlı 24 ay vadeli taksitli kredi ile kapatılarak tasfiye edildiği , davalının bu krediyi de ödememesi üzerine temlik veren banka tarafından davalı asıl borçluya 17.07.2012 tarihinde 133.445 TL bedelli rotatif kredi açtığı ve bir önceki kredinin faizli kısmını kapattığı, davalı tarafından rotatif kredi için de bankaya bir ödeme yapılmadığı, anlaşıldığından davalı kredi asıl borçlunun 17.04.2019 tarihi itibariyle 133.445 TL asıl borcu bulunduğu, davacının nihayetinde taleple bağlı kalınarak 125.574,28 TL alacaklı olduğu, temerrüt tarihinin de 17.04.2019 tarihi olduğu kanaatine varıldığı anlaşılmaktadır. Zira davadışı bankanın en son yenilenen rotatif kredi için davalılara kat ihtarı çekmediği, davalıların en geç takip tarihi ile temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır. Davalı asıl borçlu ... ... San ve Tic Ltd Şti ve kefil ... Dış Ticaret Ltd Şti , İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/702 esas sayılı dosyası ile İflasın Ertelenmesi davası açtığı ve bu dosya kapsamında 02.06.2016 tarihinde iki şirket aleyhinde açılan takiplerin durdurulmasına, yeni takip ve haciz yapılmamasına ilişkin tedbir kararı verildiği, bu tedbir kararının 11.12.2019 tarihinde mahkemece kaldırıldığı görülmektedir. Davalılar aleyhine davaya konu borç nedeni ile 17.04.2019 tarihinde İstanbul Anadolu 4. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takibe girişildiği, takibin tedbir kararının geçerli olduğu dönemde başlatıldığı , bu nedenle davalılar asıl borçlu ... ... San ve Tic Ltd Şti ve kefil ... Dış Ticaret Ltd Şti aleyhine yapılan icra takibinin geçerli olmadığı kanaatine varılmıştır.Diğer davalı kefiller ... ve ... 'in asıl borçlunun iflasına karar verildiği ve tedbir kararı verildiği, geçerli bir takibin bulunmadığı yönündeki savunmalarının olduğu görülmekle birlikte; tedbir kararının sadece borçluya başlatılacak takipler hakkında sonuç doğuracağı, iflas erteleme talebinde bulunmuş olan borçlunun kefillerinin iflas erteleme sürecindeki tedbir kararından yararlanamayacağı, alacaklıların adi ve müteselsil kefillere karşı başlamış olan takiplere devam edebilecekleri ve yeni takipte de bulunabilecekleri kabul edildiği, müteselsil kefalet TBK m. 586 hükmünde, şeklinde düzenlenmiş olup hükme göre alacaklı, borçluya başvurmadan ve taşınmaz rehnini paraya çevirmeden önce alacaklıya başvurabileceği, ancak bu yetkinin kullanılabilmesi için somut olayda borçlunun ifada gecikmesi üzerine ona yöneltilmiş ve sonuçsuz kalmış bir ihtarın varlığının şart olduğu, borçlunun ödeme güçlüğüne düşmesi hallerinde de yine ifada gecikme arandığı, hükme göre, borçlu eğer ödeme güçlüğü içine düşerse borçlunun ifada gecikmiş olması şartıyla ayrıca borçlu ihtar edilmeksizin müteselsil kefile başvurulabileceği, Mahkemenin dava dışı borçlunun iflas erteleme sürecinde olmasını ödeme güçlüğüne düşme olarak Mahkememizce benimsenmiş, alacaklının borçluyu ihtar göndermeden müteselsil kefile başvurabileceği Mahkememizce kabul edilmiştir.Sonuç olarak , iflas erteleme süreci içerisinde asıl borçlu aleyhine getirilen takip yasağı; yalnızca asıl borçlu için geçerli olup iflas ertelemeye muvafakat etmemiş olmak kaydıyla alacaklı tarafından doğrudan kefillere başvurulması mümkün olup kefiller aleyhine icra takibi başlatılmasında hukuken herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Bu nedenle davalılar müteselsil kefillerin itirazlarına mahkememizce itibar edilmemiştir.Neticeten; davanın davalılar ... San Ve Tic Ltd Şti ve ... Ticaret Ltd Şti yönünden İİK 179., İİK 67 maddeleri uyarınca bu davalılar yönünden geçerli bir icra takibi bulunmadığı anlaşıldığından usulden reddine, davalılar ..., ... yönünden davanın kabulü ile İstanbul Anadolu 4. icra dairesi ... esas sayılı icra dosyasında yapılan itirazın iptali ile bu davalılar yönünden 125.574,28-TL asıl alacak ve işleyecek faiz yönünden asıl alacağa %19,50 ve değişen oranlarda avans faizi ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına karar vermek gerekmiştir.İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/04/2019 Tarih, 2019/61 Esas ve 2019/2673 Karar)...." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davanın davalılar ... ... San Ve Tic Ltd Şti ve ... Ticaret Ltd Şti yönünden İİK 179., İİK 67 maddeleri uyarınca bu davalılar yönünden geçerli bir icra takibi bulunmadığı anlaşıldığından usulden reddine, davalılar ..., ... yönünden davanın kabulü ile İstanbul Anadolu 4. icra dairesi ... esas sayılı icra dosyasında yapılan itirazın iptali ile bu davalılar yönünden 125.574,28 TL asıl alacak ve işleyecek faiz yönünden asıl alacağa %19,50 ve değişen oranlarda avans faizi ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, asıl alacak tutarı olan 125.574,28 TL nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davalılar ..., ...' ten alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Bu karara karşı, davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalılar ... ve ... vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkeme tarafından davanın müvekkilleri yönünden kabulüne karar verildiğini, diğer müvekkiller yönünden ret kararının usul ve yasaya uygun olmakla birlikte istinaf eden müvekkilleri yönünden kararın kaldırılması gerektiğini, müvekkili şirketler yönünden iflas erteleme başvurusu neticesinde ihtiyati tedbir kararı verildiğini, tedbirin kaldırıldığı tarihe kadar varlığını koruduğunu, iflas erteleme talebinde bulunan şirketler hakkında icra takibi vb işlemlerin yapılmamasına dair tedbir kararı verildiğini, davacı tarafça müvekkilleri aleyhine başlatılan icra takibi neticesinde şirketler yönünden takip yasağı bulunmasına rağmen başlatılan takibin haksız olduğunu, bilirkişi raporunun hukuksal dayanaktan yoksun, dosya içeriğine aykırı değerlendirmeler içerdiğini, rapora karşı yapmış oldukları itirazların hiçbir şekilde dikkate alınmadan karar verildiğini, geçerli bir kefalet sözleşmesi olmamasına rağmen müvekkilleri tarafından başlatılan takibin haksız olduğunu, dava dışı ... AŞ'ye ve davacı temlik alan şirkete geçerli kefalet ilişkisinin olmamasına rağmen karar verildiğini, sözleşmede kefil olarak yer alacak kişinin sorumlu olduğu miktar, kefalet tarihi, müteselsil kefil durumunun açıkça belirtilmesi gerektiğini, ancak genel kredi sözleşmesinde kefalet tarihi ve müteselsil kefil durumu el yazısı ile belirtilmediğinin görüleceğini, TBK 583.maddenin uygun olup olmadığının tespitinin gerektiğini, kamu düzenine ilişkin kuralların gerçekleştiğe tarihe bakılmaksızın bütün işlem ve işlerde uygulanması gerektiğini, mülga 818 sayılı BK'nın yürürlükte olduğu dönemde akdedilen dava konusu genel kredi sözleşmesinin daha sonra kanuna uygun hale getirilmediğini, genel işlem koşulları içeren sözleşmelerin maktu sözleşmeler olduğunu, müvekkilleri aleyhine hükümler ihtiva eden genel kredi sözleşmesinin akdedildiğini, taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, davanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin haksız olduğunu, kısmen kabul kararına rağmen davacı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmediğini, mahkeme tarafından kendileri lehine vekalet ücretinin hükmedilmediğini iddia ederek, kararın kaldırılmasını, davanın tümden reddine karar verilmesini ve müvekkilleri lehine vekalet ücreti ile yargılama giderlerine hükmedilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davalılar vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında, dava dışı ... .. Ltd. Şirketi ile temlik veren ... AŞ şirketi arasında 2.000.000,00 TL tutarında 21.05.2010 tarihli genel kredi sözleşmesinin imzalandığı, söz konusu sözleşmede davalı gerçek kişilerin ve dava dışı ... Dış Ticaret .. Ltd Şirketinin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu, borçlu şirket ve kefil şirket tarafından iflas erteleme talebinde bulunulmuş olduğu konularında herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Uyuşmazlık, sözleşme tarihi itibariyle geçerli bir kefalet sözleşmesinin olup olmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile mahkeme kararının yerinde olup olmadığı, sözleşmenin genel işlem şartlarına aykırı olup olmadığı, %20 oranındaki icra inkar tazminatının yerinde olup olmadığı ile kısmen kabul kararına rağmen davacılar lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine dair karar verilmemiş olmasının isabetli olup olmadığına ilişkindir.Dosya kapsamından, dava dışı ... ... Ltd. Şirketi ile temlik veren ... arasında 2.000.000,00 TL tutarında 21.05.2010 tarihli genel kredi sözleşmesinin imzalandığı, dava dışı şirket ile davalı gerçek kişilerin genel kredi sözleşmesinde müşterek ve müteselsil kefil olarak yer aldığı, kefillerin isim, soyisim ve imzalarının mevcut olduğu, dava dışı kredi müşterisi ... ve dava dışı kredi kefili ... Ticaret Ltd Şirketi tarafından 02.06.2016 tarihinde açılan iflas erteleme davasında İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/702 Esas sayılı dosyasında aynı tarihli ara karar ile ihtiyati tedbir kararının verilmiş olduğu, dava dışı temlik eden banka tarafından 17.01.2011 tarihinde kredi borçlusu ve kefillere Beyoğlu 35. Noterliğinde düzenlenen ihtarnamenin keşide edildiği, ihtarnamede bankanın Batı Ataşehir Şubesinden temin edilen kredi hesabının 17.01.2011 tarihi itibariyle ihtar edildiği, süresi içerisinde gönderildiği ve itiraz edilmemiş olan hesap özetlerine göre tahakkuk eden ferileri ile birlikte rotatif kredi hesabı 1.824,89 TL ve ihracat kredi hesabı 123.439,39 TL olduğu belirtilerek bir gün içerisinde ödenmesi ve teslim edilen çeklerin iadesi veya 18.600,00 TL sorumluluk bedellerinin depo edilmesi, belgesiz ihracat kredisine dair 342.500,00 TL tutarındaki kredinin faizler üzerinden tahsil edilemeyen tutarının teminatını oluşturmak üzere 770,65 TL'nin ödenmesinin talep edildiği, ödemenin gerçekleştirilmemesi neticesinde temlik alan davacı şirket tarafından kredi müşterisi ile birlikte kefiller aleyhine İstanbul Anadolu 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 17.04.2019 tarihinde toplam 125.574,28 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlattığı, borçlu şirket vekilleri tarafından icra takip dosyasına 02.06.2016 tarihli iflas ertelemesi yargılamasında verilen ihtiyati tedbir kararının ibraz edildiği, borçlu vekillerinin icra takibine karşı itiraz ettikleri, davacının İİK 67.maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde takip borçlularının tamamı hakkında itirazın iptali davasını açmış olduğu anlaşılmıştır. Kredi borçlusu ve kefilleri olan şirket tarafından İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/702 Esas, 2020/275 Karar sayılı dosyasında talep edilen iflasın ertelenmesi isteminin 01.07.2020 tarihli mahkeme kararı ile ... Ticaret Şirketinin baştan beri borca batık olmaması nedeniyle reddine, ... ... Şirketinin davasının ise borca batık olmamasından dolayı HMK 307.maddesi uyarınca feragat nedeniyle reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca söz konusu şirketlerin İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/750 Esas sayılı dosyasında konkordato talebinde bulundukları, 18.12.2019 tarihli karar ile üç ay süre ile geçici mühlet kararı verilmiş olduğu cevabı yazılardan anlaşılmıştır. Tarafların delillerini dosyaya ibrazı ve ilgili delillerin dosya içerisine celbi sonrasında bilirkişi incelemesi gerçekleştirilmiştir. 28.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda; dava dışı temlik veren banka ile davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 21.5.2010 tarihli 2.000.000 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmeye istinaden temlik veren dava dışı bankanın hesap özeti ekstre kayıtlarına göre, temlik veren dava dışı banka tarafından davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına rotatif ve ihracat kredilerinin kullandırıldığı, diğer davalılar ... Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'in 21.5.2010 tarihli Genel Kredi Sözleşmesini 2.000.000 TL limit dahilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, 21.5.2010 sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu olduğu, davalı kefillerin kefaletlerinin mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 484.maddesi hükmüne göre geçerlilik şartlarını taşıdığı kanaatine varıldığı, davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin kullanmış olduğu kredi borçlarını temlik veren bankaya ödememesi üzerine temlik veren bankanın davalı asıl borçlu ile davalı kefillerine Beyoğlu 35.Noterliğinin 17.1.2011 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesini keşide ederek özetle.” 17.1.2011 tarihi itibariyle bankamızdan kullanmış olduğunuz rotatif kredi hesabı 1.824.89 TL'na, ihracat kredi hesabı 123.439.39 TL'ye eriştiği, masraflar dahil 125.574.28 TL alacağın 1 gün içinde ödenmesi, takibe geçildiği takdirde kredi hesapları için 4019.80 temerrüt faizi talebiyle yasal yollara başvurulacağı...” ihtarında bulunduğu, ihtarnamenin davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne 21.1.2011, davalı kefil ... Tic. Ltd. Şti.'ne 21.1.2011, davalı kefil ...'e 20.1.2011, davalı kefil ...'e ise 20.1.2011 tarihlerinde tebliğ edildiğinin ilgili noter şerhinden anlaşıldığı, davalı asıl borçlu ile kefillerinin ihtarnameye itiraz etmedikleri, temlik veren dava dışı bankanın 17.1.2011 tarihli ihtarnamesi ekindeki hesap özeti ekstre kayıtlarına göre, davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin temlik veren bankaya 17.1.2011 ihtarname tarihi itibariyle 196854-49 no.lu rotatif krediden 1.824.89 TL, 196854-61 no.lu ihracat kredisinden 123.439.39 TL ve noter masrafından 310.-TL olmak üzere toplam 125.574.28 borçlu olduğunun tespit edildiği, temlik alan davacının 17.1.2011 tarihli ihtarnameyi ve kredi sözleşmesini takibe dayanak yaparak davalılar hakkında ihtarname ve ekindeki kredi ekstrelerinde belirtilen toplam 125.574.28 TL tutar üzerinden 17.4.2019 tarihinde icra takibi başlattığı, temlik alan davacının 17.1.2011 tarihli ihtarnameye konu krediler üzerinden 17.4.2019 tarihinde 125.574.28 TL üzerinden icra takibi başlatmış ise de, temlik veren bankanın 17.1.2011 ihtarname tarihinden sonra davalı asıl borçluya yeni krediler açmak ve kullandırmak suretiyle ihtarnameye ve takibe konu 125.574.28 TL tutarlı kredileri kapattığının görüldüğü, temlik veren bankanın ekstre izleme raporlarına göre, ihtarnameye ve takibe konu 125.574.25 TL tutarındaki kredinin 23.094.37 TL'lık kısmının davalı asıl borçlu tarafından 22.3.2011 tarihinde ödendiği, geri kalan faizli bakiyesinin ise temlik eden banka tarafından davalı asıl borçluya 26.12.2011 tarihinde açılarak kullandırılan 119.302.77 TL tutarlı 24 ay vadeli taksitli kredi ile kapatılarak tasfiye edildiği, davalı asıl borçlunun 26.12.2011 tarihinde kullandığı 119.302.77 TL tutarlı 24 ay vadeli taksitli krediyi ödememesi üzerine de, temlik veren bankanın davalı asıl borçluya 17.7.2012 tarihinde 133.445,00 TL bedelli rotatif krediyi açarak kullandırdığı ve kullandırdığı bu kredi ile de 119.302.77 TL tutarlı kredinin faizli bakiyesini kapattığı, temlik veren banka tarafından davalı asıl borçluya 17.7.2012 tarihinde kullandırılan 133.445 TL tutarlı rotatif krediye davalılar tarafından herhangi bir ödemede bulunulmadığından, temlik alan davacının davalı kredi asıl borçlusu davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti'nden 17.4.2019 takip tarihi itibariyle alacağının 133.445 TL olarak belirlendiği, temerrüdün de 17.4.2019 takip tarihi itibariyle hasıl olduğu kanaatine varıldığı, diğer davalı kefiller ... Tic. Ltd. Şti., ... ve ... Genel Kredi Sözleşmesini 2.000.000 TL limit dahilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarından tahsilde tekerrür olmamak üzere borcun tamamından sorumlu oldukları kanaatine varıldığı, sözleşmenin 37.maddesi hükmü doğrulusunda temerrüt faizinin % 36.75 olarak hesaplandığı, davacı, takip talebinden de görüleceği üzere takip talebinde davalı asıl borçlu ile kefillerinden işlemiş faiz talebinde bulunmadığı, 125.574.28 TL alacak ile %19.50 oranında avans faizi talebinde bulunduğundan davacının davalı asıl borçlu ile davalı kefillerinden 17.4.2019 takip tarihi itibariyle alacağının, tahsilde tekerrür olmamak üzere taleple bağlı olarak 125.574.28 TL olarak belirlendiği, 125.574.28 TL tutarındaki alacağa 17.4.2019 takip tarihinden itibaren taleple bağlı olarak %19.50 ve değişen oranlarda avans faizi talebinde bulunulabileceği kanaatine varıldığı, davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 17.4.2019 takip tarihi itibariyle borcu 125.574.28 TL olarak belirlenmekle birlikte, davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin İstanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/702 Esas sayılı dosyası ile iflasın ertelenmesi davası açtığı ve bu dosya kapsamında 2.6.2016 tarihinde ihtiyati tedbir kararı verildiği, ihtiyati tedbir kararının ise ilgili mahkeme tarafından 11.12.2019 tarihi itibariyle kaldırıldığı, yine davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 16.12.2019 tarihinde İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/750 Esas sayılı dosyası ile konkordato davası açtığı, bu dosyadan 8.7.2020 tarihine kadar geçici mühlet kararının verilmiş olunduğu görülmekte olduğu, bu kapsamda davalı asıl borçlu ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında temlik alan davacı tarafından icra takibinde bulunulup bulunulmayacağı hususundaki değerlendirmenin mahkemenin takdirinde bulunduğu belirtilmiştir. Davalılar vekili tarafından bilirkişi raporuna itiraz edilerek, 6098 sayılı TBK'nın 583.maddesi gereğince davaya konu kredi sözleşmesinin şekil şartı hükmünün tespit edilmesi gerektiğini, kefalet hükümlerinin kamu düzenine ilişkin olduğunu ayrıca alacağın likit olmadığını, itirazlarına ilişkin inceleme ve tespite yer verilmediğini belirterek yeniden rapor alınmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. Davacı vekili esasa ilişkin beyan dilekçesinde; davalı şirketler tarafından hukuki durumun kötüye kullanıldığını, davalı gerçek kişilerin ise sözleşme tarihinde adi kefil olmadıklarını, müşterek ve müteselsil kefil olduklarını, asıl borçlu ile aynı konumda olduklarını belirterek rapor ve dava dilekçeleri kapsamında itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, yukarıda yer verilen gerekçelere istinaden davalılardan kredi müşterisi ve kredi kefillerinden şirketler hakkında takip tarihi itibariyle iflas erteleme yargılamasından ötürü ihtiyati tedbir kararının mevcut olması hususları göz önünde bulundurularak davalı şirketler yönünden usulüne uygun olarak başlatılan icra takibi bulunmadığından davanın usulden reddine, diğer davalılar yönünden ise davanın kabulüne ve asıl alacak yönünden %20oranında icra inkar tazminatına karar verilmiştir. Taraflar arasında, 21.05.2010 tarihinde genel kredi sözleşmesinin imzalanmış olduğu, davalı gerçek kişilerin sözleşmede müşterek ve müteselsil kefil olarak yer aldığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Takip dayanağı 21.05.2010 tarihli genel ticari kredi sözleşmesini davalılar müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamışlardır. İlamsız icra takibine konu genel kredi sözleşmesi 21.05.2010 tarihlidir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 484.maddesine uygun olarak kefalet tesis edilmiştir. 6098 sayılı TBK 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TBK'nın 583.maddesine göre Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. 6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 1.maddesine göre TBK'nın yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Kefalet sözleşmesi 818 sayılı BK yürürlükte iken kanuna uygun olarak kurulduğundan 6098 sayılı TBK'nın 583.maddesindeki düzenlemeden dolayı geçersiz kabul edilemez. 6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 7.maddesinde 6098 sayılı TBK'nın derdest davalara uygulanması ile ilgili düzenleme yapılmışsa da bu hüküm 818 sayılı BK'ya uygun olarak kurulan kefaletin kamu düzenine aykırı olduğu sonucunu doğurmayacağından somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. (Emsal Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2013/18631 Esas, 2014/1721 Karar ve 22.01.2014 tarihli ilamı). Bu nedenlerle, davalılar vekilinin kefalet sözleşmesinin TBK'nın 583.maddesinde düzenlenen şekil şartlarına uygun olmadığı, söz konusu düzenlemenin sözleşme tarihi itibariyle de kamu düzeninden kabul edilerek yargılamada değerlendirilmesi gerektiğine yönelik istinaf nedenleri ve iddiaları yerinde görülmemiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun ve yeterlidir. Rapor sonucunda davalı kefiller yönünden davanın kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Diğer taraftan, İİK 67. maddesinde, itirazın iptali başlığı ile 2. fıkrasında, davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi durumunda borçlunun diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin miktarına, ret ve hükmolunan meblağın %20'den aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edileceği düzenlenmiştir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın likit yani taraflarca bilinebilir olması gerekir. Somut olayda, davalı borçluların itirazının haksızlığına hükmedilmiştir. Bu durumda, genel kredi sözleşmesi ile belirlenen kredi alacağından dolayı başlatılan icra takibine konu alacak taraflarca bilinir nitelikte olduğundan, icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş ise de alacak miktarı yönünden reddedilen bir bölüm mevcut değildir. Davalı şirketler aleyhine açılan davanın reddedilmiş olması nedeniyle adı geçen davalılar yönünden verilen ret kararı mevcuttur. Davalı şirketler yönünden verilen ret kararı dikkate alındığında, istinaf kanun yoluna başvuran davalı gerçek kişiler yararına vekalet ücreti takdir edilmeyecek ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulacaklardır. Mahkeme kararı bu anlamda yerindedir. İstinaf dilekçesi başlığında istinaf yoluna başvuran davalılar olarak yalnızca ... ve ... gösterilmiştir. Dilekçenin 2. sayfasında davalı şirketler yönünden verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, açıkça belirtilmiştir. İstinaf dilekçesinin içeriğinde ise bu tespitler birden fazla kez tekrar edilmiş olmakla birlikte, dilekçenin 7. sayfasında istinaf kanun yoluna başvurulduğuna dair dilekçenin başlığında açıkça yer verilmeyen şirketler yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle ret kararı verilmiş olmasına rağmen vekalet ücreti verilmemesi ve yargılama giderine hükmedilmemesinin hatalı olduğuna dair iddialar ve istinaf nedenleri ileri sürülmüştür. Mahkeme hükmünde usulden ret kararı verilen davalı şirketler yönünden davalılar yararına AAÜT gereğince herhangi bir vekalet ücretinin takdir edilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar istinaf dilekçesinin başlık kısmında istinaf eden davalılar sınırlandırılmış ise de dilekçenin içeriği ve sonuç kısmı dikkate alınarak hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince adı geçen davalılar yararına vekalet ücreti takdiri gerekeceğinden hükmün yalnızca bu yönden düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekeceği kanaatine varılmıştır. Şöyle ki, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin genel hükümlerinin 3.maddesinde; avukatlık ücretinin aidiyeti, sınırları ve ortak veya değişik sebeple davanın reddinde davalılara avukatlık ücreti başlığı ile; 3/2. fıkrasında; "Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur." düzenlemesi ile birlikte aynı tarifenin 7.maddesinde; görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret başlığı ile; 7/2 fıkrasında; "Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur." düzenlemesi mevcuttur. Yasal düzenlemeler kapsamında davanın usulden reddine dair hüküm tesis edilen davalı şirketler yararına adı geçen şirketlerin kendisini vekille temsil ettirmiş olduğu da dikkate alınarak 9.200,00 TL tutarında maktu vekalet ücreti takdiri gerekir iken bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması isabetli görülmemiş, hükmün bu yönden düzeltilmesi gerekmiştir. Ancak yapılan yargılama giderleri tüm davalılar yönünden birlikte gerçekleştirilmiş ve uyuşmazlık aynı kredi sözleşmesinden kaynaklandığından diğer yargılama giderleri yönünden davalılar lehine yargılama giderlerinin bölünmesinin dosya içeriğine göre yerinde olmayacağı kanaatine varılarak davalılar vekilinin buna yönelik istinaf nedeninin ise reddi uygun görülmüştür.
Açıklanan bu gerekçelerle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince kısmen kabulü ile davalı şirketler yönünden yalnızca vekalet ücreti verilmesi için hükmün düzeltilmek üzere kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kısmen kabulü ile vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;
1-Davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine,
2-Davanın davalılar ... San Ve Tic Ltd Şti ve ... Ticaret Ltd Şti yönünden İİK 179., İİK 67 maddeleri uyarınca bu davalılar yönünden geçerli bir icra takibi bulunmadığı anlaşıldığından usulden reddine,3-Davalılar ..., ... yönünden davanın kabulü ile İstanbul Anadolu 4. icra dairesi ... esas sayılı icra dosyasında yapılan itirazın iptali ile bu davalılar yönünden 125.574,28-TL asıl alacak ve işleyecek faiz yönünden asıl alacağa %19,50 ve değişen oranlarda avans faizi ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına,4-Asıl Alacak tutarı olan 125.574,28 TL nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davalılar ..., ...' ten alınarak davacıya verilmesine,5-Karar tarihinde alınması gerekli 8.577,97 TL harcın davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.516,63- TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.061,34 TL harcın davalılar ... ile ...'den tahsili ile hazineye gelir kaydına, 6-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalılar ..., ...'den alınarak hazineye gelir kaydına, 7-Davacılar tarafından yapılan peşin harç 1.516,63 TL, başvuru harcı 54,40 TL, vekalet harcı 7,80 TL ile dosya tebligat gideri, müzekkere gideri ve bilirkişi ücreti olmak üzere 1.090,50 TL toplam 2.669,33 TL yargılama giderinin davalılar ... ile ...'den tahsili ile davacıya ödenmesine, 8-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli AAÜT'deki esaslara göre ve kabul oranına göre belirlenen 15.879,56 TL vekalet ücretinin davalılar ... ile ...'den alınarak davacılara verilmesine,9-Davalı şirketler kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli AAÜT'deki esaslara göre belirlenen 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı şirketlere verilmesine, 10-Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 11-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine, 12-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;a-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davalılar tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, karar kesinleştikten sonra ve talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davalılara iadesine,
b-Davalılar tarafından yapılan 220,70 TL istinaf başvuru harcı gideri ile 54,00 TL kanun yolu gideri olmak üzere toplam 274,70 TL kanun yolu giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 13-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,14-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 02.10.2025 tarihinde, oy çokluğuyla ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.
KARŞI OY:
Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde, istinaf eden davalılar olarak sadece gerçek kişiler ... ve ...'i göstermiştir. Dilekçe içeriğinde, ilk derece mahkemesince davalı şirketler hakkında verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu açıkça belirtilmiştir. Davalı gerçek kişiler hakkında verilen kabul kararının istinaf edildiği belirtilerek hükmün bu yönden kaldırılıp tüm davalılar bakımından davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği açıklanmıştır.Bu durumda, istinaf yoluna sadece davalı gerçek kişilerin başvurduğunun, yani davalı şirketler tarafından yapılmış bir istinaf başvurusunun mevcut olmadığının kabulü gerekir. İstinaf dilekçesi içeriğinde, istinafa başvurmayan davalı şirketler bakımından davanın usulden reddine dair karar verilmesine rağmen avukatlık ücretine hükmedilmediği belirtilmiş ise de istinafa başvurmayan bu davalılar yönünden hükmün düzeltilmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle, sayın çoğunluğun davalı şirketlerle ilgili verdiği düzeltme kararına muhalifim.