T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/610
KARAR NO: 2025/1242
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/01/2022
NUMARASI: 2021/732 E. - 2022/16 K.
DAVANIN KONUSU: İpoteğin Fekki, Alacak
Taraflar arasındaki alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın arabuluculuğa ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin eşi ...'ın davalı şirkette uzun yıllardır çalıştığını, davacının da şirketin ortağı ve tek yetkilisi ...'ı bu vesileyle tanıdığını, davacı ve eşinin 2015 yılı Ağustos ayında bir takım maddi sebeplerle borç paraya ihtiyacı olduğunu, davalı şirketin ortağı ve yetkilisi ...'dan 160.000,00 TL borç aldıklarını, davacının aldığı borç karşılığında kendisinin ailesi ile birlikte ikamet ettiği taşınmazını davalı şirketin davalı bankadan kredi kullanması için ipotek vermeye ikna edildiğini ve davalı şirket ile ... AŞ arasında mevcut ve ileride verilecek krediler için davalı şirketin borcunun teminatı olarak davacının taşınmazı üzerine 2015 Eylül ayında ipotek tesis edildiğini, bu ipoteğe binaen davalı şirket tarafından krediler kullanıldığını, yaklaşık bir yıl kadar sonra davalı şirketin bu banka ile artık çalışmayacağını, bu sebeple ipoteğin ... bank AŞ'den kaldırılarak davalı ... bank AŞ lehine kurulması talebini henüz borcu ödemediğinden yönlendirme ile kabul ettiğini, 01/09/2016 tarihinde ... banka AŞ lehine müvekkilinin taşınmazında ipotek tesis edildiğini, davacı müvekkilinin aldığı borcu tamamen ödemesine rağmen taşınmazındaki ipoteğin kaldırılmadığını, evi üzerine ipotek koydurulan sözleşmeyi yapmaya hile ile ikna edildiğini, davacının iradesinin hile ile bu kabul edilmezse gabin hukuki sebebine dayalı olarak etkilendiğini ve ipotek tesis edildiğini, davacının davalı şirket ve dolayısıyla ... arasındaki tek ilişkinin davacının bu kişiden aldığı 160.000 TL'lik borca ilişkin olduğunu, borcunu ödediğini ileri sürerek, öncelikle hile sebebiyle ipoteğin fekkine, bu kabul görmezse gabin sebebiyle ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 12.11.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile taşınmazın icra yoluyla satıldığını, davalıların davacı aleyhine sebepsiz zenginleştiklerini, dava değerinin hala 940.000 TL olduğunu, bu sebeple davanın tamamen ıslah edildiğini belirterek, satış bedelinin 19.02.2019 tarihinden işleyecek faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... banka AŞ vekili, savunmasında özetle; davaya konu ipotek tesisi sebebinin diğer davalı şirket ile müvekkili banka arasındaki ticari kredi ilişkisi olduğunu ve bu ilişkinin Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde mutlak ticari işlerden olduğunu, dava konusu ipotek tesisinin ticari kredi ilişkisine dayanması ve ticari iş kabul edilmesi sebebiyle Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğunu, dava değerinin eksik belirlendiğini, ipoteğin kaldırılması talepli davalarda dava değerinin ipotek bedeli olması gerektiğini, taşınmaz maliki ile borçtan kişisel sorumlu borçlu aynı kişi değilse, taşınmaz malikinin borçlu borcunu ödemediği takdirde taşınmazının paraya çevrilmesine katlanmakla yükümlü olduğunu, tüm borç tahsil edilmeden ipoteğin terkininin mümkün olmadığını, hile kastının hem sözleşmenin kurulduğu sırada hem de ipoteğin kurulmasından sonraki 2 yılda mevcut olmadığını, Bankacılık Kanunu gereği müşterilerine ait sırları yetkili olanlardan başkasına açıklayamayacaklarını, müvekkili banka ile davacı arasında mevcut bir sözleşme bulunmadığından gabin iddiasında da bulunulamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı şirket, davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Dava, aldatma (hile) hukuksal sebebine ipoteğin kaldırılması(fekki) istemi ile açılmışken davanın tamamen ıslahı sonucu davacının ipoteğin paraya çevrilmesi nedeniyle uğradığı zararın tahsili istemine dönüştürülmüştür. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun altıncı ayrımı olan “ıslah ve maddi hataların düzeltilmesi” başlığı altında 176 ile 182. maddeleri arasında ıslah düzenlenmiştir. Islah, iddia ve savunmayı genişletme ve değiştirme yasağının istisnası olup iddia ve savunmayı genişletme ve değiştirme sayılmayan hallerde yahut karşı tarafın buna rıza gösterdiği hallerde ıslaha başvurulmasına gerek yoktur. (PEKCANITEZ /ATALAY /ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, B.2, Ankara, 2014, s.346) HMK’nın 176. maddesi gereğince taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir ve aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir. Islah tamamen veya kısmen olabilir. Davacının, davasını değiştirmek için tam ıslah yoluna başvurmak suretiyle talep sonucunu yahut dava sebebini değiştirmesi mümkündür. Talep sonucunun veya dava sebebinin kısmen genişletilmesi yahut değiştirilmesi tam ıslah olmayıp HMK 181. madde kapsamında kısmen ıslahtır. (KURU, Baki, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, 2016) Kanunun davanın tamamen ıslahını düzenleyen 180. maddesine göre, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. HMK 181. maddesine göre, kısmen ıslaha başvuran tarafa ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir, bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. Islahın etkisi HMK 179. maddesinde düzenlenmiş olup ilk fıkraya göre; ıslah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur. Usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunun doğmasına yönelik kuralın istisnaları ise ikinci fıkrada sayılmıştır. Buna göre ikrar, tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanakları, yerine getirilmiş olan veya henüz yerine getirilmemiş olmakla beraber, karşı tarafın yerine getirebileceğini ıslahtan önce bildirmiş olması koşuluyla, yemin teklifi, reddi veya iadesi ıslah ile geçersiz kılınamaz. Ancak ıslahtan sonra yapılacak tahkikat sonucuna göre, bu işlemlerin göz önünde tutulması gerekmiyorsa, bunlar da yapılmamış sayılacaktır. Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. ( mülga HUMK m.87/1). Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir (HGK, 29.06.2011 gün ve 2011/1-364 E., 453 K.). Davacı vekili başlangıçta ipoteğin fekki istemi ile açtığı davayı taşınmazın satılması nedeniyle tamamen ıslah ederek tazminat davasına dönüştürmüştür.Somut olayda öncelikle tartışılması gereken husus davanın ilk açıldığı tarihte zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan davanın tamamen ıslah sonucu dava türünün değiştirilmesi nedeniyle zorunlu arabuluculuğa tabi olması hâlinde davacının arabuluculuğa başvurmasının gerekip gerekmediğidir. Islah öğretide;Karşı tarafın iznine veya yargıcın onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın (iddianın ve savunmanın genişletilmesi/değiştirilmesi yasağı kapsamındaki) usule ilişkin olarak yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla, yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir çare olarak tarif edilmektedir. Islah tamamen ve kısmen ıslah olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Davanın tamamen ıslahı durumunda davacı bu beyanda bulunmasından itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır (HMK m. 180, f. 1, c. 1). Davacı davasını tamamen ıslah etmek suretiyle konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat olan bir ticaret davasına çevirmek isterse tamamen ıslah beyanında bulunmasını müteakip arabuluculuk yoluna başvurması gerekir. Bunun üzerine yeni dava dilekçesi vermesi için kendisine tanınan bir haftalık süre arabuluculuk prosedürü neticesinde son tutanak hazırlanıncaya kadar işlemez. Şayet arabuluculuk nezdinde anlaşma sağlanırsa yargılama giderlerine tamamen ıslah yoluna başvuran davacı katlanacaktır. Islah yoluyla ileri sürülen talebin bağımsız bir davaya vücut verecek nitelikte olması durumunda arabulucuya başvuru şartı aranmalıdır. Başka bir deyişle, bu hâlde, ıslah yoluyla daha önce arabulucu önüne götürülmemiş talep ancak arabulucuda anlaşma sağlanamaması durumunda davaya dâhil edilebilecektir. (Doç.Dr.Cenk AKİL,Ticari ̇ Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usûl Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme ̇,https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1500646 Erişim Tarihi 07/02/2022) Davanın tamamen ıslahında, kısmen ıslahtan farklı bir durum söz konusudur. Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir (HMK m. 176/1). Davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir (HMK m. 180/1). Davacı davasını tamamen ıslah ettiğinde, yeni davanın konusu, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi içeren ticari dava ise, bu durumda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanır. Burada önemle belirtmek gerekir ki arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede hak düşürücü süre işlemediği için (HMK m. 18A/15) ve sadece maddi hukuktaki değil, usul hukukundaki hak düşürücü süreler de işlemeyeceği için, davanın tamamen ıslah edildiği bildiriminden itibaren bir haftalık süre içinde arabuluculuk bürosuna başvurulmasıyla birlikte yeni dava dilekçesi verilmesi süresi de duracaktır.(Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk,İlker KOÇYİĞİT,Alper BULUR, https://adb.adalet.gov.tr/ Resimler /SayfaDokuman /15120 21090954Ticari%20Uyu%C5%9Fmazl%C4%B1klarda%20Dava%20%C5%9Eart%C4%B1%20Arabuluculuk.pdf Erişim Tarihi 07/02/2022) Tüm belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı vekili başlangıçta zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan davasını tamamen ıslah ederek konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat olan bir ticaret davasına çevirdiği, tam ıslah yoluyla değiştirdiği dava konusu alacak talepleriyle ilgili olarak, tamamen ıslah yoluna başvurmasından (12/11/2020) önce arabulucuya başvurup anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini ibraz etmesi, gerektiği ancak davacı vekilinin tamamen ıslah dilekçesini sunduktan önce veya sonrasında arabuluculuğa başvurmadığı,Mahkemece 6325 Sayılı Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu uyarınca davacıya süre verilmesi mümkün olmadığından süre verilmesinin mümkün olmadığı,davacı vekilinin en geç tamamen ıslah dilekçesi vermesi ile birlikte arabulucuya başvurmasının zorunlu olduğu,davanın ilk açıldığı tarihte zorunlu arabuculuğa başvurunun dava şartı olmamasının davanın tamamen ıslahı hâlinde sonucu değiştirmeyeceği, 6325 sayılı Kanun'un amacının davadan önce uyuşmazlığın taraflarca müzakere etme imkanın tanınması olup davacı vekili arabulucuya başvurmayarak ve davasını tamamen değiştirerek davasını zorunlu arabuluculuğa tabi hâle getirmekle davadan önce müzakere imkânın ortadan kaldırdığı ve kanunun uygulama amacının dışında davrandığı,tamamen ıslah hâlinde zorunlu arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olmaktan çıkarılması hâlinde Kanunun getiriliş amacına aykırı olarak kanunun dolanılabilceği,örneğin başlangıçta zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan menfi tespit davasını bir kaç gün sonra tamamen ıslah ederek alacak davasına dönüştürülmesi gibi durumlarda kanunun dolanılmasına imkân tanınabileceği,bu hususun da ayrıca gözden uzak tutulmaması gerektiği,buna göre davanın tamamen ıslahı ile zorunlu arabuluculuğa tabi bir dava hâline getirilmesi durumunda da tamamen ıslahtan önce veya dilekçe verilmesi sırasında arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu sonucuna varılmıştır.(Benzer İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 19 ncu Hukuk Dairesinin 08/10/2020 gün ve 2020/151 esas,2020/205 karar sayılı ilamı) 7155 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklene 5/A maddesinde ise "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü uyarınca Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülecek olan bazı davalarda,dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı hâline getirilmiştir. Yine 7155 sayılı Yasa ile değişik 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi hukmü ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde olup madde ile arabulucuya başvuruyu dava şartı olarak kabul edilen davalarda, arabulucuya başvurmadan dava açılması hâlinde yapılacak işlem düzenlenmiştir. Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;davacı vekili, aldatma (hile) hukuksal sebebine ipoteğin kaldırılması(fekki) istemini tamamen ıslah ederek huzurdaki alacak davasını açmış ise de;davanın tamamen ıslahı ile dava konusunun, bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olduğu ve davacı vekilinin tamamen ıslah dilekçesini Mahkemeye sunduğu tarihten önce ve sonrasında arabulucuya başvurduğuna ilişkin herhangi bir belge sunmadığı gibi arabulucuya başvurulmadığını bildirdiği anlaşıldığından davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur." gerekçesiyle, davanın arabuluculuğa ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nun 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalarını tamamen ıslah ettikleri ıslah dilekçesi ile dava değerinin ıslah öncesi olduğu gibi 940.000,00 TL olduğunu, tamamen ıslah dilekçeleri ile sadece dava sebebini değiştirdiklerini, davacının taşınmazının yargılama sırasında icra yoluyla satıldığını, davalı, bankaya bu süreçte takipteki borç tutarını ödemişken banka aldığı ödemeyi icra dosyasına bildirmediğini, tahsil ettiği diğer davalı borcu için müvekkil evini de sattırarak tahsilde tekerrür ettiğini, dava açıldığı tarihte zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı için, huzurdaki davanın da ticari arabuluculuk kapsamında olmadığını, 2020 yılında yapılan tamamen ıslah ile davanın ikame tarihinin değişmeyeceğini, her davanın açıldığı tarihteki şartlara tabi olduğunu, Yargıtayın ve öğretinin istikrar kazanan kararlarına göre ; tamamen ıslah ile yeni dava açılmış olmayacağını, tamamen ıslah edilen davanın ilk davanın devamı olduğunu ve dava açılması ile kazanılan hakların korunacağını,Yargıtay 1.Hukuk Dairsinin 2013/754 Esas, 2013/5575 Karar sayılı kararının da bu konuya ilişkin olduğunu, dolayısıyla tamamen ıslah sonrası da, dava açılış tarihinde dosya arabuluculuk kapsamında mıdır o tarihe göre değerlendirme yapılması gerektiğini, davanın ıslah dilekçesi ile açılmış olmayacağını, ilk dava dilekçesi ile açıldığını, o davanın arabuluculuk kapsmında olup olmadığının da dava tarihine göre değerlendirilmesi gerektiğini, aksi kabul edilse dahi davanın ticari dava olmadığını, davanın asliye ticaret mahkemesinde görülüyor oluşunun davalılar, bakımından ticari iş olması sebebiyle olduğunu, bu sebeple ticari dava olmayan davanın zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığını, dosyanın arabuluculuğa tabi olduğunu kabul etmemekle birlikte kabulü halinde dahi bozma sonrası ilk celsede arabulucuya tabi olduğunu belirtmemesinin hatalı olduğunu, ıslah sonrası sebebsiz zenginleşmeye dayalı bu talep dava şartı arabuluculuğa tabi ise, mahkeme tahkikatta çıkan bu durum sebebiyle arabulucuya başvurması için davacıya HMK m.115 hükmüne göre bir haftalık süre vermesi gerekirken vermediğini, mahkeme kararının hukuka aykırı oldğu ve aslında mahkemenin davadan biharber olduğunun bir kanıtının da kararda iadesine verilen harcın 2.732,40 TL değil dava değeri 940.000,00 TL üzerinden yatırılan 13.320,45 TL daha peşin harçtan haberinin olmaması olduğunu, dosyaya ödedikleri peşin harç tutarının 940.000,00 TL dava değeri için toplamda 16.052,85 TL olduğunu, peşin harcın iadesi kararı verilecekse iade edilmesi gereken tutarın, yatırılan peşin harç miktarı olan 16.052,85 TL 'den 80.70 TL 'nin mahsubu ile " 15.972,15 TL" olması gerektiğini, kararın bu yönden de hatalı olduğunu bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın ticari dava şartı arabuluculuk kapsamında olmadığından verilen usulden red kararının kaldırılmasını, dosyada sunduğu deliller, beyanlar ve celbini istediği deliller celp edilerek tahkikata devam edilmesine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, hile ve gabin sebebiyle ipoteğin yolsuz olduğu iddiasına dayalı ipoteğin fekki istemine ilişkin iken, davanın tam ıslahı ile taşınmazın yargılama sırasında satılması sebebiyle satış bedelinin sebepsiz zenginleşme nedenine dayalı olarak tahsili istemiyle alacak davasına dönüştürülmüştür. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın arabuluculuğa ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı, davalı şirket yetkilisinden 160.000 TL borç aldığını, daha sonra kendisine ait oturduğu taşınmazı üzerinde davalı şirketin davalı bankadan kullandığı krediler sebebiyle ipotek tesis edildiğini, şirket yetkilisinden aldığı borcu ödemesine rağmen ipoteğin kaldırılmadığını ileri sürerek 08.06.2018 tarihinde açtığı eldeki davada ipoteğin fekkini talep etmiş, daha sonra sunduğu 12.11.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile davasını tamamen ıslah ederek taşınmazın yargılama sırasında satılması sebebiyle davalıların sebepsiz zenginleştiğini belirterek satış bedelinin davalılardan müteselsilen tahsilini istemiştir. Mahkemece, davanın tamamen ıslah ile zorunlu arabuluculuğa tabi bir dava hâline getirilmesi durumunda tamamen ıslahtan önce veya dilekçe verilmesi sırasında arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu, somut olayda, ıslahtan önce zorunlu arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Davanın tamamen ıslahı durumunda, HMK'nın 176 ve 180. maddeleri uyarınca davacı davasını baştan yani dava dilekçesinden itibaren ıslah eder ve yeni bir dava dilekçesi verir. Bu durum, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir. Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargı kararlarında, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır (Yargıtay HGK'nın 06.03.2013 tarih ve 2012/4-824 Esas, 20213/305 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin .06.2008 tarih ve 2007/6534 Esas, 2008/8319 Karar sayılı kararları). Tamamen ıslah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olmakla birlikte, görevli mahkemenin, davanın yeni yani tamamen ıslah edilmiş hâline göre belirleneceği, davanın yeni şekline göre başka bir mahkemenin görevine girmesi hâlinde görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği doktrinde ve uygulamada kabul edilmektedir (Baki KURU, USUL (2000) Cilt 4., Sayfa 4000). Öte yandan, TTK'nın 4. maddesine göre, tarafların sıfatına ve işin ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticari sayılan davalar mutlak ticari davalardır. Bunlar TTK'nın 4/1 hükmünde (a) ile (f) bentlerinde sayılmış olup (f) bendinde belirtildiği üzere bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları mutlak ticari davadır. 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir. Ticari davalarda arabulucuya başvuru zorunluluğu getiren TTK m. 5/A(1) hükmü 28.03.2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanunun 31'inci maddesiyle bu fıkrada yer alan ''paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında'' ibaresi ''para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında'' şeklinde değiştirilmiştir. 01.09.2023 tarihinde yürürlüğe giren 7445 sayılı Kanun'un31.maddesi ile değişik TTK'nın 5/A maddesinin son hâli "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde olmuştur. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile eklenen 18/A maddesinin 2. fıkrasında ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi getirilmiştir.Uyuşmazlık, ipoteğin fekki talepli açılan eldeki davada, davanın tamamen ıslahı ile alacak davsına dönüştürülmesi durumunda, davanın tamamen ıslah edilen yeni hâline göre davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığı ve TTK'nın 5/A maddesine göre zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacının dava konusu İstanbul ili, Avcılar ilçesinde kain 14197 parselde bulunan 4 no'lu bağımsız bölüm niteliğindeki taşınmazı üzerinde 01.09.2016 tarihinde davalı şirketin davalı banka ile olan her nevi kredi sözleşmesinden doğmuş ve doğacak borçları için ipotek tesis edildiği, davalı şirket ile davalı banka arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacı taraf yargılama sırasında davalı banka tarafından icra yoluyla taşınmazın satışı sebebiyle davasını tam ıslah etmiş ve bedelin tahsilini talep etmiş olup taraflar arasındaki uyuşmazlık TTK'nın 4/1.f bendi uyarınca davalılar arasındaki bankacılık işlemlerinden kaynaklandığından eldeki dava ticari davadır. Bu nedenle davacı vekilin aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, tamamen ıslah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olmakla birlikte, görevli mahkemenin, davanın tamamen ıslah edilmiş yeni hâline göre belirleneceği, davanın yeni şekline göre başka bir mahkemenin görevine girmesi hâlinde görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği doktrinde ve uygulamada kabul edilmektedir. TTK'nın 5/A maddesinde yer alan zorunlu arabuluculuk da dava şartı olduğundan bu dava şartının da davanın tamamen ıslah edilen yeni hâline göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı da davasını tamamen ıslah ederek konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak isteminde bulunduğundan, eldeki davanın yeni hâli yönünden arabuluculuk dava şartı zorunlu olmaktadır. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.02.2022 tarihli ve 2022/321 Esas- 2022/1540 Karar sayılı kararında da bu husus ifade edilmiştir. Bu sebeplerle, mahkemece, davacı yanca davanın tamamen ıslahından önce arabuluculuk yoluna gidilmemesi sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde olup aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Zorunlu arabuluculuk dava şartı yukarıda yer verilen yasa hükmü uyarınca sonradan tamamlanabilir bir dava şartı olmadığından, mahkemece tam ıslah sonrası arabulucuya başvuru yapması için davacıya süre verilemeyeceğinden, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Ancak, davacı dava açılırken 2.732,40 TL peşin harç yatırmış, daha sonra dava değeri 940.000,00 TL olduğu tespit edilerek kalan değer üzerinden harç ikmal edilmiş ve 13.320,45 TL peşin harç daha yatırılmıştır. Buna rağmen mahkemece davanın usulden reddine karar verilirken sadece 2.732,40 TL harçtan mahsup yapılarak bakiye kısmın iadesine karar verilmesi, daha sonra yatırılan harcın dikkate alınmayarak iade edilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Bu nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusu harç yönünden yerinde olduğundan, istinaf isteminin kısmen kabulü ile harç yönünden kararın düzeltilmesi gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının harç yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçelerle; Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının harç yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;1-Davanın arabuluculuğa ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nun 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine, 2-Alınması gerekli 615,40 TL harcın, peşin alınan 16.052,85 TL harçtan mahsubu ile artan 15.437,45 TL harcın, karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, iş bu karar karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın, karar kesinleştiğinde HMK'nın 333 maddesi uyarınca davacıya iadesine,6-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,b-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcı gideri ile 180,10 TL posta gideri olmak üzere 400,80 TL istinaf yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,7-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda,10.07.2025 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.