T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1653
KARAR NO:2025/415
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:23/06/2021
NUMARASI:2017/91 E. - 2021/464 K.
DAVANIN KONUSU:Tazminat (Hekim sorumluluk sigortasından kaynaklı)
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davacılar vekili, davalı vekili ve ihbar olunanlar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacılar vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinden ...'ın gebelik takibinin en az 12 farklı tarihte Dr. ... tarafından yapıldığını, davalı sigorta şirketinin Dr. ...'ın ... poliçe numaralı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi'ni tanzim ettiğini, davalının toplam 800.000,00 TL teminat limiti dahilinde maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, davalının sigortalısı doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini ve müvekkillerinden ...'ın down sendromlu olarak doğduğunu, sigortalı doktorun müvekkilini gebelikte olabilecek hastalıklar, yaptığı tarama testleri, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitleriyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, ileri testleri önermediğini, konsültasyon istemediğini, CVS/Amniyosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmadığını, aydınlatılmış rızasını almadığını, ileri testleri önermediğini, bir kaç basit test ile saptanabilecek down sendromunu gebelikte saptamayarak sakat bir çocuğun doğmasına neden olduğunu, vekalet sözleşmesi kapsamında doktorun hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça en hafif kusurdan dolayı bile gerçekleşen zararın tamamından sorumlu olduğunu, müvekkili ...'ın hayat boyu devam eden iş göremezlik hali olacağını ve maddi zarara uğradığını, müvekkilleri anne ve babanın ise hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceğini, doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra down sendromlu olduğunun anlaşıldığını ileri sürerek, davacı ... için 15.000,00 TL iş göremezlik (bakıcı gideri dahil) ve 20.000,00 TL manevi tazminat, davacılar ... ve ... için 10.000,00'er TL manevi tazminat olmak üzere şimdilik toplam 55.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 19.02.2021 tarihli talep arttırım dilekçesi ile davacı ... yönünden maddi tazminat talebini arttırarak 760,00 TL maddi tazminat bedelinin dava tarihinden avans faizi ile tahsilini istemiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yaptırıldığını, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespitinin mümkün olmadığını, test ve tetkiklerde düşük risk çıkması halinde hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, sigortalısı hekimin davacıyı kaçıncı haftalarda gördüğü, hastanın düzenli şekilde gebelik takiplerine devam edip etmediği ve hekim tarafından istenen test ve tetkikleri yaptırıp yaptırmadığının tespiti gerektiğini, ..., amniyosentez, kordosentez gibi tanı amaçlı invazif işlemlerin gerek gebe gerekse bebek yönünden ciddi riskler taşıdığını, kişiye amniyosentez ve ... işlemlerinin yapılabilmesi için hastada amniyosentez veya ... endikasyonunun bulunmasının zorunlu olduğunu, bu işlemlerin her hastaya standart yapılabilecek bir kan tahlili olmadığını, cerrahi prosedür olduğunu, dava konusu olayda müvekkilinin sigortalısının kusurlu olmadığını, davacı küçüğün Adli Tıp Kurumuna sevki ile kromozom analizi yapılması ve davacının down sendromlu olup olmadığının tespiti gerektiğini, tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu, dava konusu olayda iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağının bulunmadığını, mevzuata ve tıbbi standarda uygun olarak yapılan teşhis ve tedavi işlemlerinin hukuka aykırı eylem niteliği taşımadığını, davanın sigortalı hekime ve hastaneye ihbarı gerektiğini, yerleşik Yargıtay içtihatları gereği manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılmamasının esas olduğunu, talep edilen manevi tazminatın davacı yanı zenginleştireceğinin açıkça ortada olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. İhbar olunanlar vekili, beyan dilekçesinde özetle; davaya konu down sendromunun teşhis edilebileceği tetkiklerin müvekkili doktor tarafından talep edildiğini, muhtemelen davacı tarafça ücret ödememek için bu tetkikler devlet hastanesinde yaptırılmadığını, tetkik sonucunda ise herhangi bir olumsuz bulguya rastlanmamış olduğunu, bu nedenle müvekkillerine izafe edilecek bir kusur bulunmadığını, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu gibi anomolilerin %100 tespitinin mümkün olmadığını, hamilelik sürecine ilişkin tıbbi kayıtlar getirildiğinde görüleceği üzere davacının birden çok hastane ve doktorla takip edildiğini, bir kısım tetkik ve tahlillerin farklı hastanelerde yaptırıldığını, dava konusu teşhisin yapılabileceği incelemenin de başka bir hastanede yaptırılmış olduğunu ve olumsuz sonuç görülmediğini, müvekkili doktorun uzun yıllardır kadın hastalıkları uzmanı olarak görev yapan tecrübeli bir doktor olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Tüm bu açıklamalar ışığında toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ile davacı annenin 07/10/2016 tarihinde down sendromlu olarak ...'ı dünyaya getirdiği, hamilelik sürecinin sigortalı doktor ... tarafından takip edilerek doğumun gerçekleştirildiği, davacı annenin hekimin kusurlu davranışı nedeniyle anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürdüğü, doktorun gebelik talebi sırasında 2'li, 3'lü tarama testlerini önerdiği, 3'lü tarama testinin sonucunun risksiz bölgede çıktığı, ihbar olanan doktor tarafından hastanın bilgilendirmesinin yapıldığı belirtilerek protokol defteri kayıtlarına dayanıldığı, ancak 3'lü tarama testinin değerlendirildiği, 27/06/2016 tarihli muayene formunda 3'lü tarama testi sonucu elde edilen sonuca rağmen bebeğin down sendromlu olabileceği, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemlerin olduğu, bu yöntemlerin risklerinin bulunduğu hususlarında mevzuat hükümleri doğrultusunda anne ve babaya açıklama yaptığı, bilgilendirip aydınlattığı hususlarında hiçbir delil sunulmadığı, aksine 3'lü tarama testi risksiz bölgede çıktığından diğer ileri tetkik yöntemlerine gidilemeyeceği yönünde savunmada bulunulduğu, oysa ki sağlık hizmetinin tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, ispatlamak zorunda olduğu ancak tüm bu hususların ispatlanamadığı sonucuna varılmıştır. Her ne kadarİstanbul Adli Tıp Kurumu 7.İhtisas Dairesinden alınan raporlar da hekime yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı belirtilmiş ise de açıklanan gerekçelerle bu raporlara itibar edilmemiştir. Maluliyet ve tazminat hesabına ilişkin alınan raporlar gerekçeli ve denetlenebilir nitelikte olduğundan mahkememizce hükme esas alınmış ...'ın down sendromlu olması nedeniyle %100 maluliyetinin oluştuğu ve bu nedenle hayat boyu bakıcıya ihtiyacının olduğu, toplam maddi zararı 4.442.784,94 TL.olarak belirlenmiş olmakla birlikte davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğu gözetilerek talep arttırım dilekçesindeki talep uyarınca 760.000 TL.maddi tazminatın davalı taraftan tahsiline karar verilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur. Davacıların bir diğer talebi ise manevi tazminata ilişkin olup, çocuk ile anne ve baba için manevi tazminata hükmedilmesi talep edilmiştir. Davacıların ekonomik ve sosyal durumları araştırılarak dosya içine konulmuştur. TBK 56.maddesinde manevi tazminat düzenlenmiş olup, bir kişinin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda olayın özellikleri gözönünde bulundurularak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verilebilir. Aynı maddenin 2.fıkrasında ağır bedensel zarar veya ölüm halinde zarar gören yahut ölenin yakınlarına da uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenebileceği kabul edilmiştir. Manevi tazminat takdir edilirken bu bedelin taraflar açısından bir ceza ve zenginleşme aracı olmadığı, her olaya özel olarak değerlendirilmesi gerektiği dikkate alınmıştır. Somut olayda ...'ın down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %100 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet duruuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacı anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu bu durumun çocuk yanısıra anne ve babada da ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin ağır kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklı bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Davacı yan tazminat taleplerine dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini talep etmiş ise de davacılar tacir değildir. Davalı sigorta şirketinin sigortalısı da doktor olup tacir vasfı taşımamaktadır. Davalının tacir olmasının işin vasfını ticari kılmayacağı dolayasıyla avans faizi talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılarak hükmedilen tutarlara yasal faiz uygulanmasına karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçesiyle, davanın ıslah edilen hali ile kabulüne, davacı ... için 760.000,00 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminat, davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminat, davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın 23/01/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalı taraftan tahsiline, davacılara ödenmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacılar vekili, davalı vekili ve ihbar olunan vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; 13.01.2017 tarihli dava dilekçesi ile davalı tarafın sigorta şirketi oluşu ve TTK'ya göre mutlak ticari dava söz konusu olması sebebiyle dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi talebinde bulunulduğunu, ancak talebin reddedilerek yasal faize hükmedildiğini, mutlak ticari dava olan eldeki dava da avans faizine hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, alacağın TTK ve 3095 sayılı Yasa'nın 2/2. maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mübrez kusur bilirkişi raporunda açıkça tespit edildiği üzere, sigortalı hekime izafe edilebilecek bir kusur olmadığını, tarama test sonuçlarına göre artmış risk bulunan hastaların ileri (invazif) tetkiklere yönlendirildiğini, zira invazif testler düşük, enfeksiyon vb.ağır riskler içerdiğinden her hastaya rutin yapılamadığını, nitekim hekimin endikasyonu bulunmayan bir invazif işlem yapmasının tıp etiği kurallarına göre de mümkün olmadığını, mahkemece Avrupa Biyotıp Sözleşmesine yapılan atıflarla "bilgilendirme yönünden" kusur iddiasıyla tazminata hükmedilmiş ise de mahkemece anılan sözleşme hükümlerinin tamamen hatalı değerlendirildiğini, Avrupa Biyotıp Sözleşmesinin kişilere yapılacak bedensel/tıbbi müdahalelerin kişinin bilgisi ve rızası dışında yapılamayacağını düzenlediğini, mahkemece gözden kaçırılan hususun "yapılacak müdahale" noktasında olduğunu, sözleşmenin kişiye rızası hilafına müdahalede bulunulmamasını garanti altına aldığını, dolayısıyla bu tür bir rıza/onam formu alınabilmesi için öncelikle kişiye yapılacak bir tıbbi müdahaleden söz edilmesi gerektiğini, örneğin hekimin, hastanın onayını almadan amniyosentez uygulaması halinde bu maddeden bahsedilebileceğini, hekimin yapacağı, yapması gereken veya yapabileceği işlemleri sınırlayan en temel kural o işlemin endikasyonu olması olduğunu, yani hastanın mevcut sonuçlarının gerekli kılmadığı yönlendirmediği ve tıbben endikasyonu bulunmayan bir işlemin hastaya yapılmasının tıbbi müdahalenin ötesine geçerek hastanın bedensel bütünlüğüne saldırı niteliği taşıyacağını, hekimin hastaya müdahalede bulunabilmesi, bir işlemi (özellikle cerrahi ameliye veya invazif tanı işlemini) yapabilmesi için, somut koşullar ve önceki tetkiklerinin bu işlemi endike etmesi gerektiğini, amniyosentez ve kordosentez nitelik olarak invazif tanı yöntemi yani tanı amaçlı cerrahi müdahaleler olarak nitelendirildiğini, bu işlemlerin de her cerrahi işlem gibi, riskler içermekte; hatta bu işlemlerin riski, kimi durumlarda beklenen faydadan çok daha yüksek olduğunu, güncel tıp uygulamasında tarama testleri ve diğer risk faktörleri analiz edilerek, down sendromlu bebek dünyaya getirme riski 1/300 ve daha yüksek olan hastalarda amniyosentez endikasyonu olduğunun kabul edildiğini, somut olayda, davacıya yapılan önceki tetkikler ve test sonuçlarına göre down sendromu belirteçleri yönünden düşük risk grubunda yer aldığının tespit edildiğini, bu nedenle amniyosentez endikasyonu bulunmadığının tespit edildiğini, yani bu hasta için amniyosentez yaptırmak,yaptırmamaktan daha riskli olduğunu, her ne kadar sonuçta down sendromlu bir bebek dünyaya gelmişse de istatistiksel olarak gelmeme ihtimali çok daha yüksek olduğu için, hekimin mevcut verilere göre sağlıklı görünen bir bebeği 1/100 gibi yüksek bir riske atarak endikasyonu olmayan hastayı yine de amniyosenteze yönlendirmesi halinde, bir yandan tıbbi müdahale sınırlarının dışına çıkıldığından beden bütünlüğünün ihlali, diğer yandan bebeğin düşmesi veya annenin zarar görmesi halinde ise bu sonuçları bildiği, önceki testlerle öngörebildiği halde yine de endikasyonu olmayan işlemi yaptırdığı için bilinçli taksirle ölüme/yaralanmaya sebebiyet vermiş olunacağını, mahkemece endikasyonun bir tıbbi müdahalenin olmazsa olmazı olduğu hususunun göz ardı edildiğini, amniyosentez-kordosentez işlemleri her gebeye yapılması gereken rutin bir işlem gibi değerlendirildiğini, halbuki bu işlemlerin tıbbi koşulları tüm dünyada aynı olduğunu, nitekim dosyada mübrez bilirkişi raporlarında da bu hususun belirtildiğini, hastada amniyosentez endikasyonu olmadığı, hekimden hastayı amniyosenteze yönlendirmesinin beklenemeyeceğinin ifade edildiğini, buna rağmen yerel mahkeme bu derece teknik bir konuda gerekçesini ve endikasyon yokluğunun ne anlama geldiğini de göz ardı ederek aleyhe hüküm kurulduğunu, mahkeme endikasyonu olmayan bir işlemin de bilgilendirme zorunluluğunun bulunduğunu iddia ediyor ise, bu durumda hastanın test sonuçları, mevcut koşulları, hikayesi ve muayene bulgusu ne olursa olsun tüm hastalara adeta tıp kitabı imzalatır gibi, o test yapılacak olsun olmasın bütün işlemlerin onam formunun alınması gerektiği manası çıkacağını, zira tıpta ihtimallerin sonsuz olduğunu, bir hastanın ilk gün ve ilk muayenesinde ne yöne gideceği, ilerleyen dönemde hangi tetkiklerin yapılabileceği ve hangilerinin kontrendike olacağı (yapılmayacağı) ilk anda bilinemeyeceğini, süreç ilerledikçe, bulgular netleşerek test sonuçları ve muayene bulguları geldikçe yol haritası çizileceğini, bu yolda ilerledikçe yapılacak müdahale seçeneklerinin netleşeceğini, ancak o zaman (o aşamada) müdahaleyi yapacak hekim tarafından müdahale seçeneklerinin hastaya sunularak bir karar verileceğini, onam alınacağını, kararda, amniyosentez onamı almanın hangi branş yükümlülüğünde olduğunun da hatalı değerlendirildiğini, artmış down sendromu riski görüldüğünde hasta üçüncü basamak hastaneye perinatoloji yahut tıbbi genetik uzmanına yönlendirileceğini, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.1. Maddesi uyarınca, bir zararın poliçe kapsamında teminat altına alınabilmesi için;"...serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların (Değişik ibare:RG-26/7/2014-29072)poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar. Ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30 Temmuz 2009’u geçemez ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur."denildiğini, dolayısıyla ilk tazminat talep tarihinde hekimin sigortasının hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti; ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde zorunlu ... poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğini, zira 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden, ileride poliçe düzenlense dahi ... ZMM genel şartları gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmadığını, somut olaya ilişkin olarak, hekimin, ilk tazminat talep tarihinden poliçesinin hangi şirkette olduğu ve olay tarihinde herhangi bir Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti için ... (...)'ye yazı yazılmasını talep ettiklerini, amniyosentez ve gebeliğin sonlandırılması bilgilendirmesi, ancak ve ancak tarama testleri riskli geldikten sonra, 3.basamak hastanede ... tarafından yapılacağını, amniyosentez-kordosentez işlemlerinin bebeğin düşmesi-annenin enfeksiyon kapması vs.sebeplerle yüksek risk içerdiğinden her gebeye amniyosentez önerilmediğini, tarama testleri ve artan down riskine ilişkin bulguların bu işlemin davacının her gebelikte "amniyosentez ve sonlandırma" yönünden bilgilendirme yapılması gerektiğini iddia etmekteyse de her hastaya yapılacak bilgilendirmenin içeriği ve niteliği somut test tetkik sonuçları, endikasyonuna göre belirleneceğini, davacı yanın ileri sürdüğü şekilde her hastaya "şablon"şeklinde yapılacak bir bilgilendirmenin, hukuken kabul edilmediğini, gebelik takibini bu yönden 4 aşamaya ayrıldığını, 1.aşama: Tarama testleri ve risk grubu tespiti, 2.aşama : Yüksek Risk tespit edilen gebelerde Perinatoloji muayenesi, 3.aşama: Perinatoloji muayenesi sonrası, amnitosentez-Kordosentez, 4.aşama: Gebeliğin Sonlandırılması şeklinde olduğunu, hastalara tarama testi yapılacağını, hastanın risk grubu tespit edileceğini, hastanın takibi ve yapılacak sonraki işlemler hastanın risk grubuna göre yapıldığını, her hasta aynı süreçte ilerlemeyeceği gibi, her hastaya ilgili-ilgisiz, yapılması mümkün olan-olmayan tüm testlerin bilgisinin de verilemeyeceğini, yapılmayacak bir işlemin onamının alınmasından söz edilemeyeceğini, ancak önemli olanın hasta yüksek risk grubunda ise perinatolojiye yani ileri tetkiklere yönlendirileceğini, düşük risk grubunda olanlar ise endikasyon olmadığından amniyosentez vs. İşlemi için perinatolojiye yönlendirilemediğini, tarama testleri yönünden yapılacak işlem herhangi bir risk içermediğinden, basit kan tahlili ve radyolojik tetkikle gerçekleştirilebileceğinden, tarama testleri için yazılı onam şartı bulunmadığını, tarama testlerinin istatistiksel bilgi içerdiği ve kesin sonuç teşkil etmediği hususundaki bilgi ise, tarama testi sonuçlarında yazılı olarak yer aldığını, dolayısıyla hastanın somut durumuna ilişkin bilgilendirmenin zaten yapıldığını, davacının hastaya "amniyosentez bilgilendirmesi yapılmadığı", gebeliği sonlandırma seçeneği sunulmadığından bahisle bilgilendirme kusuru verilmesini talep etmekteyse de düşük risk grubunda olduğu tespit edilen hastada amniyosentez endikasyonu olmadığından ileri tetkike yönlendirme yapılamayacağı gibi, amniyosentez işlemi de uygulanamayacağını, bu yönüyle amniyosentez uygulanması mümkün olmayan ve bu cihetle kesinleşmiş bir down tanısı olmayan hastaya "gebeliği sonlandırma" seçeneği, evleviyetle sunulamayacağını, zira gebeliği sonlandırma seçeneği, yalnızca kesinleşmiş down sendromu tanısı bulunan hastalara sunulabildiğini, davacı yan tarafından düşülen ikinci yanılgının ise, "amniyosentez onam formu" noktasında olduğunu, önemle belirtelim ki bu onam formu yalnızca yüksek risk grubunda olduğu belirlenen gebelere, perinatoloji muayenesi sonrasında perinatolog veya tıbbi genetik uzmanı tarafından imzalatılabileceğini, davacıda ileri tetkikler için endikasyon olmadığından, hasta perinatoloji muayenesi olmadığını, bu cihetle perinatolog olmayan sigortalı hekimden "amniyosentez onam formu" alması zaten beklenemeyeceğini, zira amniyosentez onam formunun her gebeye rutin imzalatılacak bir evrak olmadığını, tarama testleri "düşük risk" grubunda gelen hastaya down sendromu açısından yapılabilecek bilgilendirme; "testlerin düşük risk geldiği ancak kesin sonuç içermediği"nden ibaret olduğunu, kaldı ki bu bilgilendirme tarama test sonuçlarının alt kısmında yazılı olduğunu, tarama test sonuçlarını hekime getirenin hasta olduğunu, dolayısıyla hastanın somut durumuna ilişkin bilgilendirme yapılmadığı iddiasının dosyada mübrez bilgi ve belgelerle dahi bağdaşmadığını, down sendrom riski düşük ise---> Tarama testinin düşük risk geldiği; kesin sonuç içermediği; ancak mevcut durum itibariyle rutin takiplere devam edileceği bilgisi verileceğini, somut olayın da bu şekilde olduğunu, down sendrom riski yüksek ise-----> Tarama testi sonuçlarının yüksek riskli geldiği; hastanın down sendromlu bebek dünyaya getirme ihtimalinin yüksek olduğu bilgisi verileceğini, daha detaylı bilgi ve kesin teşhis için hasta perinatolojiye (3. basamak) yönlendirileceğini, ancak ve ancak hasta 3.basamak bir sağlık kurumunda Perinatoloji (veya tıbbi genetik) muayenesine gittiğinde tekrar değerlendirileceğini, perinatolog tarafından amniyosentez-kordosentez gibi teşhis seçenekleri sunulacağını, bu işlemlerin (bebeğin kaybı olasılığı dahil) riskleri izah edileceğini, hastanın kabulü halinde onam formu imzalatılarak amniyosentez işlemi yapılacağını, ki gebeliğin sonlandırılması önerisi bu aşamada dahi mümkün olmadığını, ne zaman ki hastanın amniyosentez-kordosentez sonucuyla down sendromu tanısı kesin olarak konulursa o zaman gebelik sonlandırma seçeneği de ancak bu halde sunulabileceğini, dosyada mübrez kusur bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere hekimin hiçbir işlem veya eylemi davacı küçüğü down sendromlu hale getirmediğini, maluliyete hiçbir hekim müdahalesinin neden olmadığını, olay özeline, detayına inilmeksizin, adeta bir trafik kazası dosyası gibi "kusur raporu ardından maluliyet raporu sonrasında hesap raporu" şablonuyla yapılan yargılama, adil yargılanma hakkını da ortadan kaldırdığını, esasında maluliyet yönünden mahkemece inceleme yapılmadığını, davacı küçüğün maluliyet oranı ve bakıcı ihtiyacı ile hekimin müdahalesinin illiyet bağı bulunmadığını, davacı küçüğün anne karnında cenin olduğu dönemden hatta ilk DNA zincirinin oluşumundan itibaren mevcut olan genetik rahatsızlığı gereği kaybedecek bir meslekte kazanma ve çalışma gücü mevcut değilken; bebeğin genetik rahatsızlığından kaynaklı meslekte kazanma gücü ve çalışma gücünün kaybından ve bakıcı giderinden doğan tazminat talebinin, hukumuzda yeri bulunmadığını, aksinin kabulü, davacı küçük adına, "hiç dünyaya gelmemiş olma" ile "down sendromlu doğum" arasında oluşan bir tazminat farkı anlamına geleceğini, halbuki tam ve sağ doğmuş her birey cenin anından itibaren kişilik kazanacağından vazgeçilemez ve devredilemez yaşam hakkı aleyhine talepte bulunulmasının mümkün olmadığını, eğildir. hesaplamalar ile davacı yan iddialarının da tamamen çelişir durumda olduğunu, davacı yan hekim hatası nedeniyle "gebeliği sonlandırma" yani bebeği aldırma imkanlarının ortadan kalktığı iddiasıyla tazminat talep ettiğini, down sendromlu bireyler artık ileri yaşlara kadar yaşayabiliyor, meslek edinebiliyor, hatta evlenip aile kurabiliyor, olimpiyatlara katılabiliyor, madalyalar kazanabiliyor duruma geldiğini, davanın temel dayanağı ise "down sendromlu" gebeliğin sonlandırılmamış olmasının bir zarar teşkil ettiği iddiası olduğunu, üstelik bu zararın, bizatihi varlığının sonlandırılmamış olması zarar sayılan, davacı küçük tarafından ileri sürüldüğünü, bu açıklamaların dahi taleplerin kendi içinde çeliştiğini, hükmedilen tazminatın esasen hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını açıkça gösterdiğini, hükmedilen faiz türü yönünden de yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, ticari bir iş bulunmadığından avans faizi uygulanamayacağını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İhbar olunanlar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararında, gerekçe gösterilen Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin emsal kararları "yüksek down sendromlu riski olan gebelerde kişinin ileri testler konusunda bilgilendirilmemesinden kaynaklı kusur üzerine" oluşturulan kararlar olduğunu, mahkeme gerekçesinde dayanak gösterilen Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2018/5309 E. Sayılı kararında "somut olayda anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin yüksek çıktığı anlaşılmaktadır." şeklindeki belirleme üzerine hastayı yeteri kadar bilgilendirmeyen ileri testler konusunda uyarmayan hekimin hastayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği gerek ülke mevzuatı gerekse Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler çerçevesince hekimin kusurlu sayılacağının içtihat edildiğini, davaya konu olayda ise dava ihbar olunan hekim ve hastanenin kusurunun bulunmadığı dosyada bulunan tüm bilirkişi raporlarıyla belirlenmiş olmasına rağmen mahkemece olayla benzeşmeyen Yargıtay kararları dayanak gösterilerek oluşturulan hükmün yerinde olmadığını, tüm aşamalarda davacıya gerekli bilgilendirme ve aydınlatıcı izah yapıldığını, 2'li ve 3'lü testler istenip sonuçlarının hekim tarafından değerlendirildiğini, test sonuçlarında ileri tetkiki gerektiren riskler görünmediği için anne ve bebek için değişik riskleri barındıran daha ileri test ve tetkiklerin önerilmediğini, tüm bu açıklamalardan ihbar olunan hastane ve hekimin hiç bir kusurunun olmadığı, mahkemelerce uzman bilirkişi raporlarına aykırı olarak keyfi yorumlarla bu şekilde kararlar verilmesi halinde hekimlerin hiç bir ameliyet/operasyon yapamayacağının dikkate alınması gerektiğini, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını ve duruşmalı inceleme yapılmasını istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminatın sorumluluk sigortacısı davalıdan tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacılar vekili, davalı vekili ve ihbar olunanlar vekilince, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.1-İhbar olunanlar vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede; İhbar olunan ... ve ... AŞ davaya katılma talebinde bulunup davaya katılmadığı gibi mahkemece de ihbar olunanlar aleyhine hüküm kurulmamıştır. Bu durumda, dava kendisine ihbar olunanlar vekilinin hükmü istinaf etme hakkı bulunmadığından, HMK'nın 352. maddesi uyarınca ihbar olunanlar vekilinin istinaf dilekçesinin usulden reddine karar vermek gerekmiştir.2-Davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede;Davacılar vekili; davacı anne ...'ün gebelik takibinin davalının sigortalısı doktor tarafından gerçekleştirildiğini, davacı ... ve diğer davacı baba ...'ın ortak çocukları ...'ın gebelik sonunda down sendromlu olarak doğduğunu, bu konuda davalının sigortalısı hekimin aydınlatma ve diğer yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yaptığı tarama testleri, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitleriyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, ileri testleri önermediğini, konsültasyon istemediğini, CVS/Amniyosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmadığını, bu sebeple davacı anne, baba ve çocuğun manevi zarara uğradığını, davacı küçüğün ise engelli doğması sebebiyle bakıma muhtaç olduğunu ve maddi zarara uğradığını iddia ederek tazminat talebinde bulunmuştur. Davalı vekili; sigortalı doktorun kusurunun ve kötü tıbbi uygulamasının bulunmadığını, davacı annenin gebeliğinin riskli olmadığını, herhangi bir risk saptanmadığını, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini savunmuştur. Mahkemece; 3'lü tarama testi sonucunun risksiz bölgede çıktığı, davalının sigortalısı doktorun üçlü tarama testi sonucu elde edilen sonuca rağmen bebeğin down sendromlu olabileceği, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemlerin olduğu, bu yöntemlerin risklerinin bulunduğu hususlarında mevzuat hükümleri doğrultusunda anne ve babaya açıklama yaptığı, bilgilendirip aydınlattığı hususlarında hiçbir delil sunulmadığı, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu, ancak tüm bu hususların ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Öncelikle, davalı tarafından dava ihbar olunan hekim ... için 16.10.20216 başlangıç ve 16.10.2017 bitiş tarihli tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinin düzenlendiği, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1 maddesinin '' Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12'inci maddesi çerçevesinde serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların (Değişik ibare:RG-26/7/2014-29072)poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar. Ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30 Temmuz 2009’u geçemez ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur." hükmünü içerdiği, davacı annenin gebelik takibinin sigortalı hekim tarafından Ocak 2016 ile Ekim 2016 dönemi içinde gerçekleştiği, buna göre tazminat taleplerinin dayanağı iddiaların poliçe kapsamına girdiği anlaşılmaktadır.Davacı taleplerinin davacı çocuk ve davacı ebeveynler yönünden ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. a-Davacılar ... ve ... yönünden yapılan incelemede:Davacı annenin, ... Hastanesinde sigortalı hekim tarafından 2016 Ocak-2016 Ekim dönemimde gebelik muayenelerinin yapıldığı, 21.04.2016 tarihli muayenede ikili tarama testi önerildiği, davacı annenin ikili tarama testi yaptırmadığı, 23.05.2016 tarihli muayenede sigortalı hekim tarafından üçlü tarama testi önerildiği, ... Hastanesi Baş Hekimliğinin 07.12.2018 tarihli cevabi yazısında, sigortalı hekimce, davacı annenin 23/05/2016 tarihli protokol defterinde üçlü tarama testi hakkında bilgilendirildiğine dair imzasının alındığı, bundan sonra davacı annenin Bağcılar Devlet Hastanesinde 25.05.2016 tarihinde üçlü tarama testi için kan verdiği, Bağcılar Eğitim Araştırma Hastanesinin 25.05.2016 tarihli üçlü tarama testinin bulunduğu, bu tarama testinin Bakırköy Dr.... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin labrotuvarında çalışıldığı, Bakırköy Dr... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 27.05.2016 tarihli down sendromu tarama sonucunda ise ... riskinin (down sendromu) cut off değerinin altında ve bu değerin risksiz bölgede bulunduğu, hesaplanan tüm değerlerin istatistiksel risk değerleri olup tarama amacı ile kullanıldığı, teşhis programı olmadığının unutulmaması gerektiğinin yazılı olduğu, davacı annenin sigortalı hekimce muayenesine ilişkin 27/06/2016 tarihli muayene formunda ise Bağcılar Devlet Hastanesinden alınan üçlü tarama testinin ''normal'' olarak kayıt edildiği, tedavi kısmında da 2. düzey USG normal olarak kayıt tutulduğu görülmüştür.Mahkemece İstanbul Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Dairesinden alınan 26/07/2019 tarihli raporda; davacıların down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte down sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka down sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte down sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşılabileceğini gösterdiği, davacıya 27.05.2016 tarihinde Bakırköy Dr. ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan tarama testinin risk sınırının altında (1/1205) olduğunun tespit edildiği dikkate alındığında (risk sınır 1/250); kişiye ileri tetkik (amniosentez/kordosentez) önerilmemesinin tıbben bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla sigortalı hekimin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği kanaati bildirilmiştir.İtiraz üzerine alınan İstanbul Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Dairesinin 26/08/2020 tarihli raporunda ise; gebelerin down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tebabet uygulamalarının içinde olduğu, söz konusu prenatal tarama testlerinden ikili tarama testinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve USG bulguları göz önüne alınarak bir risk oranı belirlendiği, üçlü tarama (ikinci trimester tarama) testinin fetusta Trisomi 21 (Down sendromu), Trisomi 18 ve nöral tüp defekti (NTD) varolma olasılığının hesaplanması için yapıldığı, bu testle annenin yaşı, hormonal değerleri ve USG bulguları göz önüne alınarak bir risk oranı hesaplandığı ve yüksek riskli gebe grubunun belirlenebildiği, test sonucunun söz edilen parametrelere göre istatistik açıdan kaç gebenin birinde bahsi geçen hastalıkların karşılaşılabileceğini gösterdiği, testlerin sonuçlarından down sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, anne ...’ın 17 hafta 6 günlük gebe iken 27/05/2016 tarihinde yaptırdığı down sendromu tarama testi sonucunda saptanan 1/1205 riskin risk sınırının altında olduğunun belirlendiği, söz konusu oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkiklerin önerilebileceği, amniosentez ile down sendromu tanısının konulabileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testi sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka down sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda da bebekte down sendromunun görülebileceği, sorulduğu üzere on haftayı geçen gebeliklerde down sendromu tanısının gebelikte kesin olarak konulması halinde Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklarda down sendromu bulunduğu için 35 yaş altı gebede uygun koşullarda rahim tahliyesinin yapılabileceği, ancak gebeye 27/05/2016 tarihinde yapılan tarama testinin risk sınırının altında olduğu dikkate alındığında amniosentez endikasyonu bulunmadığı ve kişiye ileri tetkik (amniosentez/kordosentez) önerilmemesinin tıbben bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla sigortalı hekimin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği kanaati bildirilmiştir. Davacılar, sigortalı hekimin aydınlatma ve diğer yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yaptığı tarama testleri, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitleriyle ilgili seçenekler konusunda kendilerini bilgilendirmediğini, ileri testleri önermediğini, konsültasyon istemediğini, CVS/Amniyosentez yapmadığını, down sendromunu saptamayarak davacı küçüğün engelli doğumuna sebep olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bir diğer ifadeyle, sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle gebeliği sonlandırma haklarının ellerinden alındığını ifade etmektedirler.Mesleki sorumluluk sigortasının kapsamını; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan ''özel özen gösterme'' yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir. Bu sebeplerle, somut olayda, davalının sigortalı hekimin ''özel özen gösterme'' yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket edip etmediği, bunun sonucuna göre davacıların maruz kaldığı bir zararın bulunup bulunmadığı, zararla eylem arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Yerleşik Yargıtay içtihatlarıyla da kabul edildiği üzere hekimin mesleki faaliyetlerini icra ederken hekimle hasta arsında bir sözleşme söz konusu olur ve hekim bu sözleşme ile bir sonuç borcunu değil özenli iş görme borcunu üstlenir. Bu sebeple Türk hukukunda genel olarak bu sözleşme vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilir. Ayrıca sağlık hizmetlerinin sunulmasında önemli bir role sahip olan hekimler ister kamu hastanelerinde ister özel sağlık kuruluşlarında isterse kendi muayenehanelerinde mesleklerini icra etsinler, tıp kurallarına meslek etik kurallarına uygun davranmak zorundadırlar. Hekim bir vekil gibi özen borcu altında olup, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmekle sorumludur. Hekimin bir diğer borcu ise aydınlatma yükümlülüğüdür. Aydınlatma yükümlülüğü, temelde sözleşme görüşmeleri sırasında taraflar arasındaki özen yükümlülüğünün bir gereğidir. Kendi geleceği hakkında karar verme hakkına sahip olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir karar verecek olan hastanın, yapılacak tıbbi müdahale konusunda karar verebilmesi için neye rıza gösterdiğini bilmesi gerekmektedir. Hekimin aydınlatma yükümlülüğü aydınlatılmış rızayı kapsamına alan ancak ondan daha kapsamlı bir yükümlülüğü ifade eder. Bir başka ifadeyle, aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına aydınlatılmış rıza girdiği gibi, hekimin hastasını uygulanan tedavi sırasında ve sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de girer (Yargıtay HGK'nın 11.11.2021 tarih ve 2018/(13)3-849 Esas, 2021/1385 Karar, 22.03.2022 tarih ve 2020/11-592 Esas, 2022/356 Karar sayılı kararları). Öte yandan, 2827 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyonun, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu Kanuna dayalı olarak çıkarılan Rahim Tahliyesi Ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi Ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük'ün 3. maddesinde rahim tahliyesinin, gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar kadının sağlığı açısından tıbbi bir sakınca olmadığı takdirde istek üzerine yapılabileceği, gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda ise kural olarak 5/1 maddesi uyarınca rahim tahliyesi yapılamayacağı belirtilmiştir. Fakat gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda 5/2 maddesinde belirtilen ve ancak Tüzüğe ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabileceği, bu durumda hastalığın, kadın hasatlıkları ve doğum uzmanıyla, bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan gerekçeli raporlarla saptanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Tüzüğe ekli (2) sayılı listede ise ''Konjenital Nedenler'' başlığı altına down sendromu da hastalıklar içinde belirtilmiştir. Davacı ebeveynlerin, küçük çocuklarındaki bu durumu bilmeleri hâlinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddiaları yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise zorunlu mali sorumluluk sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu, sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve gebeliğin sonlandırılması hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmali arasında nedensellik bağı olması gereklidir. Zira alınan ATK raporlarına göre gebe hastaların down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte down sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği nazara alındığında çocuğun down sendromlu olup olmadığının kesin olarak saptanamayacağı anlaşılmaktadır. Bu risk oranına ilişkin olarak istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka down sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte down sendromu görülebileceği, kesin olmamakla birlikte tanı olasılığı yüksek amniosentez işlemi yapılması anında dahi gebeliğin sonlanma riski varken bu tanı testi sonrası kanun gereği davacının salt istemi ile değil Tüzükte belirtildiği şekilde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ile konuya ilişkin uzman hekimin gerekçeli raporu sonrasında rahiminin tahliyesine karar verilebileceği görülmektedir. Bu bilgi ve tespitler kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; davacı annenin 27.05.2016 tarihinde Bağcılar Devlet Hastanesinde yaptırdığı üçlü tarama testi sonucunda saptanan 1/1205 riskin risk sınırının altında olduğu yani risksiz bölgede tespit edildiği görülmektedir. Bu tarama testi sonucu, sigortalı hekimce, davacı annenin 27.06.2016 tarihli muayenesi sırasında değerlendirilmiş ve muayene formuna üçlü test sonucunun ve USG'nin normal olduğu bilgisinin düşüldüğü anlaşılmıştır. Alınan ATK raporlarında da belirtildiği üzere üçlü tarama testinin risksiz değil de riskli bölgede çıkması halinde, yani risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, yani davacı annenin 3'lü tarama testi normal olup risksiz bölgede olduğundan amniosentez endikasyonun bulunmadığı ve kişiye ileri tetkik (amniosentez/kordosentez) önerilmemesinin tıbben bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu durumda, normal ve risksiz çıkan bir 3'lü tarama testi sonucunda amniosentez gibi ileri tetkiklerin önerilmesine gerek olmadığı bu noktada sigortalı hekimin bu tetkikleri davacıya önermemesi aydınlatma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelmeyecektir. Aksinin kabulü, hastaya yapılan tetkikler sonunda herhangi bir riskli durum bulunmamasına rağmen sonsuz tüm ihtimaller için açıklama yapma yükümlülüğünün hekime yüklenmesi anlamına gelecek ve bu durum mesleğin icrasını imkansız hale getirecektir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin, sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği yönündeki kabulü yerinde görülmemiştir. Bu nedenle, mahkemece davacı anne ve baba yönünden bu gerekçelerle davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş ve davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile davanın davacı ebeveynler yönünden reddine dair Dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir. b-Davacı küçük ... yönünden yapılan incelemede:Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12. maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir..." hükmünü, 17.maddesi "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir.Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünün (h) bendinde, bu Sözleşmeye taraf olan devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek, ..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup ''Yaşama Hakkı'' başlıklı 10.maddesinde, taraf devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, ''Kişisel Bütünlüğün Korunması'' başlıklı 17.maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, ''doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ...'ın da yararlanacağı şüphesizdir (Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 11.09.2024 tarihli ve 2023/4099 Esas, 2024/6245 Karar, 21.10.2024 tarih ve 2023/4434 Esas, 2024/7416 Karar sayılı kararları).Bu nedenle, mahkemece davacı küçük yönünden davanın bu gerekçelerle reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş ve davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile davanın davacı küçük yönünden de reddine dair Dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir. 3- Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden; yukarıdaki bentte açıklanan gerekçelerle, davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile davanın reddine dair Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verildiğinden, davacılar vekilinin istinaf isteminin de reddine karar vermek gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; ihbar olunanlar vekilinin istinaf başvurusunun usulden reddine; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçelerle;Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, ihbar olunanlar vekilinin istinaf başvurusunun usulden reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;1-Tüm davacılar bakımından davanın reddine, 2-Dava açılırken peşin olarak yatırılan 187,86 TL peşin harç ve 2.545,00 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 2.732,86 TL harçtan, Harçlar Kanununu uyarınca alınması gereken 615,40 TL karar ve ilam harcının mahsubu ile Hazineye gelir kaydına; artan 2.117,46 TL harcın, talep hâlinde davacılara iadesine,3-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderinin kendileri üzerinde bırakılmasına,4-Davacılar ihtiyari dava arkadaşı olduklarından her biri yönünden ayrı ayrı davalı lehine vekalet ücreti takdirine, buna göre; a-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davacı ... tarafından açılan manevi tazminat davası yönünden AAÜT'nin 13/3 maddesine göre hesaplanan 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan alınarak davalıya verilmesine, b-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı ... tarafından açılan maddi tazminat davası yönünden AAÜT'nin 13/4 maddesine göre hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan alınarak davalıya verilmesine, c-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı ... tarafından açılan manevi tazminat davası yönünden AAÜT'nin 13/3 maddesine göre hesaplanan 10.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan alınarak davalıya verilmesine, d-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı ... tarafından açılan manevi tazminat davası yönünden AAÜT'nin 13/3 maddesine göre hesaplanan 10.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan alınarak davalıya verilmesine, 5-Karar kesinleştiğinde, yatırılan ancak kullanılmayan gider avans bakiyelerinin yatıranlara iadesine,6-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:a-Davacılar ve ihbar olunanlar tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına; ilk derece mahkemesinin hükmü kaldırılıp yeniden hüküm kurulduğundan, davacılar ve ihbar olunanlar tarafından yatırılmış olan istinaf peşin karar harçlarının, talepleri hâlinde, ilk derece mahkemesince, yatıranlara iadesine, b-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,c-Davacılar tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, d-Davalı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf başvuru harcı gideri, 36,10 TL posta gideri olmak üzere, toplam 198,20 TL kanun yolu giderinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,7-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,8-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 13.03.2025 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.