T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/58
KARAR NO: 2025/374
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/09/2021
NUMARASI: 2015/1515 E. - 2021/603 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Hekim sorumluluk sigortasından kaynaklı)
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle maddi ve manevi tazminat isteminin kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacılar vekili, dava dilekçesinde özetle; Davacılardan ...'ın diğer davacılar ... ve ...'in müşterek çocukları olduğunu, davalı sigorta şirketinin ise (... uzmanlık tescil numaralı) kadın doğum uzmanı Dr. ...'ın (... Poliçe numaralı) Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçelerini tanzim ederek belirlenen 400.000,00 TI lik teminat limiti dahilinde maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, sigorta şirketinin sorumluluğunu geriye dönük olarak 10 yıl, zamanaşımı süresinin ise 10 yıl olduğunu, müvekkili ...'nun hamileliği boyunca davalı sigorta şirketinin sigortalısı tarafından takip edildiğini, doktorun kötü uygulaması sonucunda down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini ve müvekkilinin çocuğu ...'nın down sendromlu olarak doğduğunu, down sendromunun hayat boyunca bir iş görememezlik hali olduğunu, müvekkillerinin müşterek çocukları ...'nın hayatı boyunca maddi bir kaybı olduğunu, bu acıyı yaşam boyunca çekecek olduğunu, davalı sigorta şirketinin sigortalısı doktorun kötü ve hatalı uygulaması sonucunda müvekkillerinin müşterek çocukları ...'ın down sendromlu olduğunun doğumundan sonra anlaşıldığını iddia ederek, müvekkili ... için 10.000,00 TL maddi, 60.000,00 TL manevi, anne ... için 30.000,00 TL manevi ve baba ... için 30.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 100.000,000 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili dosyaya sunmuş olduğu 27/05/2021 tarihli bedel artırım dilekçesiyle davasını ıslah etmiş ve bilirkişi raporunda iş göremezlik zararının 1.256.129,07 TL, bakıcı gideri alacağının 1.746.948,40 TL olmak üzere 3.013.077,47 TL tespit edildiğini dava tarihinde yürürlükte olan poliçe limitinin 400.000,00 TL olduğundan taleplerinin poliçe limiti ile sınırlı olduğunu belirterek ... için 280.000,00 TL iş göremezlik maddi tazminat ve 60.000,00 TL manevi tazminatın, anne için 30.000,00 TL ve baba için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 400.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; işbu dosya kapsamında Kadın Doğum Uzmanı Doktor ...'ın dava konusu olay benzeri riskler bakımından müvekkili şirket tarafından tanzim edilen 22.10.2015-2016 vadeli ... poliçe nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile güvence altına alındığını, her ne kadar davacı yan tarafından teminatın 450.000 TL olduğu iddia edilmişse de ekte sunulan poliçeden de anlaşılacağı üzere müvekkil şirketin azami sorumluluğunun 400.000 TL ile sınırlı olduğunu, ... adına düzenlenen TKUZMMS poliçenin; 22.10.2015-2016 vadeli olduğunu, ancak davacı yanın 2015 yılında işbu davayı ikame ettiğini, nitekim Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartları, A-1 maddesine göre; "sözleşme süresi içindeki talepler"in teminat kapsamında olduğunu, ancak davacı yan tarafından ... Sigorta AŞ'ye aynı olaya ilişkin ve aynı taleplerle açılan İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/1363 Esas sayılı dosya ile dava açıldığını, davaya konu olayda riziko işbu davadan önce gerçekleştiğini, dolayısıyla müvekkil şirketin sorumluluğu bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Bilirkişi tarafından hesaplanan maddi tazminattan, olayın oluş biçimine, annenin yaşına ve dosyada mevcut raporlara göre davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğü dışında kusurları olduğunun kanıtlanamaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren indirim yapılabileceği değerlendirilebilir ise de, bu Mahkememiz tarafından yapılabilecek takdiri indirim oranının en fazla %20 olabileceği, davacılar vekilinin bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden maddi tazminat açısından dava değerini 400.000,00 TL olarak ıslah ettiği hususları göz önüne alındığında, takdiri indirim gerekip gerekmediği hususu sonuca etkili olmadığından bu hususta mahkememiz hakimler heyetince değerlendirme yapılmamıştır. Maddi tazminat istemi açısından sonuç: Yukarıdaki hukuki açıklama, bilirkişi yapılan hesaplama ve tüm dosya kapsamından davacı ...'ın maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın 3.013.077,47 TL (sürekli iş göremezlik tazminatı 1.256.129,07 TL, bakıcı gideri 1.746.948,40 TL olmak üzere) olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de poliçe limitinin üzerinde olacağı, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılması gerekip gerekmediği hususunda inceleme yapılması gerekmediği kanaatine varılmıştır. Buna göre, davacı ...'ın maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000,00 TL maddi tazminatın davanın açıldığı 11/12/2015 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek "davalının tacir olması nedeniyle" 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir. Manevi tazminat istemlerine ilişkin olarak yapılan değerlendirme sonucunda 6098 sayılı TBK m. 56. Maddesinin birinci fıkrasına göre; hakim bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir. Bu para tutarı adalete uygun olmalıdır. Manevi tazminat, zarara uğrayanda, manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.6.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Yukarıda anlatılan ölçütler göz önüne alınarak, davacı ...'ın down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının % 78 olduğu; davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacılar olan anne ve babanın, down sendromlu davacılar çocuğu ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacağı gibi davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun, davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı hekimin yukarıdaki ayrıntı olgusal ve hukuksal açıklamalar kapsamında, ağır kusurlu kabul edildiği, davalının dava dışı sigortalının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 400.000,00TL ile sınırlı bulunduğu dikkate alınarak olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı küçük ... için 60.000,00 TL, davacı anne ... için 30.000 TL ve davacı baba ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 11/12/2015 itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle maddi tazminat davasının kabulü ile 280.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihi olan 11/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine, manevi tazminat davasının kabulü ile davacı ... için 60.000,00 TL, davacı ... için 30.000,00 TL, davacı ... için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL manevi tazminatın 11/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir.Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Kusura ilişkin itirazların değerlendirilmediğini, hekimin bilgilendirme yükümlülüğünden bahisle aleyhe hüküm verildiğini, bilgilendirmenin içeriği aşaması ve sonuca etkisi gibi somut olayda tazminat yükümlülüğünü tamamen değiştirecek hususların değerlendirilmediğini, maliyet raporu alınmadığını, mahkeme kararında biyotıp sözleşmesi ve hasta hakları yönetmeliğinin bilgilendirme konusundaki maddelerine yer verildiğini ancak somut olaya tamamen farklı bir örnek gösterilerek bilgilendirme yükümlülüğüne uymadığından bahisle karar verildiğini, somut olayda tıbben gerekli ve uygun olmadığı için yapılmamış bir işlem nedeni ile aydınlatma sağlanmadığının sorgulandığını, tartışılması gereken konunun hastaya amniyosentez önerilmemiş olmasının güncel tababet uygulamasına uygunluğu olduğunu, hekim önermesi gerektiği halde mi testin istendiği yoksa bu testi istememesinin hastanın somut verilerine göre yerinde olup olmadığına ilişkin olduğunu, hekimin bu testi istememiş olmasının doğru olması durumunda tıbbı ifade ile anılan amniyosentez - kordosentez işlemlerinin endikosyonu yok ise bu durumunda hekimin hastada amniyosentez onamı veya bilgilendirme yapmasının zaten beklenemeyeceği, somut olayda hastada tarama testlerinin risksiz geldiğini, tüm test tetkik ve değerlendirme sonuçlarının düşük risk olarak kayda geçtiğini, dolayısıyla hastanın down sendorumu yönünden yüksek risk taşımadığı, hasta dosyası kararı ile sabit olduğunu, davacı kendilerine down sendromu ihtimali ile ilgili bilgi verilmediğini ileri sürmekte ise de her gebelikte sakat bebek dünyaya gelmesi ihtimalinin mevcut olduğunu, burada önemli olanın hastadaki riskli bir durumun olması halinde hekimim bunu teşhis ve tespitle yükümlü olduğunu, eğer bu tür bir risk artışı var ise hastaya sakat çocuk doğurma ihtimalinin yüksek olduğu kesin teşhis için ileri tetkikler amniyosentez-kordosentez yaptırması gerektiğinin bilgilendirileceğini, aksine hekimin her gelen hastayı endikasyonun varlığına bakılmaksızın amniyo senteze yönlendirmesi gerektiğinin kabulü anlamına geleceğini, 1/100 oranında düşük risk taşıyan bir anlamda cerrahi bir işlem olduğundan hekimin risk taşımayan hastayı amniyosenteze yönlendirmesinin tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk koşullarının yitirmesi anlamına geleceğini, kesin teşhisin yalnızca genetik değerlendirme içeren amniyosentez-kordosentez gibi işlemlerle mümkün olduğunu, bu işlemlerin düşük risk içerirken olağan gebeliklerde down sendorumlu bebeklerinin dünyaya gelme ihtimalinin 1/7000 civarında olduğunu, davacı annenin tarama testi sonucunda risksiz bölgede çıktığını, dosyaya sunulan emsal mütalaların tümünde izah edildiği üzere tarama testleri ve ultrasyon görüntüleme yöntemlerinin risk taşımayan basit tahliller olduğundan yazılı bilgilendirme onam şartı aranmadığını, hastaya amniyosentez yapılıp yapılmayacağının ancak tarama test sonucuna göre değerlendirileceği, 1/100 oranında düşük riski içerdiğinden bu işlemin ancak ve ancak hastanın down sendorumlu bebek dünyaya getirme riski bu orana yakın belirlenmesine bağlı olduğunu, amniyosentez hususu bilimsel ve tıbbi yönde henüz değerlendirilmemiş hastanın bu teste yönlendirilmesi gerekip gerekmediğinin, yönlendiremeyeceği bir test ise bu hususta ayrıca bilgi verilmesinin sonucu etkileyip etkilemeyeceği hususlarının mahkeme tarafından değerlendirilmediğini, ayrıca maluliyet yönünden taraflarına tebliğ edilmiş raporun bulunmadığını, davacıların farklı bir şirket aleyhine açtıkları davada alındığı ifade edilen raporun hükme ve hesaba esas alındığını, özellikle hastanın hangi haftalarda hekim tarafından görüldüğü yapılan işlem ve uygulanan tedavilerin tıbbı standartlara uygunluğu ve somut olayda down sendorumunun gebelik takibinde ortaya çıkmamış olması halinde hekimin kusurunun bulunup bulunmadığının ciddi derecede bilgi birikimi gerektirdiğini, kusur incelemesi yapılmasının talep edildiğini, üniversite ve yüzlerce öğretim görevlisinin bulunduğu şehirde kusur incelemesinin perinatoloji alanında uzman profesör doktor düzeyinde yapılmasının talep ettiklerini, bilirkişilerin listesinde kadın doğum uzmanı olarak kayıtlı olmakla birlikte perinatolog olmayan bilirkişilerce tıbbi genetik alanına girdiği dikkate alındığında eksik ve hatalı olduğunu, itirazlarının değerlendirilmediğini kararın eksik inceleme sonucunda verildiğini, müvekkilinin sigortalısı hekimin atfı kabil herhangi bir kusurun bulunmadığını, mevcut bilirkişi raporu ile sabit olduğu halde %100 kusur üzerinden tazminat hesaplandığını, müvekkili şirketin doktorun sorumluluk sigortacısı olduğunu, mütalalarda genel şartlarda kusura ilişkin bir düzenleme bulunmadığı ifade edilmiş ise de TTK sorumluluk sigortası genel hükümleri ile sorumluluk hukuku uyarınca poliçede ayrı bir şekilde kusura ilişkin bir açıklama yapılmasına zaten gerek olmadığını, yapılan hesaplama ve verilen kararın hatalı olduğunu, diğer taraftan mahkeme tarafından maluliyet incelemesinin yapılmadığını, hekimin hangi eyleminin davacıyı malul kıldığı hekimin eylemleri ile kişinin malul kalması arasında illiyet bağının olup olmadığının incelenmediğini, down sendromu rahatsızlığının genetik bir durum olduğunu, davacı küçüğün maliyet oranı ve bakıcı ihtiyacı ile hekimin müdahalesinin illiyet bağının bulunmadığını, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları A.1maddesi uyarınca bir zararın poliçe kapsamında teminat altına alınabilmesi için poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken sözleşmese tarihinden önceki 10 yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeni ile verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine ilişkin olduğunu, bu hususların araştırılması gerektiğini, davacı tarafın bilgilendirme yönünden iddialarının özellikle işlem sıralaması ve işlem koşulu yönünden hatalı olduğunu, gebelik takibinin 4 aşamaya ayırmanın mümkün olduğunu, 1.aşamanın tarama testleri ve risk grubu tespiti, 2.aşamada yüksek risk tespit edilen gebelerde perinatoloji muayenesi, 3.aşama perinatoloji muayenesi sonrası amniyosentez-kordosentez, 4. aşamasının ise gebeliğin sonlandırılması olduğunu, her aşamada farklı ihtimallerin söz konusu olduğunu ayrıca bilgilendirmenin tarama test sonuçlarının alt kısmında yazılı olduğunu, tarama test sonuçlarının hekime getirenin hasta olduğunu, dolayısıyla hastanın somut durumda bilgilendirme yapılmadığı iddiasının bilgi ve belgelerle bağdaşmadığını, hekimin gelen her hastada apar topar amniyosentez onam formu alarak hiçbir risk faktörü göstermeyen hastaları endikasyonu bulunmayan bir teste yönlendirerek haksız kazanç sağlamak ve sağlıklı bebeklerin kaydına yol açacağını, meslek etiği itibariyle bunun mümkün olmadığını, ayrıca faiz başlangıcının dava öncesi başvuru bulunmadığı gözetilerek tazminatın ödenebilir olduğu tarihten başlatılması gerektiğini, temerrütün oluşmadığını, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda maddi ve manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında, davalı sigorta şirketinin sigorta ettireni ...Ltd Şirketi, sigortalısı ... olan sigorta poliçesini düzenleyen olduğu, davacı ...'ın sigortalının görev yaptığı ... Tıp Merkezinde hamileliği ile ilgili olarak takip yaptırdığı konularında herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Uyuşmazlık, davalı sigortalı şirketi bünyesinde görev yapan doktorun davacıyı bilgilendirip bilgilendirmediği, mahkemece davacı küçük için maluliyet raporunun alınıp alınmadığı, tazminat hesabına esas olan raporun hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı, bilirkişiler arasında perinatoloji uzmanlığı olan kadın doğum uzmanının bulunmamış olmasının sonuca etkisinin olup olmayacağı, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki maluliyet ve diğer maddi zarar hesabının isabetli olup olmadığı, kusura ilişkin raporun alınmamasının yerinde olup olmadığı ile faiz başlangıcı ile kararın usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkindir. Dosya kapsamından, davalı şirket ile dava dışı ... Ltd Şirketi arasında başlangıç tarihi 22.10,2015, bitiş tarihi 22.10.2016 olan tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinin düzenlendiği, poliçede sigorta ettirenin şirket, sigortalının ise ... olduğu, iş yeri adresinin ... Hastanesi Gaziosmanpaşa/ İstanbul olarak gösterildiği, sorumluluk olarak olay başına 400.000,00 TL bedelin belirtildiği, uzmanlık alanı olarak kadın hastalıkları ve doğum olduğuna yer verildiği, ... Tıp Merkezine ait 28.02.2012 tarihli hasta kabul formunun düzenlendiği, hastanın davacı ... olduğu, hastayı yatıran doktor açıklamasında ...'ın yer aldığı, davacı ...'ın 01.10.1990 doğumlu olduğu, adına hasta dosyası kontrol ve onay formunun düzenlendiği, işlemlerin ... Tıp Merkezinde gerçekleştirildiği, 07.09.2012 çıkış tarihli 23.08.2012, yatış tarihli kadın doğum muayene raporunun sigortalı doktor ... tarafından düzenlediği, şikayet kısmında 39 haftalık gebe olduğu, halsizlik şikayeti ile geldiği, teşhisin 39 haftalık canlı bebek şeklinde tespit edilmiş olduğu, davacının muayene tarihlerinde 22 yaşında olduğu, 28.08.2012 geliş tarihli, 29.08.2012 çıkış tarihli epikriz raporunda hastanın acil sezeryanla doğuma alındığı, 41 haftalık gebelik olduğu, doğum ağrılarının başladığı, muayene bulgularına yer verildiği, sezeryan doğumda canlı bir kız bebeğin doğurtulduğunun belirtildiği, normal doğum için aydınlatılmış onam formunun düzenlendiği, davacının imzasının yer aldığı, davacı küçük ... hakkında Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 07.01.2014 tarihinde engelli sağlık kurulu raporu düzenlendiği, söz konusu raporda bilişsel gelişimde hafif düzeyde gecikme %50, nöroloji down sendromu senver gelişim testine göre orta düzeyde motoretardasyon %40, kardiyovasköler sistemin %10, kişinin engellik oranının %73 olarak belirtildiği, raporun geçerlilik süresinin ise 1 yıl olarak belirtildiği, davacılar tarafından söz konusu raporla birlikte ilk olarak İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1363 Esas sayılı dosyasında 11.11.2014 tarihinde dava dışı ... Sigorta A.Ş aleyhine maddi ve manevi tazminat davasını açmış oldukları, açılan davanın 18.02.2016 tarihli karar ile pasif husumet yokluğundan reddine karar verildiği, davacıların bu kez davalı sigorta şirketi aleyhine iş bu davayı açmış oldukları anlaşılmıştır. Tarafların delilerini dosyaya ibraz etmeleri ile birlikte dosya üzerinde bilirkişi incelemeleri yaptırılarak raporlar alınmıştır. 20.06.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; ... Ailesinin hafif düzeyde bilişsel gelişme gecikme tanılı kızları nedeni ile Doktor ... (...) aleyhine açtıkları dava nedeni ile yapılan incelemede, 01.10.1990 doğum tarihli doğumdaki yaşı 22 olacak olan anne adayı ...' ait gebelik izlem ve doğum kayıtları incelendiğinde 22.11.2011 olan gebelikte 16.02.2012 tarihinde yapılan 11-14 hafta tarama testinde değerleri ile 1/1260 down sendromu riski verildiği, testin son bölümüne bu testin down sendorumu için tarama testi olduğunun belirtildiği, 15.03.2012 tarihinde 16.gebelik haftasında normal ultrasyon bulgularının saptandığı, sezeryan kararı verildiği ve doğumun gerçekleştirildiğinin belgelerden anlaşıldığı, 19.11.2013 tarihli engelli sağlık kurulu raporunun olduğu, tüm veriler değerlendirildiğinde ...'a gebelik ve doğum izlemlerinin usulüne uygun yapıldığı, yapılan 11-14 hafta tarama testinin güncel ve yeterli olduğu, down sendromu riski değerinin düşük risk yani invaziv bir girimi ile tanı gerektirmeyen bir değer olarak sonuçlandığını, anne adayının 22 yaşında olması da dikkate alındığında bu gebelikte başkaca tarama yada tanı testi yapılmasına gerek olmadığı, kaldı ki 16,20,24,29 haftalardaki ultrasonografik incelemelerde down sendromu lehine kuşkulu bulgunun saptandığının belirtilmediğini, ...'a uygulanan 11-14 hafta down sendromu tarama testinin bu hastalığı yakalamadaki duyarlılığının %80 - 85 olduğu, temel fetal ultrasyon incelemeleri için bu oranın daha da düşük olduğu, günlük pratikte kullanılan bilimsel gerçeklik olduğu, bu testlerin tarama testi olduğu, ancak kuşku uyandıran tarama testi sonuçlarının varlığında amniyosentez vb tanı testlerinin önerilmesi gerektiği, davacının gebeliğinde böyle bir durumun zaten söz konusu olmadığı, davacı ...'a gebeliğinde down sendromu taraması açısından sunulan yaklaşımın doğru ve eksiksiz olduğu belirtilmiştir. 17.02.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda; sigortalı doktorun kusurunun olup olmadığı hususunda rapor tanzim edilmesinin talep edildiği, 25/02/2012 tarihinde ikili testin istendiği, raporda down sendromu riskinin ve trizomi 18/13 testinin cutoff değerinin altında olduğu, riskin düşük olduğu, bu sonucun duyarlılığının % 80-85 civarında olduğu, anne yaşının 22 olduğu, davacının düzenli aynı hekimce takip edilmiş olduğunun görüldüğü, 2012 yılında bakanlık doğum öncesi bakım rehberlerinde fetal anomali takibi için herhangi bir öneri getirilmediğinin görüldüğü, ileri USG ile fetal anomali taraması yapılıp yapılmadığının ilgili sağlık kuruluşuna/hekime bir kez daha sorulmasının ayrıca SGK'dan 2012 yılına ait tedavi-test dökümlerinin getirtilerek fetal anomaliye ilişkin tetkik yapılıp yapılmadığının sorulması, hastaya ikili testin duyarlılığı konusunda bilgi verilip verilmediği, varsa gebe takip kartının dosya arasına alındıktan sonra rapor düzenlenebileceği belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda belirtilen eksik bilgi ve belgeler ilgili yerlerden celp edilmiştir.21.06.2019 tarihli ek bilirkişi heyet raporunda; ilgili hastaneden gelen ve dosyada bulunan yazı cevaplarda davacı ...'nun bilgilendirildiğine dair herhangi bir kayıt ve belgeye rastlanmadığı, bebeklerin %70'nin 35 yaşı altı annelerden doğabileceği, bununda doğurganlık döneminin erken yaşlarda olduğu göz önüne alınırsa rölatif bir oran olduğu, down sendromu hususunda usulünce bilgilendirildiğine dair belge olmasının zorunlu olmadığı, tarama testleri 2 lü test, 3 lü test, 4 lü test, NIFTY, üstdüzey ultrasonografiden ibaret olduğu, tanı testleri amniyosentez ve kordosentez olduğu, bunlarla down sendromunun teşhisi %99 olarak koymanın mümkün olduğu, tarama testleri ile yaşa bağlı riskleri (ileri yaş, akraba evliliği vb riskler) ile birlikte değerlendirilip hekim gerekli görürse ve ailenin aydınlatılmış onamını alarak tanı testleri amniyosentez ve kordosentez yaptırılması gerektiği, çünkü gebeliğe ve bebeğe müdahale gerektiren (gebelik sıvısı ve kordon) aspirasyonun belli riskler taşıyan operasyonlar olduğu için tarama testlerinde şüphe varsa yapılması gerektiğini, bu tanı testleri ile tanı konulursa gebelik sonlandırılması kök raporumuzda ve yukarıda açıklamalarımız doğrutusunda 24. haftaya kadar yapılabildiği, tüzük şeklinde bir idari düzenlemenin gebelik haftasına bakılmaksızın bir canlının hayatına son verilmesine dayamak oluşturup oluşturmayacağı hususu tarafımızca cevaplandırılabilecek bir husus olmadığı, hastanelerde gebelik takibine ait hazırlanmış bir onam formunun olmadığı, bu yönde yeni yeni çalışmalar yapıldığı, ancak halihazırda uygulamada standart hale gelen bir onam formu olmadığı belirtilmiştir. Davacılar vekili 01.02.2021 tarihli dilekçe ile dosyanın tazminat hesabı için aktüer bilirkişiye tevdini talep ederek, talep dilekçesinin sonuç kısmında davacı anne - babanın sadece gebelik testleri ve down sendromu konusunda değil hiçbir konuda usulünce bilgilendirdiklerine dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığını, davalının usulünce bilgilendirme yapıldığına dair savunmada bulunmadığını, ek raporda annenin herhangi bir bilgilendirmeye dair kayıt ve belgeye rastlanmadığının açıklandığını, davalının ispat yükünü yerine getirmediğini, kriterlere uygun olarak Balıkesir Üniversitesinden sakatlık oranının belirlendiğinin dikkate alınarak bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde; aleyhe hususlara itiraz ettiklerini, hekimin hangi eylemi ile çocukta down sendromuna yol açtığının ve illiyet bağının sorgulanması gerektiğini, zarardan sorumlu olması için down sendromuna hekimin sebep olması gerektiğinin belirtildiğini, davacı küçüğün bizatihi kendi maluliyeti nedeni ile tazminat talep ettiğini, dava dilekçesinde tazminat dayanağının gebeliğin sonlandırılmamasından kaynaklı olduğunu, yaşam hakkının vazgeçilemez bir hak olduğunu, tarama testlerinde yazılı bilgilendirme ve onam şartının olmadığını, test sonuçlarının düşük risk olması nedeni ile amniyosentez yapılamayacağından yazılı onamı veya bilgilendirmesinin alınmayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkeme tarafından 07.11.2019 tarihli duruşmada; davacı vekilinin iş göremezlik oranı ve bakıcı ihtiyacı hakkında rapor alınması talebi ve güncel adresi mahkemeye bildirileceğine dair beyanı üzerine davacı vekiline talebi gibi hastane isim ve adresini bildirmesi için süre verilmesine, adres bildirildiğinde iş göremezlik oranı ve bakıcıya muhtaç olup olmadığı yönünde rapor alınmasının değerlendirilmesine dair ara karar oluşturulmuştur. Davalı vekili aynı celsede zapta geçen beyanında; maliyet raporunun alınması durumunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını talep ettiklerini, üniversite hastanesi ile adli tıp raporları arasında maluliyet oranı arasında farklar oluştuğunu belirtmiştir. Mahkemece davacı vekilinin talebi üzerine Balıkesir Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinden rapor alınmıştır. Balıkesir Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesine ait Adli Tıp Polikliğini tarafından düzenlenen 07.09.2020 tarihli adli bilirkişi uzmanlar kurulu mütala raporunda, mahkemenin 11.06.2020 tarihli yazısı ile tıbbi belgelerin incelenmesi neticesinde, tıbbi belgeler değerlendirildikten sonra 11.10.2008 tarihli Resmi Gazetede Yayınlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Kaybı Oranı Tespit İşletmeleri Yönetmeliği ve ekli cetveller kullanılarak 28.08.2012 doğumlu ...'ın henüz sebebi bilinmeyen hastalıklar serebellum hastalıkları vb nedenlerle meslekte kazanma gücü kaybının %78 olduğu, doğum tarihinden itibaren meydana gelen arızaların şahısta sürekli iş göremezlik halinin bulunduğu, sürekli iş göremezlik halinin %78 olduğu, başka birinin ömür boyu bakımına muhtaç olduğunun belirtildiği, raporda yapılan fiziki muayenede, down sendromu destekler nitelikte aydede yüz görünümü, düşük kulak, basık burun izlendiği, hasta ile konuşulduğunda sorulan sorulara akıcı olmasa da cevap verdiğinin izlendiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Davacı vekili tarafından 20.02.2020 tarihli duruşma zaptına geçen beyanında; Yargıtay'da emsal nitelikteki dosyaların bozulduğunu, doktorun aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispatlayıp ispatlamaması dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin belirtildiğini ifade ederek, kendilerinin müvekkillerinin adresine en yakın üniversite hastanesinde rapor alındıktan sonra dosyanın hesap bilirkişisine tevdine karar verilmesini talep etmiştir. 17.05.2021tarihli bilirkişi raporunda; kusur oranı %100 kabul edilerek, davacı ...'ın %78 oranında iş göremez ve başka birinin ömür boyu bakımına muhtaç olacağı belirtilmiş olduğundan, tazminat hesabına esas olmak üzere asgari ücret üzerinden gerçekleştirilen hesaplama neticesinde; hesaplanan sürekli iş göremezlik (Tamamı Efor Dönemi) zararının 1.256.129,07 TL olduğu, hesaplanan bakıcı gideri zararının 1.746.948,40 TL olduğu, hesaplanan toplam zararın 3.013.077,47 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, davalı sigorta şirketinin sorumluluk limiti ile sınırlı olarak davacıların dava değerini artırdığı dilekçeye istinaden maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Kabul edilen tazminatlara dava tarihinden itibaren faiz işletilmiştir. Mahkeme gerekçesinde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükünün hekimin sigortacısı davalı sigorta şirketine ait olduğu, bu ispat yükümlülüğü doğrultusunda 28.08.2012 tarihinde doğan davacı küçüğün down sendromlu doğabileceği ihtimaline ilişkin aydınlatma yükümlülüğünün usulüne ve mevzuata uygun şekilde yerine getirildiğine yönelik delil bulunmadığı, dava dışı doktor tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğine dair delilin ibraz edilmediği gerekçelerine yer verilmiştir. Davacılar, davacı ...'ın hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucunda down sendromu, bilişsel gelişimde gecikme, motor reterdasyon hususlarının hamilelikte tespit edilemediğini, küçük ...'nın down sendromlu, bilişsel gelişimde gecikmeli ve motor reterdasyonu olarak doğduğunu ileri sürmüşlerdir. Somut olayda, anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin, mahkemece alınan ve yukarıda yer verilen 20.06.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda, düşük riskli olduğu, ayrıca davacı ...'a gebeliğinde down sendromu taraması açısından sunulan yaklaşımın doğru ve eksiksiz olduğu, down sendromu risk değerinin (kombine risk 1/1260) düşük risk yani invaziv bir girişim ile tanı gerektirmeyen bir değer olarak belirtilmiştir. 20.06.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise benzer şekilde riskin düşük olduğu ifade edilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında tarama ya da tanı testi yapılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir. Davalı sigorta şirketinin sigortalısı hekimin, hangi tıbbı gerekçe ile üçlü tarama testi yaptırmaması ve bu yöntemle de kesin tanıya ulaşmamasının yanlış ve sonuç olarak sigorta şirketinin sorumluluğunu doğurduğu hususu, dosya kapsamından anlaşılamamıştır. Diğer taraftan mahkemece aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükünün sigortalı hekimde olduğu ve bunun bir belge ile ispatlanamadığı kabul edilmiş ise de Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 Esas, 2022/356 Karar ve 22.03.2022 tarihli ilamı ile aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabileceği kabul edilmiştir. Ancak, öncelikle aydınlatma yükümlülüğünün doğduğu hususunun bilimsel olarak ortaya konulması şarttır. Bu sebeple, ispat yükünün yerine getirilip getirilmediğinden önce, aydınlatma yükümlülüğünün somut olayda gerekli olup olmadığının değerlendirilmemesi, bu hususun gerekçesiz bırakılması usule aykırı olmuştur. Mahkemece, dosyada alınan raporlardaki tespitlere neden itibar edilmediği gerekçelendirilmemiş, davalı itirazları değerlendirilmemiştir. Davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğü bulunup bulunmadığı bilimsel olarak ortaya konulmalı, eğer aydınlatma yükümlülüğünün mevcut olduğu bilimsel olarak ortaya konulursa bu yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği üzerinde durulmalı, tüm bu hususlar aşıldıktan sonra öncelikle davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında dava dışı sigortalı doktorun mesleki işlemlerinden dolayı sorumlu olup olmadığının ve davacı küçük ... iş güç kaybı ve bakıma muhtaç olup olmadığına dair önceden alınan raporlarında değerlendirileceği İstanbul Adli Tıp Kurumundan rapor alınarak ve gerekirse sigorta bilirkişisinde de alınacak rapor sonuçlarına göre bir karar verilmesi gerekir iken dosya kapsamı ile uygun düşmeyecek gerekçelerle verilen karar usul ve yasaya uygun görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, işin esası incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,4-Kaldırılan kararın icrasıyla ilgili olarak taraflarca İİK'nın 36. maddesi uyarınca yatırılan teminatların, yatıran taraflara iadesine,5-Davalı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair;HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi. 06.03.2025
KANUN YOLU:HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.