T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1137
KARAR NO:2024/1552
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ:15.12.2020
NUMARASI:2019/351 Esas - 2020/702 Karar
DAVA:İtirazın İptali (Ticari satım ilişkisinden kaynaklı)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı şirket arasında 06.02.2019 tarihinde satış yemek sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeden doğan borçlara ...'nın garantör olduğunu, müvekkilinin aralarındaki hukuki ilişki sebebi ile davalı borçlulara tanzim etmiş olduğu 09.02.2019-28.07.2019 tarihli cari hesap ekstresinin gönderdiğini ve yemek hizmeti bedelinin ödenmesini talep ettiğini ancak davalıların takip tarihine kadar cari hesap eksteresini ödemediklerini, alacağın tahsili için ... sayılı dosyası ile borçlular aleyhine icra takibi yapıldığını, davalı borçlular vekilinin takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu beyanla, itirazı iptaline ve takibin devamına, %20 oranından az olmamak üzere icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; yazılı sözleşme tarihinden önce taraflar arasında yemek hizmeti alınmasına ilişkin şifahi olarak anlaşmaya varıldığını ve hizmet karşılığı olarak bir adet müşteri çeki verildiğini, yemek hizmetinin alınmaya başlandığını, davalı ... Şti. ile davacı arasında yapılan yemek hizmeti alımı sözleşmesinden doğan borçlara karşı müvekkilin de garantörlüğünde ısrarcı olan davacı tarafın talebi üzerine daha sonra hazırlanan müvekkil ...'ın da garantör olduğuna dair yazılı sözleşme yapıldığını, davacı tarafça düzenlenen cari hesap ekstrelerindeki hesaplamaların doğru olmadığını, önceden peşinat olarak verilen çekin hesaplamada dikkate alınmadığının defalarca dile getirildiğini, buna rağmen davacının icra takibi başlattığını beyan ederek, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede davalı ... Birsayı'nın diğer davalı Blueteks'in sözleşmeden doğan borçlarını üstlendiği için garanti beyanı asli unsur olmaktan çıkmış feri nitelik yani kefalet amacına yönelik olduğu intibası borçluya verilmiş bulunmaktadır. Sözleşmede davalı ... 'nın bağımsız bir borcu değil, diğer davalının sözleşmeden doğan sorumluluğunu yüklenmiştir. O nedenle garanti sözleşmesinden bahsedilemez. Öte yandan teminat veren kimsenin bu sözleşmeyi imzalamakla menfaati olduğu belirlenemediği gibi bu husus davacı tarafından ileri sürülüp kanıtlanamamıştır. Bu nedenle davalı ... Birsayı'nın sözleşmedeki taahhütlerinin garanti sözleşmesi amacı ile değil kefalet amacı ile verildiği anlaşılmaktadır. TBK. 19 maddesi uyarınca da davalının iradesinin kefalet amacına yönelik olduğunun kabulü gerekir. Her ne kadar sözleşmeyi davalı ... Birsayı'nın garantör sıfatı ile imzaladığı görülmüş ise de, 6100 sayılı HMK’nun 30. maddesi gereğince bu nitelendirme Türk Hukukunu resen uygulamakla görevli hakimi bağlamaz. Çünkü, olaya uygulanacak yasa kurallarını bulup uygulamak taraflara değil hakime ait bir görevdir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 583. (818 Sayılı BK. 484) maddesi hükmüne göre, kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır hükmü bulunmaktadır. Kefaletin geçerli olabilmesi için kefalet süresinin ve kefilin sorumlu olacağı miktarın kendi el yazısı ile yazılıp imzalanması ve sözleşmede gösterilmesi gerekir. Kefalet süresinin ve kefilin sorumlu olacağı azami tutarın önceden belli olmadığı ve el yazısı ile yazılıp imzalanmaması nedeni ile kefilin sorumluluğu bulunmadığı anlaşıldığından davalı ... Birsayı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.Somut olayda davalı ... davayı takip etmediği, usulüne uygun tebligata rağmen ticari defterlerini incelenmek üzere sunmadığı, davalı ... tarafından ödendiği iddiası karşısında ödemeye ilişkin delillerin sunulmadığı, davacı tarafın ticari defterlerini incelenmek üzere sunduğu ve davacı tarafın defterlerine göre davalıdan 42.481,86 TL alacaklı olduğu, anlaşılmakla, HMK 222/3. Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi (Değişik 28.07.2020T. 7251 Sy. Kanun-23.madde)yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. (Değişik 28.07.2020T. 7251 Sy. Kanun-23.madde). Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmünün düzenlediği, hüküm doğrultusunda davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi durumunda davacı yanın ticari defterlerinin lehine delil olacağı birlikte değerlendirildiğinde usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabulü yolunda hüküm kurulmuştur. İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu..." gerekçesiyle davalı ... Birsayı ayeyhindeki davanın reddine, davalı ...Ltd. Şti. aleyhindeki davanın kabulü ile davalının .... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin 42.481,86 TL asıl alacak üzerinden devamına, alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatının davalı ...Ltd. Şti.'nden alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Dava dilekçesindeki ve aşamalardaki beyanlarını aynen tekrarla; somut olayda müvekkili ile davalılar arasında yemek sözleşmesi bulunmakta olup bu sözleşme 1 nolu davalı tarafından "garantör" sıfatıyla imzalandığını, Uyuşmazlığın davalının hukuki durumunun kefil olarak mı garantör olarak mı değerlendirileceği noktasında toplandığını, HMK'nın 33. maddesi uyarınca hâkimin Türk hukukunu resen uygulayacağını, hâkimin tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmadığını, 1 nolu davalının yukarıda da değinildiği üzere sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzalamış olup sözleşmenin "garanti sözleşmesi" başlıklı bendinde garantörün asıl borçlunun bu sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ödememesinden doğacak tüm zararları gidermekle sorumlu gerçek kişi olduğunun düzenlendiğini, dolayısıyla, 1 nolu davalının sözleşmeyi garantör sıfatı altında imzaladığını, tanımlamalarda bu sıfatın kullanıldığını, edimin objektif olarak yerine getirilmesine ilişkin olduğunu, diğer kıstasların yanı sıra menfaat kıstasının da somut olayda mevcut olduğunu, tarafların sözleşmeyi düzenleme biçimleri bakımından taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kefalet sözleşmesi olmayıp garanti sözleşmesi olduğu anlaşılmakla 1 nolu davalının hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile kefalet olarak nitelendirme yapılarak davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, Bu itibarla; yasa ve usul hükümleri ile Yargıtay İçtihatına aykırı 1 nolu davalı yönün den verilen ilk derece mahkemesinin ret kararının yerinde olmadığını ve hükümde 1 nolu davalı ... lehine nispi vekalet ücretine takdir edilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, çünkü dosyada mevcut arabuluculuk son tutanağı incelendiğinde; her iki davalının arabuluculuk toplantısına mazeret bildirmeksizin katılmadığının açıkça görüleceğini, 6325 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca mahkeme tarafından 1 nolu davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, aksine mülahaza ile vekalet ücretine takdir edilmesinin haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın davalı gerçek kişi yönünden de kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:Dava, yemek satışına ilişkin faturaya dayalı açık hesap alacağının tahsili için başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın davalı gerçek kişi yönünden reddine, davalı şirket yönünden kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı, davalı şirket ile imzalanan yemek sözleşmesinin diğer davalı tarafından garantör sıfatıyla imzaladığını, verilen ve ödenmeyen bakiye yemek bedelinin tahsili için davalılar hakkında başlatılan takibe haksız itiraz edildiğini ileri sürmüş; davalı gerçek kişi, yapılan kısmi ödemenin dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüş, davalı şirket ise cevap vermemiştir.İlk derece mahkemesince taraf defter ve kayıtlarında inceleme yapılmasına karar verilmiş, davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarını sunmadığı da dikkate alınarak, dosya kapsamındaki deliller ve davacı defterlerindeki alacak kaydı dikkate alınarak davalı şirket aleyhindeki davanın kabulüne, davalı gerçek kişi yönünden sözleşmeyi kefil olarak imzaladığı kabulü ile TBK'nın 583. maddesindeki yasal şartlar gerçek kişi yönünden gerçekleşmediğinden, gerçek kişi davalı yönünden davanın reddine karar verilmiştir. İş bu karara karşı yalnızca davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Dolayısıyla, davalı şirket hakkında verilen hüküm, istinaf incelemesi kapsamında olmayıp, istinaf incelemesi sadece davalı gerçek kişi hakkındaki hüküm bakımından yapılmıştır. Davacı vekilince davalı gerçek kişi ...' nın sözleşmeyi garantör olarak imzaladığının kabulü gerektiği, buna göre bu davalı yönünden ...' nın sözleşmeyi kefil olarak imzaladığı kabulü ile TBK'nın 583. maddesi uyarınca yazılı gerekçe ile davanın bu davalı yönünden reddinin yerinde olmadığı ileri sürülerek karar istinaf edilmiştir.Dosya kapsamındaki dayanak yemek sözleşmesi incelendiğinde, sözleşmede imzası olan davalı ... 'nın sözleşmede garanti ettiği edimin, davalı şirketin sözleşmeden doğan para borcu olduğu anlaşılmaktadır. Davalı gerçek kişi, açıkça, davalı şirketin sözleşmeden doğan borcunu ödeyeceğini garanti etmiştir. Tarafların sözleşmede kullandıkları hukuki niteleme mahkeme için bağlayıcı değildir. HMK'nın 33. maddesi uyarınca hâkim, Türk hukukunu resen uygular. Bu nedenle, kefalet ve garanti hükümleri ışığında davalının temin ettiği edim dikkate alınarak hukuki nitelemenin yapılması gerekir. Yargıtay HGK'nun 04.07.2001 tarihli, 2001/19-534 E, 2001/583 K sayılı karında kefalet ve garanti sözleşmeleri arasındaki farklar açıklanmış olup, anılan HGK kararında da belirtildiği üzere, bir para borcunun ödenmesinin temin edilmesi, hukuki niteliği itibariyle garanti değil, kefalettir. Bu konuda ilk derece mahkemesinin ayrıntılı hukuki gerekçeleri çoğunluğu tarafından aynen benimsenmiş olup burada tekrarlanmamıştır. Sözleşme kefalet niteliğinde olup kefalet sözleşmesinin TBK'nın 583. maddesinde öngörülen şekil unsurlarını içermediğinden, kefalet sözleşmesi geçersizdir. Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin bu konudaki kararı ve gerekçesi isabetli olup, davacı vekilinin aksi yönündeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Davacı vekilinin vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusunun incelenmesinde ise: dosyadaki arabuluculuk tutanağı içeriğinden, davalı gerçek kişi ...'nın arabuluculuk görüşmesine katılmadığı, bu konuda herhangi bir mazereti arabulucuya bildirmediği anlaşılmaktadır. 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin 11. bendinde, "Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır." hükmü yer almaktadır.Anayasa Mahkemesinin 2023/160 E- 2024/77 K sayılı, 14.03.2024 tarihli kararıyla bu 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin 11. bendi kısmen iptal edilmiş ve anılan bendin birinci cümlesinde yer alan "... bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur." ibaresinin ile bendin ikinci cümlesinin ( "Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez." cümlesinin) Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu iptal hükmü, 18/4/2024 tarihli ve 32521sayılı Resmî Gazete'de yayınlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, kararın, yayın tarihinden itibaren dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır. Diğer bir deyişle, Anayasa Mahkemesinin iptal hükmü, ilk derece mahkemesinin ve Dairemizin karar tarihleri itibariyle henüz yürürlüğe girmemiş olup ilk derece mahkemesince, davanın reddedilen bölümü bakımından, arabuluculuk görüşmesine mazeretsiz olarak katılmayan davalı gerçek kişi yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekirken hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmuş, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2 hükmü uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına ve davanın esası hakkında yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; HMK'nın 353/1.b.2 hükmü uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda; 1-Davalı ... aleyhine açılan davanın reddine,2-Davalı .... Şti. aleyhine açılan davanın kabulü ile bu davalının .... Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin 42.481,86 TL asıl alacak üzerinden bu davalı hakkında devamına, 3-Alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 8.496,23 TL icra inkâr tazminatının davalı ...Ltd. Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine, 4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 2.901,93 TL harçtan, davacı tarafça peşin olarak yatırılan 510,58 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.391,35 TL harcın davalı ...'nden tahsili ile Hazine adına irad kaydına, 5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 510,58 TL peşin nispi harç olmak üzere toplam 554,98 TL harç giderinin davalı ...'nden alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından harç dışında yapılan 216,90 TL tebligat ve müzekkere gideri, 800 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1016,90 TL yargılama giderinin davalı ...'nden alınıp davacıya verilmesine, 7-Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,8-Davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 6.322,64 TL nispi vekalet ücretinin davalı ... LTD. ŞTİ'nden alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı taraf mazeretsiz olarak arabuluculuk görüşmelerine katılmadığından, 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin 11.fıkrası uyarınca davalı gerçek kişi yararına avukatlık ücreti verilmesine yer olmadığına,10-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansı bakiyesinin davacı tarafa iadesine,11-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irad kaydına; istinaf peşin harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine, b-Kararımızın mahiyetine göre, davacı tarafından sarfedilen 162,10 TL istinaf başvuru harç gideri ile 43,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 205,10 TL kanun yolu giderlerinin takdiren 1/3'ü olan 56,35 TL'lik kısmının davalı gerçek kişiden alınıp davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 12 Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,13-Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, oy çokluğuyla ve kesin olarak karar verildi. 31.10.2024
Muhalefet Şerhi: Dosya kapsamındaki dayanak yemek sözleşmesi incelendiğinde, davalı ...' nın sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzaladığı anlaşılmaktadır.Çünkü sözleşme devamında özellikle Garanti Sözleşmesi başlığı ile "Asıl borçlunun bu sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ödememesinden doğacak tüm zararları gidermeyi garanti ediyorum" şeklinde düzenlendiği ve altının davalı tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır. Bunun dışında davalı vekilinin sunduğu cevap dilekçesinde ve 10.12.2019 tarihli ön inceleme duruşmasındaki beyanında davalı ... ' nın sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzaladığı benimsenmiştir. Buna göre ilk derece mahkemesince davalı ... ' nın sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, TBK 583 maddesi kapsamında kefaletin geçerlilik unsurları bulunmadığı gerekçesiyle, davalı ... yönünden davayı reddini doğru bulmadığımdan, bu yönden saygın daire çoğunluk görüşüne katılmıyorum.