T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/238
KARAR NO: 2023/402
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/06/2022
NUMARASI: 2019/574 Esas, 2022/478 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 04/04/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, taraflar arasında 06/06/2005 tarihli "kanalizasyon sistemi ve menfez inşaatı (...)" ile 12/07/2005 tarihli "... Caddesi rehabilitayon inşaatı" sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek sözleşme imzalandığını, sözleşmeler gereğince edimini yerine getirmelerine rağmen hakediş bedellerinin ödenmediğini, 60 Mt cadde işinde kesin hakediş yapıldığını ve bakiye alacaklarının bulunduğunu, ... işinde ise tüm işin yapıldığını, ilk 4 hakedişin onaylanıp sonraki işlere ilişkin hakedişlerin onaylanmadığını, yine ... işinde oluşan sel hasarını davacı davalı tarafça bakiye alacakların ve ek hasar imalatlaranın ödeneceği taahhüdü üzerine giderdiğini, asıl idarenin işin yapıldığı ve 13.520 mt boru döşenip kendilerine teslim edildiğine dair yazısına rağmen hakedişlerin yapılmadığını ve ayrıca tamir bedelinin ödenmediğini, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı tarafın 12/07/2005 tarihli sözleşme nedeniyle 74.457,57 USD borcu kabul ettiklerini, asıl iş sahibinin 03/04/2008 tarihli yazısında da 60 metre sokakla ilgili tüm işin metraj artışıyla birlikte yapılmış olduğunun teyit edildiğini, davalının asıl iş sahibinden kesintilerini almasına rağmen davalının yapmış olduğu %5 nakdi teminat kesintilerini ve bakiye hakedişleri ödemediğini, davalının kabul ettiği 5 nolu kesin hakedişin 25/04/2009 tarihli olduğunu, teslim alınma tarihi ise 12/05/2008 olduğundan bu tarihten sonra 1 yıl içinde kesin kabulün yapılmış olduğunun kabulü gerektiğini, 13/05/2009 itibariyle yedinde kalan teminat kesintilerinin iadesinin yasal zorunluluk olduğunu, davacının 60 m caddesi ile ilgili olarak yükleniciden 5 nolu hakedişten 74.457,57 USD ve nakit teminat kesintisi olarak 141.512 USD olmak üzere toplam 215.969,57 USD alacağının davalının da kabulü ile sabit olduğunu, öte yandan ... genel müdür yardımcısı ...a ve şantiye şefi ... ile davacı şirket yetkilisi ...'nın Irak'ta işi incelemek suretiyle 09/03/2007 tarihli mutabakat yaptıklarını, buna göre 60 m projesinde işin eksiksiz yapıldığı ve 7637 mt'den 8.510 mt'ye yükseldiği teyit edildiğinden davacının hakedişinin 42.758 USD daha artmış olduğunu, metraj artışından kaynaklanan hakları saklı tuttuklarını, 06/06/2005 tarihli sözleşmeden kaynaklanan ... inşaatı işinde ise davalının davacının alacağını kabul etmekle birlikte yağıştan ötürü hasar gördüğünü ileri sürerek ödemeyeceğini belirttiğini, bu proje için yapılan 4 hakedişten sözleşme gereği yemek ve konaklama dışında kesinti yapılmaması gerektiği halde personel iş makinesi, kamyon gibi yasal olmayan kesintilerin yapıldığını, nihai mutabaktta iade edileceği sözü üzerine işe devam ettiklerini, ancak 2006 şubatında yaşanan yağmurda davalının talebi ile yapılan yan bağlantılardan gelen sel sularının 1 km hasar oluşmasına neden olduğunu, buradaki ana nedenin sel ile birlikte projede olmamasına rağmen davalının yaptırdığı ek bağlantıların menfezlerin yükünü artırması olduğunu, imalat ve malzemeden kaynaklanan kusurlarının bulunmadığını, hasar bedeliyle birlikte her türlü eksik ödemenin yapılacağı sözü üzerine 349.060 USD tutarlı ek harcama ile hasarın davalı şirket tarafından giderildiğini, yapılan işin Irak'ta incelenerek 09/03/2007 tarihli mutabakatın sağlandığını, bu mutabakata göre hasar hariç tutularak, 188.056 USD nakdi teminat kesintisi yapıldığı ve müvekkilinin alacağının 199.623 USD olduğunun belirlendiğini, ayrıca 13.219 mt yerine 13.520 mt imalatın eksiksiz ve kusursuz olarak yapılıp teslim edildiğinin idarenin 03/04/2008 ve 17/12/2009 tarihli yazılarıyla sabit olduğunu, bu yazıların işin kabulünün de belgesi olduğunu, 304 mt fazla iş için 84.731 USD alacağı isteme hakkını saklı tuttuklarını, davalının her iki sözleşmeden kaynaklanan haklarını idareden tahsil etmiş olduğunu ve 196.000 USD teminat mektubunu davacı şirkete iade ettiğini belirterek, davalının takibe itirazının 575.695 USD üzerinden iptaline, takip dosyasında belirtilen faiziyle devamına, alacağın %40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen 06/06/2005 tarihli ... sözleşmesinin 11. Maddesine göre, davacının yaptığı işlere karşılık 4 hakediş düzenlenerek ödendiğini, ancak idare tarafından işin kabulü yapılmadan meydana gelen yoğun yağışlardan dolayı ... inşaatının tahrip olduğunu, sözleşmenin 7.4 maddesi uyarınca hasar halinde taşeronun hatalı imalatı bedelsiz olarak düzeltmesi gerektiğini, buna rağmen düzeltme yapılmadığından hasarın gitgide arttığını, bu nedenle 4. Hakediş sonrasında taşerona ödeme yapılmadığını, sözleşmenin 18. maddesinde bu tür zararların ve idarece verilen cezaların taşeronun hakediş ve teminatından kesilebileceğinin düzenlendiğini, davacı iddiasının aksine ... işinde kesin hakediş yapılmadığını ve idarece müvekkilinden yapılan kesintilerin ödenmediğini, sözleşmenin 7.4 ve 18. Maddeleri gereğince eksik ve ayıplı imalatlar giderildikten sonra idarece işin kesin kabulü yapılacağından bu iş nedeniyle davacı tarafa kesin hakediş ve ödeme yapılmasının söz konusu olmadığını, 60 mt caddesi ile ilgili olarak ise, düzenlenen 5 nolu hakedişin davacının görevlendirdiği yetkili personelce imzalandığını ve bu hakedişe göre teminat kesintisi hariç davacının 74.457,57 USD alacağı bulunduğunu, asıl iş sahibi Erbil Belediyeler Bakanlığı'nca işin kesin kabulünün yapılmadığı ve sözleşmenin 10. Maddesinde teminatların işlerin tamamlanması ve idarece kabulünü müteakip 1 yıl sonra taşeron işlerine ait herhangi bir kusur veya eksiklik olmaması halinde verileceğinin düzenlendiğinden teminatın işin kesin kabulü sonrasında iade edileceğini, davacının son hakedişinden kalan bakiyenin ise, ödeme yerinin Irak/Erbil olması, davacı yetkililerinin o dönem orada bulunmamaları, sonrasında ise fahiş talepte bulunmaları nedeniyle askıda kaldığını, her iki işin kesin kabulü için dilekçelerin idareye verildiğini, 60 mt caddesi yönünden sürecin işlemekte olduğunu, ... işinde ise meydana gelen hasar nedeniyle idarece değerlendirmeye alınmadığını, ... tarafından imzalanan belgenin kendileri yönünden bir geçerliliği bulunmadığını, idareden alınan belgelerin işin kabulüne delil teşkil etmeyip geçici veya kesin kabul belgesi olmadığını, sadece yapılan işin metrajını gösterdiğini, gerekli bilgilerin idareden alınması gerektiğini belirterek, davanın reddine, %40'dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, alınan rapor ve ek rapora göre davalı şirketin Irak'ta üstlendiği işlerle ilgili olarak taraflar arasında sözleşmeler düzenlendiği, dava konusu 60 mt cadde rehabilitasyon projesi kapsamında davacının 74.457,57 USD hakediş alacağı bulunduğu, davalı tarafın bu bedelin ödenmemesine ilişkin gerekçelerinin yasal, geçerli ve haklı nitelikte olmadığı, bu işle ilgili idare tarafından geçici kabulün 06/02/2011 tarihinde yapıldığı, buna göre davacının icra takibi ve dava tarihleri itibariyle teminatın iadesini talep etme hakkının bulunmadığı, ... projesinde işin teslimi yapılmadan meydana gelen yoğun yağmur nedeniyle imalatın kullanılamaz hale gelmesinden sonra, dinlenen tanık beyanlarına göre, davalı şirketin bir başka firmaya işi yaptırarak tamamlattığı, bu nedenlerle, davacının bu projeyle ilgili aldığı ilk dört hakedişten sonra başkaca bir alacak talebinde bulunamayacağı dikkate alınarak davacı tarafın davalıdan olan ve tarafların kabulündeki 74.457,57 USD alacak miktarı üzerinden itirazın iptali gerektiği, ayrıca davalının icra takibine haksız itirazı nedeniyle icra inkar tazminatının yasal şartlarının oluştuğu, davacının reddedilen alacak yönünden takip yapmasının kötüniyetli olmadığı ve yasal şartlarının oluşmadığı gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ve davalının davaya konu Üsküdar ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 74.457.57 USD alacak üzerinden devamına, davacı tarafın fazlaya ilişkin 501.237,43 USD'lik isteminin reddine, 74.457,57 USD karşılığı 123.584,67 TL alacağın %40 oranındaki 49.433,87 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafın kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Dairemizin 14/05/2019 tarih ve 2019/536 Esas, 2019/629 karar sayılı kararı ile, davacı tarafça Üsküdar ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında yapılan icra takibi ile 1.149.593,33 USD (harç ve vekalet ücretine esas TL karşılığı 1.6598 TL'den 1.908.095,00 TL) alacağın tahsili istenmiş, itiraz üzerine icra takibi durmuş olup, açılan bu dava ile davalının takibe itirazının 575.695 USD üzerinden iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesinin talep edildiği, mahkemece alınan bilirkişi raporları sonrasında davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptali ile takibin 74.457.57 USD alacak üzerinden devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verildiği, dosya kapsamından işlerin tamamlandığının anlaşıldığı, eser sözleşmelerinde kural olarak sözleşme konusu işin yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerektiği, iş sahibinin işi kendisinin tamamladığı iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği, işin tamamlandığının kabulü nedeniyle, her iki sözleşme konusu iş bakımından tasfiye kesin hesabın çıkarılması gerektiğinden, mahkemece, taraflarca düzenlenen hakedişlerden yapılan kesintilerin sözleşmeye uygun olup olmadığı, teminatların iadesi şartları, davacıya yapılan ödemeler ve düzenlenen hakedişler, taraflar arasında düzenlenen tutanaklar ile tüm dosya kapsamı göz önüne alınarak davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, işin tasfiyesine girişilmeksizin ve anılan hususlar değerlendirilmeksizin karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemenin 01/06/2022 tarih ve 2019/574 esas, 2022/478 karar sayılı kararı ile, davacının taşeron firma olarak davalının yüklenici olarak taraflar arasında Irak/Erbil de eser sözleşmesi niteliğinde inşaat yapımına ilişkin 06/06/2005 tarihli ve 12/07/2005 tarihli sözleşmeler imzalandığı, 12/07/2005 tarihli inşaat sözleşmesine ilişkin her iki tarafça imzalı 25/04/2008 onaylı Kesin Hesap sonucuna göre davacının bakiye alacağı konusu olan 74.457,57 USD alacak yönünden herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, 06/06/2005 tarihli inşaat işi yönünden ise dört adet hakediş bedelinni davacıya ödendiği, ancak bunun dışında herhangi bir ödemenin yapılmadığı, davacı taşeronun işi eksiksiz tamamladığı, ancak imalatın sel suları nedeniyle hasar görmesi sonucu başkaca bir ödeme yapılmadığı gibi nakit teminat miktarının da davalı tarafından davacıya iade edildiği, 06/06/2005 tarihli inşaat sözleşmesine ilişkin taraflarca imzalanan 09/03/2007 tarihli Mutabakat Belgesi uyarınca davacı taşeronunun bakiye hakediş alacağının 199.623,00 USD olduğu konusunda tarafların mutabık kaldığı, yani taşeron firmanın 12/07/2005 tarihli inşaat işi ile 74.457,57 USD bakiye hakediş alacağının olduğu, 06/06/2005 tarihli inşaat işi içinde 09/03/2007 tarihli Mutabakat belgesi uyarınca 199.623,00 USD hakediş alacağının olduğu tespit edilerek her iki iş için toplam 274.080,57 USD hakediş alacağının olduğunun tespit edildiği, teminat mektuplarının iade şartları itibariyle; 06/06/2005 tarihli ... Sözleşmesinin 10. Maddesi uyarınca "Teminatlar işlerin tamamlanması ve idare kabulüne müteakip 1 yıl sonra taşeron işlerine ait herhangi bir kusur ve eksiklik olmaması durumunda iade edilecektir." maddesinin mevcut olduğu, BAM 15. Hukuk Dairesinin 2019/536 E 2019/629 K sayılı ilamı uyarınca; "işin tamamlandığının kabulü nedeniyle" işin tamamlandığı usulüne uygun teslim edildiği tespit edildiğinden her ne kadar dosya içerisine Kesin Kabul tutanağı ibraz edilmemiş olsa dahi işin aradan geçen zaman da göz önüne alınarak herhangi bir ayıp ihbarı olmadığı da tespit edildiğinden usulüne uygun olarak yapılarak teslim edildiği kanaati oluştuğundan bu iş için 188.056,00 USD'lik teminat mektubunun da davacı taşerona iadesi gerektiği, 12/07/2005 tarihli Rehabilitasyon inşaatı işine ilişkin yine taraflar arasındaki sözleşmenin 10. maddesi uyarınca işin tamamlanıp idare kabulüne müteakip 1 yıl sonra herhangi bir kusur veya eksiklik olmaması durumunda teminat mektubunun iade edileceği bielirtildiğinden bu iş için 06/02/2011 tarihinde Geçici Kabulün yapıldığı tespit edilmiş olup bu sözleşmeye istinaden 141.512,00 USD teminat mektubunun BAM 15. Hukuk Dairesinin 2019/536 E 2019/629 K sayılı ilamı uyarınca; "işin tamamlandığının kabulü nedeniyle" ve bu sözleşme için geçici kabulün yapılmış olması nedeniyle her ne kadar dosya içerisinde kesin kabulün gerektiği gerekçeleriyle, 274.080,57 USD hakediş alacığı ile 188.056,00 USD teminat mektubu alacağı ve 141.512,00 USD teminat mektupları alacağının toplamının icra takibindeki taleple bağlı kalınarak 575.695 USD yönünden icra takibinin devamına, icra inkar tazminatlarının reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinafında, mahkemece alınan 30.09.2021 tarihli bilirkişi raporuna göre "....Yeniden incelenen ... hakedişinde, toplam teminat kesinti tutarının 188.056,00 olduğu görülmüştür. Bu durumda, her iki projede davacının teminat kesintileri dahil bakiye alacağı; 415.592,57 dolar + 188.056,00 = 603.648,57 dolar olarak hesaplanmıştır..." denildiğini, BAM 15. Hukuk Dairesinin 2019/536 E 2019/629 K sayılı Kaldırma kararı kapsamında yapılan yargılama neticesinde mahkeme tarafından 575.695,00.-USD bedelin tamamının kabulü ile kabul edilen dava bedeline takip tarihinden tahsil tarihine kadar Merkez Bankası tarafından USD'ye işleyecek yıllık vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizin uygulanmasına dair verilen kararın dosya reel gerçeğine ve hukuka uygun olduğunu, mahkeme tarafından davanın tamamen kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen hatalı olarak davanın kısmen kabulü olarak yazıldığını, mahkemece alacak miktarı bilirkişi incelemesi ile belirlendiğinden icra inkar tazminatının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, alacak miktarı likit olduğunu ve takip öncesinde davalı tarafa ihtar ile bildirildiğini, taraflar arasındaki 12/07/2005 tarihli inşaat sözleşmesine ilişkin her iki tarafça imzalı 25/04/2008 onaylı Kesin Hesap sonucunda da görüleceği üzere davacının 74.457,57 USD alacak yönünden herhangi bir ihtilafın da olmadığı, bu miktarın davalının da kabulünde olduğu gerek raporlarda, her iki mahkeme kararında ve istinaf mahkemesi kararında belirtildiğini, icra inkar tazminatı talebinin reddi hukuka aykırı olduğunu, 06/06/2005 tarihli inşaat işi yönünden ise dört adet hakkediş bedeli davacıya ödendiğini, bunun dışında herhangi bir ödeme yapılmadığını, 06/06/2005 tarihli inşaat sözleşmesine ilişkin taraflarca imzalanan 09/03/2007 tarihli Mutabakat Belgesi uyarınca da davacının baki hakkediş alacağının 199.623,00 USD olduğu konusunda da davalı tarafla mutabık kaldıklarını, teminat mektupları alacaklarına ilişkin olarak; 06/06/2005 tarihli ... Sözleşmesinin 10. Maddesi uyarınca " Teminatlar işlerin tamamlanması ve idare kabulüne müteakip 1 yıl sonra taşeron işlerine ait herhangi bir kusur ve eksiklik olmaması durumunda iade edilecektir. " maddesi gereğince 188.056,00 USD'lik teminat mektubu alacağının da müvekkile iadesi gerekmekte olduğu açık olduğu ve mahkemenin kabulünde olduğunu, mahkemece icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olması hatalı olduğunu, yüksek yargı kararları ve doktrin görüşleriyle tartışmasız olan ve mahkemenin kararıyla da kabulünde olduğu üzere ; hakedişler ve teminat mektubu iadesine dair alacaklar, gerek kesin hesap gerekse mutabakat belgeleri ve tarafların akdetmiş oldukları sözleşmeler vasıtasıyla borçlu tarafça bilinebilir ve likit alacak olduğundan ayrıca kötü niyetli borçlunun yapmış olduğu itirazın da haksız olduğunu, mahkeme tarafından hükmedilen vekalet ücretinin mahkeme karar tarihindeki döviz kuru üzerinden hesaplamasının yasa hükmü gereği olmasına rağmen mahkemece takip tarihindeki kur üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, mahkemenin davanın red edilen kısmı üzerinden davalıya ücreti vekalete hükmedilmesini ve bu mantıktan masraf iadesi kararının hatalı olduğunu, dava kabul ile sonuçlanması sebebiyle davalıya hangi sebeple vekalet ücreti takdir edildiğinin anlaşılmadığını, reddedilen kötü niyet tazminatı için davalı tarafa vekalet ücreti takdir edilmesinin mümkün olmadığını, harçlandırılan tüm alacak miktarı yönünden dava kabul edilmiş iken, alacak bedeli bilirkişi raporu ile netleştiği gerekçesiyle reddedilen icra inkar tazminatının nisbi değeri üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yasaya, yerleşmiş içtihatlara ve usule aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak istinaf sebepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, mahkeme kararında dosyaya ibraz edilen savunma dilekçelerinin dikkate alınmadığını, eksik inceleme ile hüküm verildiğini, davacının her iki sözleşme kapsamında yaptığı işlere ilişkin teminatların iade etmesine dair talep hakkının olmadığı aşikar olmasına rağmen ve ayrıca bilirkişi raporunda da dava ve icra tarihi itibariyle teminat iade şartlarının oluşmadığı belirilmesine rağmen iade kararının hatalı olduğunu, davacının kusurlu imalatları nedeniyle ... inşaat işinde idare tarafından kabulü yapılmamış olması, tahrifatlar nedeniyle sökülerek başka bir firmaya yaptırıldığını, davalı tarafından ödenmiş olan tüm meblağların iadesi ve zararın tazmini için takas mahsup talebi yönünden inceleme yapılmadığını, sözleşmede yapılan işlerde hata eksik ve ayıp varsa ve hatalı işin idare tarafından kabulüne kadar bedelinin ödenmeyeceği ve teminatın iade edilmeyeceği kararlaştırıldığını, davacının işin yapılarak teslim edildiği ve idare tarafından kabul edildiğine ilişkin delil sunmadığını, davacının ispat edemediğini, davacının 60 metre cadde rehabilitasyon inşaat sözleşmesi işine ait herhangi bir ücret talep hakkı bulunmadığını, yağmur ile yapılan işlerin çökmesi sebebiyle dava dışı 3. şirkete yaptırıldığını, temsil yetkisi olmayan kişilerin imzasının geçerli olmadığını, ...'nın davalı şirketi temsil eden bir kişi olmadığını, yazılan müzekkere cevapları ile temsil yetkisinin bulunmadığının anlaşıldığını, 22.03.2022 tarihinde düzenlenen bilirkişi heyet raporuna göre ...'nın imza tarihi itibariyle davalı şirketi temsil yetkisi olmadığından mutabakat belgesinde yer alan 199.623 USD bedelin davalı şirket kayıtlarında bulunmadığını, sözleşme şirket genel müdürü ... tarafından imzalandığından mutabakat metninin de bu kişi tarafından imzalanması gerektiğini, davalı şirket ile mutabakat metni imzalanmadığını, yetkisiz mümessil tarafından yapılan işlemlerin geçersiz olduğunu, sözleşmenin 10. Maddesinde teminatlar işlerin tamamlanması ve idare kabulüne müteakip 1 yıl sonra taşeron işlerine ait herhangi bir kusur veya eksiklik olmaması durumunda iade edileceği düzenlemesinin bulunduğunu, davacının bedel talebi sözleşme gereğince ancak idare kabul ettiği ve ödemesini yaptığı iş tutarları ile sınırlı olduğunu, idare tarafından yapılan ödemeler ile orantılı olarak ... işine ilişkin ödemelerin davacıya yapıldığını, 60 metre cadde işine ilişkin düzenlenen 25.04.2008 tarihli mutabakat niteliğindeki hakediş gereğince davacı hakediş alacağı 74.457,57 USD ve teminat kesintisinin 141.512 USD olduğunun belirtildiğini, geçici kabul 6.2.2011 tarihinde, kesin kabulün ise 01.02.2012 tarihinde yapıldığını, kesin kabul tarihinden 1 yıl sonra teminat iadesi yapılacağından bu tarihin 01.02.2013 tarihi olması sebebiyle ancak bu tarihte teminatın iadesinin talep edebileceğini, bilirkişi raporuna göre teminat iade tarihinden önce davanın açıldığını, teminat iadesi gerekmesi halinde ... projesi itibariyle alacaklarından takas ve mahsup edilebileceğini, işin yapıldığı yerin Irak ülkesi Erbil şehri olduğunu, ... inşaatı işinde ödenen tutarlardan takas mahsubunu talep ettiklerini, sözleşme konusu işin Erbil şehrinde olması sebebiyle ödemelerde Erbil şehrinde yapılması gerektiğini, taraflar arasında 6.6.2005 tarihli ... işi sözleşmesi yapıldığını, davacının edimlerini yaptığı oranda idarenin yapmış olduğu ödemelerin sözleşmenin 11. Maddesine uygun olarak düzenlenen ilk 4 hakediş ile ödendiğini, yağan yağmurlar nedeniyle yapılan işin tahrip olduğunu, çökmeler olduğunu ve bu iş sebebiyle uğraşmak zorunda kaldıklarını, davacı şirket sorumluluğunun arkasından durmayarak Irak ülkesinden ayrıldığını, 8 milyon dolar ekipmanlarını 1.5 milyona satmak zorunda kalmaları sebebiyle 6.5 milyon dolar zarara uğradıklarını, idare tarafından kabulü yapılmayan hiçbir imalatın davacıya ödenmeyeceğinin sözleşme 7.4 maddesinde kabul edildiğini, hatalı imalatları bedelsiz olarak düzelterek idareye davacı teslim etmek zorunda olduğunu, sözleşme 18 maddesinde davalı şirketin bu işle ilgili olarak uğrayabileceği zararlarını davacının hak edişlerinden veya teminatlarından kesebileceğini, davacının idare tarafından kabulü yapılmayan işlerin bedelini talep etme hakkı olmadığını, davacı hatalı ve hasarlı imalatlarını düzeltmediği gibi bu ayıplı imalatlar için almış olduğu bedelleri de iade etmediğini, bilirkişilerin ek raporda daha önceki raporları ile çelişir vaziyette hakediş alacağı ve teminat alacağı olduğuna dair yorum ve kanaatlere katılmanın mümkün olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Davacı tarafça Üsküdar ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında yapılan icra takibi ile 1.149.593,33 USD (harç ve vekalet ücretine esas TL karşılığı 1.6598 TL'den 1.908.095,00 TL) alacağın tahsili istenmiş, itiraz üzerine icra takibi durmuş olup, açılan bu dava ile davalının takibe itirazının 575.695 USD üzerinden iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesi talep edilmiş, mahkemece alınan bilirkişi raporları sonrasında davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptali ile takibin 74.457.57 USD alacak üzerinden devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmiştir. Mahkeme kararı istinaf edilmiş dairemiz tarafından yapılan istinaf incelemesi neticesinde her iki sözleşme konusu iş bakımından tasfiye kesin hesabın çıkarılması gerektiğinden, mahkemece, taraflarca düzenlenen hakedişlerden yapılan kesintilerin sözleşmeye uygun olup olmadığı, teminatların iadesi şartları, davacıya yapılan ödemeler ve düzenlenen hakedişler, taraflar arasında düzenlenen tutanaklar ile tüm dosya kapsamı göz önüne alınarak davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekmesi sebebiyle mahkeme kararı kaldırılmıştır. Mahkemece dairemiz kaldırma kararı üzerine ek rapor almıştır. Mahkeme, davanın kısmen kabulü ile takibin 575.695 USD alacak üzerinden devamına, icra inkar tazminat talebinin reddine karar vermiştir.Dairemizce verilen kaldırma kararı sonrasında mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece 06/06/2005 tarihli kanal sözleşmesi 09/03/2007 tarihli mutabakat tutanağı esas alınarak, 188,056,00 USD teminat kesintisi sonrasında 199.623 USD hakediş bedeli ödemesi yapılacağı belirtilerek karar verilmiş ise de, davalı ... şirketi tarafından sözleşme konusu tutanağı imzalayan ...'nın şirket temsilcisi olmadığı belirtilmiş, dosya kapsamındaki belgelere ve 22/03/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre de bu kişinin şirketi temsile yetkili olmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, tutanak esas alınarak sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Ayrıca 12/07/2005 tarihli 60mt yola ilişkin işin sonunda 01/02/2012 tarihinde kesin kabulün yapıldığı, 06/06/2005 tarihli kanalizasyon sözleşmesi kapsamında ise kesin kabul yapıldığına ilişkin belgenin dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki her iki sözleşmenin 10.maddesi teminatların işlerin tamamlanması ve idare olarak tanımlanan Erbil belediyesi tarafından kabulüne müteakip 1 yıl sonra taşeron işlerine ait herhangi bir kusur veya eksiklik olmaması durumunda iade edileceği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, gerek takip ve dava tarihi itibariyle kesin kabullerin yapılmamış olması, gerek ise sözleşmenin 10.maddesinde belirtilen Erbil Belediyesince işlerin onaylandığına dair bir belgenin dosyaya sunulmamış olması nedeniyle nakit teminatların iade şartının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Bu durum 22/03/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda da belirtilmiştir. Mahkemece teminatların tahsiline yönelik taleplerin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Şu halde mahkemece bilirkişi kurulndan 09/03/2007 tarihli ... tarafından imzalanan tutanak dikkate alınmaksızın ve teminat iade şartları oluşmadığı gözetilerek davacı taşeronun hakediş alacağı hesaplattırılmak suretiyle ve ayrıca varsa delillerle ispatlanan kesintiler düşülmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekmektedir.Bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, davacı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE, 2-İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/06/2022 tarih, 2019/574 Esas, 2022/478 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 04/04/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.