T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/112
KARAR NO: 2023/347
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/11/2022
NUMARASI: 2022/104 Esas, 2022/916 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 28/03/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin geç teslim edilmesinden kaynaklı zararın tazmini için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuş, mahkeme kararının Dairemizce kaldırılması sonucu mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili mahkemenin 2019/837 Esas sayılı dosyasına verdiği 18/09/2014 tarihli dilekçesiyle, taraflar arasında 17/10/2012 tarihinde Darüşşafaka Yeraltı Otoparkı Combilift Taşıma işinin davalı yanca yapılması konusunda anlaşma yapıldığını, anlaşma metni ve e-posta yazışmaları ile işin azami 180 gün içerisinde yerine getirileceği hususunda mutabık kalındığını, davalı şirketin işi 17/04/2012 tarihinde tamamlayarak müvekkili şirkete teslim etmesi gerektiğini, davalı şirket tarafından işin bitirilmesi ve teslimi için tek taraflı olarak yeni bir gün belirlenerek ve işin 31/07/2013 tarihine kadar test ve devreye alma dahil tüm işlemlerinin bitirileceğinin müvekkili şirkete bildirildiğini, ancak davalı şirketçe işin bildirilen 31/07/2013 tarihinde de bitirilemediğini, davalı şirketçe davacıya gönderilen 31/10/2013 tarihli e-posta ile combilift montajının tamamlandığının müvekkil şirkete bildirildiğini, işi bitirilmesi gereken sürede bitirilmemesi sebebiyle müvekkili tarafından sözleşme konusu otoparkın davaya konu iş ile ilgili kısmının kullanılamadığını, bu nedenle müvekkili şirketin ticari zarara uğradığını, uğranılan ticari zararın asgari ücretler baz alınarak hesaplanması sonucu davacı şirket tarafından davalıya 26/12/2013 tarih ve 41.184,00 TL bedelli fatura keşide edilerek gönderildiğini, davalı şirketçe Beyoğlu ... Noterliği'nin 31/12/2013 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturaya itiraz edildiğini, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından davalı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, alacağın zaman aşımına uğradığını, taraflar arasında yapılan anlaşma gereğince müvekkili şirketin sözleşme gereğince üstlendiği edimini eksiksiz yerine getirdiğini, teslimdeki gecikmenin davacı yandan kaynaklandığını, yer tesliminin davacı tarafça süresinde yapılmadığını, kaldı ki kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı yanca müvekkili şirketin 25.488,00 TL bakiye iş bedelinin de ödenmediğini, müvekkilinin davacıdan olan bakiye iş bedeli alacağının, davacının iddia ettiği alacak miktarından mahsup edilmesi halinde, davacının müvekkili şirketten herhangi bir alacağının kalmayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece 05/02/2019 tarihli karar ile, taraflar arasında "Darüşşafaka Yeraltı Otoparkı Combilift Taşıma" işinin davalı şirket tarafından yapılması konusunda anlaşma yapıldığı, sözleşme gereğince işin 180 günde tamamlanması gerektiği halde 31/10/2013 tarihinde tamamlandığı, davalı tarafın işi geç teslim ettiğinin e-posta yazışmalarından sabit olduğu, davalı tarafça işin geç teslim edilmesi nedeni olarak mücbir sebep ileri sürülemediği, sözleşme bedelinin 43.200,00 TL + KDV olduğu, neredeyse sözleşme bedeli kadar zarar talebinin hak ve nasfete uygun olmadığı, kaldı ki otoparkın da bu dönemde tamamen dolu olarak çalışacağının bir garantisi olmadığı, bu nedenle ve tarafların durumu ve hakkaniyet gereğince davacı tarafça tespit olunan zararın yarısının davalı taraftan istenebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 20.592,00 TL üzerinden devamına, davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili 11/03/2019 tarihli istinaf dilekçesiyle, bilirkişice yapılan incelemede 28/01/2014 tarihli icra takibine konu olan ... seri numaralı 26/12/2013 tarihli 41.184,00 TL tutarlı faturanın müvekkili muhasebe kayıtlarında yer aldığının tespit edildiğini, usulüne uygun olarak tanzim edilmiş fatura miktarında hata olmadığını, muavin defter kayıtları ana grup hesap hesapları ve defterlerin mutabakat içinde olduğu, davaya konu faturaların borçlusunun davalı şirket olduğunun bilirkişi raporunda açıkça tespit edildiğini,mahkemece bilirkişi raporunda tespit edilen hususlar dikkate alınmaksızın ve otoparkın çalışma kapasitesi belirlenmeksizin "otoparkın tamamen dolu olarak çalışacağının bir garantisi olmadığı" ve müvekkili şirketçe tanzim edilen bedelin "hak ve nesafete uygun olmadığı"ndan bahisle tanzim edilen bedelin yarısı için davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurumuştur.Davalı vekili 13/03/2019 tarihli istinaf dilekçesiyle, davacının müvekkilinden alacağı olduğu kesinlikle kabul edilmemekle birlikte bir an için müvekkilinden alacağı olduğu varsayılsa bile, müvekkilinin davacıdan olan alacağının takas/mahsup edilmesine yönelik defilerinin mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, taraflar arasındaki sözleşme gereğince müvekkilinin üzerine düşen edimi yerine getirdiğini, üzerinde anlaşılan işi davacıya teslim ettiğini, davacının ise bakiye 25.448,00 TL ödemeyi yapmadığını, buna rağmen, müvekkiline 26/12/2013 tarih, ... numaralı ve 41.184,00 TL bedelli "abonelik sözleşmesinden doğan ceza gelirleri" açıklamalı bir fatura keşide ederek müvekkili şirkete gönderdiğini, bu faturaya Beyoğlu ... Noterliği’nin 31/12/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edildiğini ve davacıdan müvekkili tarafından tanzim edilen 05/11/2013 tarihli, ... numaralı ve 25.488,00 TL bedelli faturanın ödenmesinin talep edildiğini, davacının 05/11/2013 tarihli, ... numaralı ve 25.448,00 TL bedelli fatura karşılığını halen müvekkiline ödemediğini, dosyadan alınan bilirkişi raporunda da davacının bu faturayı ödemediğinin tespit edildiğini, taraflar arasında işin yapımına ilişkin cezai şart vb. düzenleme içeren bir sözleşme mevcut olmadığından, davacı müvekkilinden bu çerçevede bir talepte bulunamayacağını, ayrıca mevcut gecikmenin davacıdan kaynaklı olduğundan, kimse kendi hatasından menfaat elde edemez genel kuralı çerçevesinde davacının davasının reddinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere bir an için davacının işin gecikmesi iddiasının doğru olduğu farz edilse dahi, davacının iddiasına göre davacının işi 30/10/2013 tarihinde teslim aldığını, davacı tarafın işi teslim almadan önce TBK' nın 125. Maddesinde sayılan hiçbir hakkı ve seçeneği kullanmadığını ve işi ihtirazi kayıt dahi koymadan teslim aldığını, teslim öncesinde kesin vadeye bağlı olmayan işte müvekkilinin kesinlikle temerrüde düşürülmediğini, bu nedenle müvekkilinden gecikme tazminatı veya cezai şart istenemeyeceğini, ayrıca geç teslimden müvekkilinin sorumlu olmadığını, davacı İspark tarafından teslim edilecek Eminönü'ndeki yarı otomatik otopark sisteminin çalışır halde olması gerekirken açık alanda, korunaksız ve gayrı faal durumda oluşu sebebi ile iş sürecinin uzadığını,kurulum yapılacak Darüşşafaka adresindeki yer tesliminin zamanında yapılmadığını, Darüşşafaka adresinde buna rağmen sistemin alt katına (sistem kurulmasa idi işletmede kullanılacak olan park yeri sayısına) park edilecek hale getirilmesinin sağlandığını, ancak işletmenin park alanının üzerinden geçen ve İBB Raylı sistemlere ait elektrik tesisatlarının deplasmanı için gereken izinlerin alınamamış olması nedeni ile üst platformlara araç park edilemediğini, İBB Raylı Sistemlere ait elektrik tesisatlarının deplasmanı için gereken izinlerin alınmasının İspark’ın yükümlülüğünde olup bu izinlerin zamanında alınmadığını, yani kabul anlamına gelmemek üzere bir an için taraflar arasındaki sözleşmede cezai şarta ilişkin hüküm olsa idi ve sözleşme konusu iş davacı tarafça usulüne uygun olarak ihtirazi kayıt ile teslim alınmış olsa idi dahi, davacının müvekkilinden yine herhangi bir cezai şart veya tazminat talebinde bulunmasının mümkün olmayacağını, zira kimsenin kendi kusurundan kaynaklanan bir zarara ilişkin karşı yandan talepte bulunamayacağını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurumuştur.Dairemizin 06/01/2022 tarih, 2019/837 Esas, 2022/2 Karar sayılı kararı ile, aynı bilirkişiden davacının kayıtlarının denetlenmesi suretiyle, hali hazırda otoparka giren-çıkan araçların kayıtları tespit edilerek ortalama olarak otoparkın doluluk oranı belirlenmek suretiyle geciken sürede davacının ne kadarlık zararı bulunduğunun tespiti konusunda emsal İSPARK otoparkları da incelenerek bilimsel verilere uygun, denetime elverişli ve zarar hesabını içeren ek rapor alınması ve alacağın varlığının tespiti halinde bulunacak miktardan, davalı yanın mahsup iddiasının da değerlendirilmesi sonucu varsa davalı yanın bakiye iş bedeli alacağının mahsubu suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararı kaldırılmıştır.Mahkemece 29/11/2022 tarihli karar ile, 13/09/2022 tarihli bilirkişi ek raporu esas alınarak, otoparka araç giriş çıkışları üzerinden günlük 17.153,5 dakika araç park edildiğinin ve %45,80 doluluk oranıyla çalıştığının tespit edildiği, geç teslimden kaynaklı davacının KDV dahil kazanç kaybının 18.788,57 TL olarak hesaplandığı, bulunan miktardan, davalı yanın mahsup iddiasının da değerlendirilmesi sonucu davacının kazanç kaybı düşüldükten sonra davalının davacıdan 18.889,55 TL alacaklı olduğunun belirlendiği, bu suretle davacının bakiye bir alacağının kalmadığı ve ihtilaf yargılamayı gerektirdiğinden icra takibinden önce istenen faiz ve icra inkar tazminatı taleplerinin reddinin gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekili 22/12/2022 tarihli istinaf dilekçesiyle, hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda bir çok hatalı ve yanlış hesaplamalar yapıldığını, bu hatalı ve yanlış hesaplamalar nedeniyle bilirkişi raporuna itiraz ettiklerine ancak mahkemece bu itirazlarının değerlendirilmediğini, Mahkemenin ilk kararının gerekçesinde davalı tarafın işi geç teslim ettiğinin sabit olduğunun, davalı tarafın kendisini haklı kılacak mücbir sebep de ileri süremediğinin dolayısıyla davacı şirketin zarar uğradığının belirlendiğini, daha sonra Dairemizce de müvekkili şirketin zarara uğradığına karar verildiğini, Dairemiz kararında bilirkişi raporunda otoparkın mevcut doluluk oranı ile gecikme süresinin otopark doluluğuna etkisinin incelenip değerlendirmesi gerektiğinin belirtildiğini ancak 13/09/2022 tarihli bilirkişi raporunda buna ilişkin bir inceleme yapılmadığını, alınan 13/09/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda emsal İSPARK otoparklarının incelenmediğini, sadece dava konusu otoparka ilişkin değerlendirmeler yapıldığını ve mahkemece söz konusu hatalı bilirkişi ek raporuna göre karar verildiğini, mahkemece esas alınan bilirkişi ek raporunda dava konusu otoparkın %45,80 doluluk oranı ile çalıştığının kabul edildiğini ancak bu oranın hayatın olağan akışı içerisinde kabulünün mümkün olmadığını, zira söz konusu otoparkın, bulunduğu konum itibariyle otopark ihtiyacının en yoğun olduğu bölgelerden biri olduğunu, doluluk oranının hesabına ilişkin yöntemin hatalı olup, gerçekle örtüşmediğini, konum itibariyle park ihtiyacı sorununun yoğun olduğu ve otopark ihtiyacın talep edildiği bir konum olması itibariyle müvekkiline ait otoparkın %45,80 doluluk oranıyla çalıştığının tespit edilmiş olmasının hatalı ve gerçeklikten uzak bir sonuç olduğunu, dolayısıyla mahkemece dava konusu otoparkın %45,80 doluluk oranıyla çalıştığının tespit edilmesi ve kazanç kaybının bu oran üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili 26/12/2022 tarihli istinaf dilekçesiyle, müvekkilinin davacıya hiçbir borcunun bulunmadığını, zira teklif mektubunda öngörülen teslim süresinin aşılmasının müvekkili şirketten değil, bilakis davacıdan kaynaklı sebeplerle meydana geldiğini,davacı tarafından teslim edilmesi gereken Eminönü’nde bulunan yarı otomatik otopark sisteminin çalışır durumda olması gerekirken açık alanda, korunaksız ve gayrı faal durumda olması sebebi ile iş sürecinin uzadığını, aynı zamanda davacı şirketin, Darüşşafaka adresindeki kurulum yapılacak yeri de zamanında hazır bulundurmadığını, yine işin tamamlanabilmesi için İBB Raylı Sistemlere ait elektrik tesisatlarının deplasmanı için gereken izinlerin alınmasının davacı şirketin sorumluluğu olmasına rağmen davacı şirketin bu izinleri de süresi içerisinde almadığını, bizzat davacının kendi ihmalkarlığından kaynaklanan zararının müvekkiline yükletilmesinin haksız olduğunu, bilirkişi raporunda Darüşşafaka yer altı otoparkına ait 01/01/2021-31/12/2021 tarihleri arasındaki giriş-çıkış verileri incelenerek otoparkın %45,80 doluluk oranı ile çalıştığının tespit edildiğini, bu orana bir itirazlarının olmadığını, ancak otoparkın tam kapasiteyle çalışmadığının, toplam 26 park yerinin 26'sının da sürekli dolu olmadığının yapılan inceleme ile de sabit olmasına rağmen, bilirkişinin otoparkın 14 araçlık alt katının park edilebilecek vaziyette olduğunu göz ardı ederek zarar tespiti yapmasının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, %45,80 doluluk oranı ile çalışmakta olan otoparka ortalama bir günde giriş yapan araçların rahatlıkla alt kattaki 14 araçlık alana park yapabilecek olup davacı şirketin herhangi bir kazanç kaybı veyahut zararı bulunmadığını, zarar hesabının otopark hiç çalışmıyor gibi davacının ortalama bir günde elde edeceği tüm kardan mahrum kalıyormuş gibi yapılmasının hatalı olduğunu, zira 14 araçlık park yeri içeren alt katın kullanıma açık olduğunu, bilirkişinin tarafların usulüne uygun tutulduğu belirtilen defter kayıtlarına istinaden mahsuplaştırma yapıldığında davacının müvekkilinden hiçbir alacağı bulunmadığına, müvekkilinin davacıdan alacağının 18.889,55 TL değil, 37.678,12 TL olduğunu, bilirkişinin de bu yönde tespitte bulunduğunu, bu sebeple de davanın müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığı, bilakis davacının müvekkiline 37.678,12 TL borçlu bulunduğunun anlaşılması sebebi ile reddine karar verilmesi gerektiğini,davacı ile müvekkili ... A.Ş.’nin Eminönü ve Merter işletmelerinde kurulu bir kısım comblift model Yarı Otomatik Otopark Sistemlerinin demonte edilerek, Daruşşafaka işletmesine taşınmasının, ekli projesine uygun şekilde kurulumu ve bu kuruluma uygun bir şekilde ilave donanım, yazılım ve tesisat işleri ile revizyonu yapılarak devreye alınması işinin davacının müvekkiline toplam 43.200,00 TL+KDV üzerinden anlaştığını, müvekkilinin üzerine düşen edimi yerine getirdiğini, üzerinde anlaşılan işi davacıya teslim ettiğini, davacının ise ödeme yükümlülüğünü halen daha yerine getirmediğini, bakiye ödemeyi yapmamış olmasına rağmen, müvekkiline 26/12/2013 tarih, ... numaralı ve 41.184,00 TL bedelli Abonelik Sözleşmesinden Doğan Ceza Gelirleri açıklamalı bir fatura keşide ederek müvekkili şirkete gönderdiğini, bu faturaya Beyoğlu ... Noterliği’nin 31/12/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edildiğini ve davacıdan müvekkili tarafından tanzim edilen 05/11/2013 tarihli, ... numaralı ve 25.488,00 TL bedelli faturanın ödenmesinin talep edildiğini, davacının 05/11/2013 tarihli ... numaralı ve 25.448,00 TL bedelli fatura ve diğer cari hesap bakiyesi karşılığını halen müvekkiline ödemediğini, dosyadan alınan bilirkişi ek raporunda da davacının bu faturayı ve diğer cari hesap bakiyesini ödemediğinin tespit edildiğini, davacının süresinde ödeme yapmamış olmasına rağmen, işi tamamlayan müvekkilinden “Abonelik Sözleşmesinden Doğan Ceza Gelirleri” açıklamalı veya icra takibinde belirtildiği şekli ile “Sözleşmenin Zamanında İfa Edilmemesinden Kaynaklanan Zarara İlişkin Fatura” (Bu ifade dayanak faturadaki ifade ile örtüşmemektedir.) açıklamalı bir bedel talep etmesinin mümkün olmadığını, müvekkili ile davacı arasında yapılan bir abonelik sözleşmesi olmadığından iş bu faturanın dayanaksız olduğunu, bilirkişi tarafından yapılan incelemede de taraflar arasında yapılmış bir abonelik sözleşmesi olmadığının tespit edildiğini, davacı yanın söz konusu işleri ihtirazı kayıtsız kabul edip ve teslim aldığını, bu itibarla davacının müvekkili tarafından ifa edilmiş ve teslim edilmiş ve davacı tarafından ihtirazi kayıt dahi olmadan teslim alınmış bir iş için teslimden sonra gecikme tazminatı veya cezai şart istemesinin yasal olarak mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda davacının müvekkiline 37.678,12 TL borçlu bulunduğunun tespit edildiğini, bu nedenle davanın reddinin gerektiğini, ayrıca taraflarınca talep edilen karşı yan davacı aleyhine kötüniyet tazminatı taleplerine ilişkin de mahkemece bir karar verilmediğini, kötü niyetli yapılan takip nedeniyle davacı aleyhine kötü niyet tazminatı taleplerinin de kabul edilmesi gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında davacı ... A.Ş.’nin Eminönü ve Merter işletmelerinde kurulu bir kısım comblift model yarı otomatik otopark sistemlerinin demonte edilerek, Daruşşafaka işletmesine taşınması, ekli projesine uygun şekilde kurulumu ve bu kuruluma uygun bir şekilde ilave donanım, yazılım ve tesisat işleri ile revizyonu yapılarak devreye alınması konulu toplam 43.200,00-TL+KDV bedelli anlaşma yapılmıştır. Teklif mektubu ve sipariş mektubundan yapılması için anlaşılan işin; davacı İsparkın iki ayrı adresteki (Merter ve Eminönü) iki grup yarı otomatik otopark sisteminin, sökülmesi, üçüncü bir adres olan Darüşşafaka adresine taşınması ve sistemlerin birbirlerine entegrasyonu için gereken ilave donanım, ray ve kapı imalatları ile tek bir kontrol panosu ve hidrolik güç ünitesi üzerinden çalışabilmelerini sağlayacak özel projenin geliştirilmesi ve uygulanması olduğu anlaşılmaktadır. Davaya konu iş 26 araçlık Darüşşafaka otoparkının Combilift işlerinin yerine getirilmesidir. Davacı iş sahibi tarafından davalı yüklenici hakkında 26/12/2013 tarih, ... numaralı ve 41.184,00 TL bedelli "abonelik sözleşmesinden doğan ceza gelirleri" açıklamalı faturaya istinaden İstanbul ...İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasından; 41.184,00 TL asıl alacak ve 451,05 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 41.635,05 TL' nin tahsili için 04/02/2014 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan ve mali müşavir Murat Kurt tarafından tanzim edilen 10/04/2018 tarihli bilirkişi kök raporunda; taraf defterlerinin birbiri ile uyumlu olduğu, icra takibine konu ... seri numaralı 26/12/2013 tarihli, 41.184,00 TL tutarlı faturanın davacının muhasebe kayıtlarında yer aldığı, ancak fatura davalı yanca iade edildiğinden davalı yanın ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, dosyaya sunulan 16/10/2012 tarihli, ... numaralı sipariş mektubuna istinaden davalının kaşe ve imzası bulunan teklif evrakında işin adının, yapılacak işlerin, işin bedeli ve süresinin hakedişler başılığı altında düzenlendiği,ancak işin gecikmesi halinde uygulanacak cezai müeyyidenin belirlenmediği, davalı yanca düzenlenen 05/11/2013 tarihli 25.488,00 TL tutarlı fatura bedelinin davacı yanca ödenmediği belirtilmiştir. Dairemizin kaldırma kararından sonra ve kaldırma kararı doğrultusunda aynı bilirkişiden alınan 13/09/2022 tarihli ek raporda, dava dosyasında yer alan belgeler üzerinden Darüşşafaka yer altı otopark için tarafların 17/10/2012 tarihinde sözleşmeyi onayladıkları ve sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 17/04/2013 olarak belirlendiği, ancak işin 31/10/2013 tarihinde teslim edildiğinin yanlar arasındaki yazışmalardan tespit edildiği, yapılan hesaplama sonucu davalının dava konusu işi 197 gün geç teslim ettiğinin belirlendiği, davacının Darüşşafaka yer altı otoparkına ait 01/01/2021-31/12/2021 tarihleri arasındaki giriş çıkışlarına ait verilerin incelenmesi sonucu, gün içi kısa süreli parklar olduğu için araçların otoparkta kaldığı süre gözetilerek yapılan hesaplama sonucunda; davacının Darüşşafaka yer altı otoparkında 01/01/2021-31/12/2021 tarihleri arasında toplam 6.261.018 dakika araç park ettiği, günlük ortalama 17.153 dakika araç park ettiği, 2013 yılı günlük otopark ücreti olan 8,00 TL üzerinden günlük dakika ücretinin 0,00555 TL olarak hesaplandığı, tam doluluk oranında 26 araç üzerinden 26 araç x1440 günlük dakika = 37.440 dakika olduğu ve gerçekleşen araç giriş çıkışları üzerinden günlük 17.153,5 dakika araç park ettiği ve %45,80 doluluk oranıyla çalıştığının belirlendiği, yapılan tespitler neticesinde davacının geç teslimden kaynaklı elde edemediği kazancının (kazanç kaybı) KDV dahil 18.788,57 TL olduğu tespit edilmiş, 10/04/2018 tarihli bilirkişi kök raporunda tespit edilen 31/12/2014 tarihli defter kayıtlarındaki bakiye üzerinden (davacı tarafından düzenlenen 248204 seri numaralı 26/12/2013 tarihli 41.184,00 TL tutarlı kazanç kaybı faturası dikkate alınmadığında) yapılan hesaplamanın; 31/12/2014 davacı yan bakiyesi; 37.080,57 TL - kazanç kaybı (-) 18.788,57 TL= mahsup sonrası kalan bakiye; 18.292,00 TL, mahsup sonrası davacının davalıya 18.292,00 TL borçlu kaldığı, davalının ise davacıdan 18.889,55 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Yapılan bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı yüklenicinin davacı tarafından teslim edilmesi gereken Eminönü’nde bulunan yarı otomatik otopark sisteminin çalışır durumda olması gerekirken açık alanda, korunaksız ve gayrı faal durumda olması sebebi ile iş sürecinin uzadığını, aynı zamanda davacı şirketin, Darüşşafaka adresindeki kurulum yapılacak yeri de zamanında hazır bulundurmadığını, yine işin tamamlanabilmesi için İBB Raylı Sistemlere ait elektrik tesisatlarının deplasmanı için gereken izinlerin alınmasının davacı şirketin sorumluluğu olmasına rağmen davacı şirketin bu izinleri de süresi içerisinde almadığını, bu nedenle işin gecikmesinden davacı işy sahibinin sorumlu olduğunu belirterek mahkeme kararına itiraz etmiş ise de, Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Tacir olmanın hükümleri”ni düzenleyen 20/2. maddesine göre yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. Yüklenicinin özen ve sadakat borcunun gereği olarak BK’ nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. BK’ nın 357/3. maddesi ve aynı Kanun’un iş sahibinin sorumluluğunu düzenleyen 361/1. maddesi uyarınca; yüklenici işinin ehli olup bedelin tamamına hak kazanabilmesi için, eseri, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini kanıtlaması zorunludur. Yüklenici eseri teslim etmediği veya sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini kanıtlamadığı sürece iş bedeline hak kazanamaz.Yüklenicinin borçları TBK' nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” denilmiş olup, yüklenici olan davacının da bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. ( bkz. Yargıtay ( Kapatılan) 15 HD; 09.11.2020 gün, 2020/1808 Esas, 2020/2925 Karar sayılı kararı). Nitekim Yargıtay HGK; 10.06.2021 gün, 2017/15-2331 Esas, 2021/739 Karar sayılı kararı da bu yöndedir. Somut olayda davalı yüklenici basiretli bir tacir olarak iş mahallinin belirlenen süre içinde ve işin yapımına hazır şekilde teslim edilmesi için davacı iş sahibine ihtarname çekmesi ve bu konuda davacı yanı uyarması gerekirken davalının bu yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşıldığından mahkemece işin gecikmesinden davalı yanın sorumlu olduğunun kabul edilmesi dosya kapsamına uygun bulunmuştur. Yine mahkemece Dairemizin kaldırma kararından sonra ve kaldırma kararı doğrultusunda aynı bilirkişiden alınan 13/09/2022 tarihli ek rapor hükme esas alınarak davalı yanın ticari defterleri gereğince 31/12/2014 tarihi itibariyle davalı yanın davacıdan 37.080,57 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacının geç teslimden kaynaklı elde edemediği kazanç kaybının ise KDV dahil 18.788,57 TL olarak hesaplandığı, bu itibarla yapılan mahsup sonucu davalının halen davacıdan 18.889,55 TL alacaklı olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmuştur. Ancak Anayasa'nın 141. maddesinin 3. fıkrası ile ona koşut düzenleme içeren HMK’nın 297. ve 26. maddelerindeki hükümler gereğince mahkemece tarafların talep ettiği tüm kalemler yönünden değerlendirme yapılıp olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi ve talepler hakkında verilecek kararın gerekçesinin açıklanması gerektiği halde mahkemece davalı yanın kötü niyet tazminatı hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği, bunun da yukarıda açıklanan kanun maddelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebine yönelik yapılan değerlendirmede; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27/04/2005 tarih 2005/19-286 E., 2005/268 K. Sayılı kararında da vurgulandığı üzere; İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinde düzenlenen ve uygulamada “kötüniyet tazminatı” olarak adlandırılagelen tazminat türü, sadece ve ancak, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için itirazın iptali istemi reddedilen bir alacaklı, İ.İ.K.nun 67. maddesi anlamında “haksız” ise de, kötüniyetli olarak kabul edilebilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur. Alacaklının anılan tazminata mahkum edilebilmesi, açıkça, takibin kötü niyetle yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Hemen belirtilmelidir ki, alacaklının icra takibini kötü niyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır. Anılan madde kapsamında somut olayda; dosya kapsamı itibari ile davacı iş sahibinin kötü niyetle icra takibi yaptığı hususu kanıtlanamadığından ve kötüniyet tazminatı koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın reddine, şartları oluşmadığından davacı yanın icra inkar tazminatı, davalı yanın kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/11/2022 tarih ve 2022/104 Esas, 2022/916 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın REDDİNE, 4-Şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı, davalının kötüniyet tazminatı taleplerinin REDDİNE,
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 179,90 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 502,95 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 323,05 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 9.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacıdan alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının peşin alınan 712,00 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 532,10 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davalı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalı tarafa İADESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 45,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 266,20 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 6-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 28/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.