T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2111
KARAR NO: 2023/211
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/05/2019
NUMARASI: 2018/1028 Esas, 2019/618 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 22/02/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup; mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı tarafça istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında iki grup mamul devore yıkama işleminin davalı yanca yapılması için anlaşma yapıldığını, birinci grup yaklaşık 9.000 adet ürünün işlem yapıldıktan sonra davalıya teslim edildiğini, ikinci grup ürün yıkamaya geldiğinde aynı prosedür uygulanarak kazan çalışması yapıldığını, ancak ürünlerde 6-7 adet renk farkı olduğu tespit edildiğini, bu durumun davalıya bildirildiğini, davalıdan onay alındıktan sonra üretime geçildiğini, üretimden çıkan ürünlerde hiçbir problem çıkmadığını ve sorunsuz olarak davalıya teslim edildiğini, davalı tarafından 06/07/2015 tarihinde ürünlerde kızarıklık olduğu ve bunun müvekkili şirket tarafından yapılan işlemden kaynaklandığının iddia edildiğini, müvekkili tarafından İstanbul Teknik Üniversitesi Tekstil ve Konfeksiyon Kalite Kontrol ve Araştırmaları Laboratuvarına yapılan müracaatta müvekkilinin kusurunun olmadığı, sorunun ışık haslığından kaynaklandığının tespit edildiğini, bu tespitin davalıya bildirildiği, ancak buna rağmen davalı yanca iş bedeli olan 63.540,36 TL'nin davalı tarafından ödenmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, müvekkili taarfından itirazın kaldırılması talepli olarak Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan 2017/89 Esas sayılı davada alınan bilirkişi raporunda. üründeki ayıpların davacının kusurundan kaynaklanmadığının tespit edildiğini, ancak mahkemece davanın yetkili icra müdürülüğünde açılmadığı gerekçesiyle reddine karar verildiği, müvekkilinin talebi ile icra dosyasının yetkili Bakırköy ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına gönderildiğini, yeniden çıkartılan ödeme emrine davalı yanca yeniden haksız olarak itiraz edildiğini, bunun üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı yanca Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/89 Esas sayılı dosyasından verilen kararın kesinleşmesinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde icra dosyasının yetkili icra dosyasına gönderilmesi gerekirken bu sürenin aşıldığını, bu nedenle müvekkili yanca Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nde 2018/470 Esas sayılı dosyasından şikayette bulunulduğunu, açılan bu davanın bekletici mesele yapılması ve akabinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafça boyama işinde özensiz davranıldığını, bu nedenle toplam 7.428 adet üründe ayıp meydana geldiğini, ayıplı bu ürünlerin kullanılamaz durumda olduğunu, ayıp ihbarının davacıya süresi içerisinde ve açıkça ihbar edildiğini, müvekkilinin zararı nedeniyle davacıdan 35.165,14 TL alacaklı olduğunu savunarak, davanın reddi ile davacı aleyhine % 20 den az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle davacı tarafından yıkaması yapılan tişörtlerde meydana gelen renk farklılığının davacının yaptığı işlemlerden kaynaklanmadığı, ayıpta kusurunun bulunmadığı ve davalı tarafça davacı yanca düzenlenen fatura alacağının ödenmediği, davacının ihtarı nedeniyle davalının temerrüdünün oluştuğu gerekçesiyle Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından yapılan takipte 62.769,32 TL asıl alacak ile 506,57 TL işlemiş faiz yönünden itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa % 10,5'i geçmemek üzere ticari faizi ile takibin devamına, 62.769,32 TL üzerinden % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, davaya konu icra dosyasının, yetkisizlik üzerine süresinde yetkili icra dairesine gönderilmediğini, davacı tarafça ilk olarak davalı müvekkiline karşı yetkisiz icra müdürlüğünde İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, taraflarınca haklı olarak borca ve yetkiye itiraz olunması üzerine takibin durduğunu, itirazlarının kaldırılması için açılan İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/175 Esas sayılı dava dosyasında yetkisizlik kararı verildiğini, bunun üzerine davacı tarafça icra dosyasının yetkili Bakırköy icra dairelerine gönderilmediğini, itirazın iptali davası dosyasının yetkili Bakırköy'e gönderildiğini, Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/89 Esas sayılı dava dosyasında mahkemece, icra takibinin yetkisiz icra dairesinde açıldığı, usulüne uygun açılmış icra takibi bulunmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verildiğini, davacı tarafın bu karar sonrasında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına 28/05/2018 tarihinde vekili vasıtası ile başvurarak, bu kere icra dosyanın yetkili olan Bakırköy Nöbetçi İcra Müdürlüğü'ne gönderilmesini istediğini, ancak konuya ilişkin madde gereğince, davacının bu başvurusunun, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/175 Esas sayılı dava dosyasında verilen yetkisizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde yapılması gerekirken, bu sürenin geçirildiğini, kaldı ki; talebin Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/89 Esas sayılı dosyasından verilen kararın kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde yapılmadığını, bunun üzerine davaya konu icra dosyasından gönderilen ödeme emrine taraflarınca haklı olarak itiraz edildiğini ve sonrasında Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/470 Esas sayılı dava dosyası ile icra dosyasının süresi içerisinde yetkili icra dairesine gönderilmediği gerekçesi ile şikayette bulunulduğunu, dosyanın temyiz aşamasında olduğunu, bu sebeple davanın öncelikle usulden reddinin gerektiğini, bekletici mesele taleplerinin hukuki hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiğini, taraflarınca icra dosyasından gönderilen ödeme emrine haklı olarak itiraz edildiğini ve sonrasında mahkemeden bekletici mesele yapılmasını talep ettikleri Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/470 Esas sayılı dava dosyası ile icra dosyasının süresi içerisinde yetkili icra dairesine gönderilmediği gerekçesi ile şikayette bulunulduğunu, mahkeme ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nin 2018/3217 Esas sayılı dosyasından verilen kararın taraflarınca temyiz edildiğini, İcra Mahkemesindeki davanın temyizen bozulması ihtimalinde, kararın talepleri gibi çıkması halinde bu davada davacı tarafça itirazlarının iptalinin istendiği takip iptal edilmiş olacağından, davanın konusuz kalacağını, mahkemece; "...Davalı her ne kadar süresi içerisinde yetkili icra dairesine dosyanın gönderilmediğinden dolayı takibin iptaline dair Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesinde açılan şikayet nedeniyle bekletici mesele yapılması ve davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de, icra dosyasına ilişkin yetkisizlik kararı bulunmadığı, bu nedenle HMK 'nın yetki itirazına ilişkin hükümlerinin uygulanamayacağı göz önüne alınarak bekletici mesele yapılması talebinin reddine ..." şeklindeki eksik inceleme ile, (oysa şikayetlerinin yetkiye değil, yetkisiz yerden süresinde yetkili yere icra dosyasının gönderilmediği yönünde olup) bu davanın iddiasının esasını teşkil eden alacağa ilişkin takibin akibetini belirleyecek davanın bekletici mesele olarak kabul edilmesi taleplerinin, usul ve yasaya aykırı bir gerekçe ile reddedildiğini, tekstil sektöründe faaliyet gösteren müvekkili davalı şirket ile davacı şirket arasında, müvekkili şirket tarafından kendilerine gönderilecek yaklaşık 17.950 adet “...”in davacı şirket tarafından boyanması konusunda anlaşıldığını, ancak davacı şirkete boyanmak üzere gönderilen malların müvekkili şirkete geri geldiğinde, davacı tarafça boyama işinde özensiz davranıldığı ve bu sebeple gönderilen malın yaklaşık 7.428 adedinde önemli boyama ayıplarının meydana geldiğinin müvekkili şirketçe müşahade edildiğini, meydana gelen ayıbın giderilmesi için seçilen numunelerin davacı şirkete bir kaç kez tekrar yollanmasına rağmen, işin tamamındaki özen eksikliği ve kusurlu işlem sebebi ile anlaşmaya göre beklenen kalitenin ve verimin alınamayacağının davalı müvekkili şirketçe görüldüğünü, özelikle 7.428 adet malın tamamen kullanılamaz hale geldiğini, teslim edilen ayıplı malların bu halde kabul edilemeyeceği kendileri tarafından da bilinmesine ve tarafımızca da TBK'nın 474. madde gereğince açıkça ihbar edilmesine rağmen davalı tarafın kusurlu ve özensiz davranışlarından doğan sorunu çözmek ve zararımızı ödemek yerine, uzlaşmamayı tercih ettiğini ,iş ve edimini ayıplı ifa etmesinden kaynaklanan zararlarının ödenmesi konusunda davacı taraf ile anlaşmanın mümkün olmadığını, bunun üzerine davalı müvekkili şirketçe, davacı şirkete keşide olunan ve delil listesinde örneği bulunan, Bakırköy ....Noterliğ'inin 06/07/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ve ekinde yer alan 01/07/2015 tarih, ... seri numaralı ve 95.809,82 TL toplam bedelli fatura ile üretimin ayıplı olduğu tekrar ifade dilerek bu ayıplı ifadan kaynaklanan ihtarname ekindeki fatura bedelinin ödenmesinin Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde belirlenen diğer tüm hakları saklı kalmak kaydı ile istendiğini ancak davacı tarafça davalı müvekkili şirkete herhangi bir ödeme yapılmadığını, anılan ihtarname sonrasında, davacı tarafça müvekkili şirkete keşide olunan ve delil listesinde bir örneği bulunan Kartal ...Noterliği’nin 13/07/2015 tarih ve ... numaralı cevabi ihtarnamenin 2.maddesinde ; “…ikinci grup yıkama geldiğinde,…ürünlerde 6-7 adet renk farkı olduğu tespit edilmiş ve tarafınıza renk farklılıkları bildirilmiştir…” cümlesi ile yapılan işte ayıp olduğu ve bunun davacı tarafça bilindiğinin açıkça ikrar edildiğini, bu hususun dosya kapsamı ile sabitken mahkemece; "... Dosyada mevcut deliller değerlendirildiğinde taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle davacı tarafından yıkaması yapılan tişörtlerde meydana gelen renk farklılığının davacının yaptığı işlemlerden kaynaklanmadığı, kusurunun bulunmadığı..." gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, eserin iş sahibi davalı müvekkiline ayıplı olarak teslim edildiğini, her iki tarafın yazışmalarından da anlaşılacağı üzere eserdeki ayıpların fark edilir edilmez, malların davacı yükleniciye iade edilerek açıkça ayıp ihbarında bulunulduğunu, icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında davalıya ait iki grup mamul devore yıkama ve boyama işleminin davacı yanca yapılması konusunda anlaşma yapılmıştır. Bu anlaşma kapsamında iş bedeli alacağına istinaden 01/07/2015 tarihli faturaya dayalı olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 62.769,32 TL asıl alacak, 505,59 TL işlemiş faiz, 264,47 TL ihtar gideri ve 0,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 63.540,36 TL alacağın tahsili için 28/07/2015 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının icra dosyasına vekili sıfatıyla verdiği 07/08/2015 tarihli dilekçe ile borca, yetkiye ve takibe itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Davalının itirazının kaldırılması için davacı yanca önce İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/175 Esas sayılı dosyasında itirazın iptali istemli dava açılmış, mahkemece yetkisizlik kararı verilmesi üzerine dosya Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2017/89 Esas sayısını almış, yapılan yargılama sonunda mahkemece; icra takibinin yetkisiz icra dairesinde açıldığı, usulüne uygun açılmış icra takibi bulunmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, karar 12/04/2018 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı tarafça bu karar sonrasında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına verdiği 28/05/2018 tarihli dilekçe ile dosyanın yetkili Bakırköy İcra Müdürlüğü'ne gönderilmesine karar verilmesi istenmiş, bunun üzerine icra dosyası Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına gönderilmiştir. Davacı tarafça Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 62.769,32 TL asıl alacak, 505,59 TL işlemiş faiz, 264,47 TL ihtar gideri ve 0,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 63.540,36 TL alacağın tahsili için 13/06/2018 tarihinde yeni bir ilamsız takip yapıldığı, davalının icra dosyasına vekili sıfatıyla verdiği 21/06/2018 tarihli dilekçe ile borca ve takibe itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı yanca davalı hakkında Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nde 2018/470 Esas sayılı dava dosyası ile; Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/89 Esas sayılı dosyasından verilen red kararının 12/04/2018 tarihinde kesinleştiği, davalının bu karar sonrasında 28/05/2018 tarihinde icra dosyasının yetkili Bakırköy İcra Müdürlüğü'ne gönderilmesi talebi hakkında kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içerisinde takibin açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek takibin iptaline karar verilmesinin istendiği, mahkemece 19/09/2018 tarih, ... Karar sayılı karar ile; itiraz ile duran takipte dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilemeyeceği, takibin düşmediği gerekçesiyle davacının şikayetin reddine karar verilmiş, bu karar karşı iş sahibi tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı yanca icra takibine konu edilen alacak, davalı adına 18/05/2015-30/06/2015 tarihleri arasında tanzim edilen 11 adet faturadan kaynaklanmaktadır. Dosya kapsamından; davalı yanca ayıp ihbarının ...@com.tr mail adresinden ...@..com; ...@...com mail adresine 17/06/2015 tarihinde gönderilen e-mail ile yapıldığı, aynı gün ...@..com mail adresinden ...'a gönderilen cevabi mailde; ... shirt modalle ilgili olan sorundan firmalarının sorumlu olmadığı, konuyla ilgili problemlerin her aşamada davalıya bildirildiği, problemlerin kullanılan kumaş kalitesinden kaynaklandığı, yıkama esnasında kumaş içerisinde 5 farklı renk olduğunun görüldüğü ve davalıya bilgi verildiği, diğer bir problemin de kumaşın ışık haslığından kaynaklandığı, mailde bahsedilen kızarıklığın ürünlerin hepsinde çıkmadığı, sadece bir renkte mevcut olduğu ve bundan sorumluluk kabul etmediklerinin bildirildiği görülmüştür. Akabinde davalı yanca davacı adına 01/07/2015 tarihli, ... numaralı 95.809,82 TL bedelli iade faturasının düzenlendiği, fatura açıklamasında "6.523 adet ...modelin tarafınızdan devore yıkama sonucu bozulan ürün maliyeti" ibaresinin yer aldığı, birim fiyatının 13,60 TL olarak gösterildiği, faturada yer alan 6.523 adetin, 7428 adet malın fire oranı düşüldükten sonra kalan miktar olduğunun belirtildiği, söz konusu faturanın 06/07/2015 tarihli ihtarname ile davacıya gönderildiği, ihtarnamenin davacı yanca 08/07/201665 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davacı 13/07/2017 tarihli cevabi ihtarnamesinde; davalının ihtarnamede belirttiği hususları kabuletmediklerini, kendilerine usulüne uyğun ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının bulunmadığını, 2.grup olarak gönderilen ürünlerde 6-7 adet renk farkı olduğunun tespit edilmesi üzerine durumun davalıya bildirildiği, davalıdan onay alındıktan sonra üretime geçildiği, üretimden çıkan ürünlerin davalı şirketin fason takip elemanlarının onayı alınarak mamül devore yapılıp teslim edildiği, ürünlerdeki kızarıklık sorununun mamulün ışık haslığından kaynaklandığı, davacı şirketin yıkamada herhengi bir kusur ya da ihmalının bulnmadığı, bu nedenle ihtarname ekinde gönderilen 95.809,82 TL bedelli faturayı kabul etmedikleri ve iade ettikleri, davacı şirketin davalıdan 62.769,32 TL alacaklı olduğu ihtar edilmiş, bu ihtarname davalıya 22/07/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Dosyada bulunan İstanbul Teknik Üniversitesi Tekstil Teknolojileri Ve Tasarımı Fakültesi tarafından 30/01/2015 tarihinde hazırlanan raporda "Laboratuvarımızda orijinal yıkanmamış numunelerin ve devore yıkama yapılan numunelerin ışık haslığına bakıldığında benzer solmaların ortaya çıktığı, söz konusu hatanın imalatta kullanılan boyalı kumaşın ışık haslığı değerinin yetersiz seviyede olmasından kaynaklandığı" belirtilmiştir. Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/89 Esas sayılı dosyasından mahallinde yapılan inceleme akabinde tekstil mühendisi ..., mali müşavir ... ve makine mühendisi ... tarafından hazırlanan 30/10/2017 tarihli bilirkişi kurul raporunda; davalının iş yerinde çuvallar içinde bulunan 2.500 adet shirtlerden ürünü temsil edecek şekilde rasgele seçilen ürünlerin incelenmesi akabinde; Shirtler arasında çok fazla renk açılması farklılığının bulunduğu, ürünlerin bir kısmı üzerinde bölgesel kızarıklık bulunduğu, ürünlerdeki renke açılmasının kumaştaki lot farkından veya kazan farkından kaynaklanabileceği, e-mail yazışmalarından renk açılmasının kumaştaki lot farkından oluştuğu, ilk yıkama makinasından çıkan ürünlerin davalı şirket çalışanlarına gönderildiği, davalının onayı ile ürünlerin tamamının yıkandığı, kumaştaki lot farkının ilk yıkama denemesinde davacı yanca farkına varılarak davalıya bildirildiğinden ve davalının onayı ile ürünlerin tamamı yıkandığından renk farklılığı nedeniyle davacıya kusur atfedilemeyeceği, davacı yanca İTÜ Tekstil ve Konfeksiyon Kalite Kontrol ve Araştırma Labarutavarına numune gönderilerek ışık haslığı testi yaptırıldığı, 22/07/2015 tarihli raporda; yıkanmış ve yıkanmamış shirtlerin ışık haslığı değerinin 8 dereceli mavi skalaya göre 3 olduğunun tespit edildiği, ışık haslığı değerinin çok kötü olduğu, ışık haslığı değerinin kumaşın boyası ile ilgili olduğu, ışık haslığı derecesine yıkama işleminin etkisinin bulunmadığı, davalıya ait kumaşlardaki kızarıklık sebebinin shirtlerin üretildiği kumaşın boyasının ışık haslığının düşük olması olduğu, bunun da kumaştan kaynaklandığı, davacının yıkamasının bu hususla bir ilgisinin bulunmadığı, davacı şirket kayıtlarına göre davacının davalıdan takip itibariyle 62.769,32 TL borçlu göründüğü, davalının kayıtlarına göre davacıdan takip itibariyle 35.165,14 TL olduğu, taraf defterleri arasındaki farkın, 2.124,00 TL'sinin davalı tarafça davacı adınra düzenlenen 02/06/2015 tarihli 122207 nolu 2.124,00 TL'lik iade faturasının, davalı kayıtlarında davacı hesabına borç kaydedilmesine rağmen davacı kayıtlarında yer almamasından ve 95.809,82 TL'sinin davalının davacı adına tanzim ettiği 01/07/2015 tarihli ... numaralı 95.809,82 TL bedelli iade faturasının, davalı kayıtlarında yer almasına rağmen, davacı kayıtlarında yer almamasından kaynaklandığı, 02/06/2015 tarihli, ... nolu ve 2.124,00 TL bedelli iade faturasının davacıya tebliğ edildiğine veya fatura içeriği mal ve hizmetin davacıya teslim edildiğine dair dosyada delil sunulmadığı, ürünlerdeki ayıplardan davacının kusurunun bulunmadığı tespit edildiğinden /01/07/2015 tarihli ... numaralı 95.809,82 TL bedelli reklamasyon faturasının yerinde olmadığı, takip tarihi itibariyle davacı ... davalı şirket ticari defterlerine göre davacının davalıdan 62.769,82 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Davalı vekilince hem usulü yönden hem de esasa ilişkin olarak itirazda bulunulduğundan öncelikle usulü itirazların incelenmesine geçilmiştir. Davalı vekilince takip dosyasının süresi içerisinde yetkili icra dairesine gönderilmediğinden bahisle takibin iptaline dair Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesinde açılan şikayet davasının bekletici mesele yapılması talep edilmiş ise de, takip dosyasına ilişkin yetkisizlik kararı bulunmadığından HMK'nın yetki itirazına ilişkin hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından ilgili dosyanın bekletici mesele yapılmasına gerek görülmeyerek işin esastan incelenmesine geçilmiştir. Taraflar arasında, davalıya ait kumaşların davacı tarafından yıkanması ve boyanması şeklinde eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davalı taraf, davacıya teslim etmiş olduğu ürünlerin ayıplı olarak dikildiğini öne sürmüştür. Yanlar arasındaki uyuşmazlık; davacının yapmış olduğu işin ayıplı olup olmadığı, her iki tarafın muayene ve ihbar külfetini yerine getirip getirmediği, getirmiş ise doğan zararın ne kadar olduğu noktasında toplanmaktadır. Eser sözleşmesinde TBK'nın 474. maddesi gereğince eser sahibinin, eseri teslim aldığında işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulumaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa uygun bir süre içinde yükleniciye bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Diğer yandan yüklenicinin ise TBK'nın 472/3. maddesi gereğince, eseri yapmak üzere işi teslim aldığında, eserin yapılışına uygun olmayan bir durum ve eserde bir ayıp varsa eser sahibine ihbar yükümlülüğü bulunmaktadır. Davacı, 17.950 adet “...”in yıkanması ve boyanması işlemini kabul ettiğini, birinci grup yaklaşık 9.000 adet ürünün işlemi yapıldıktan sonra davalıya teslim edildiğini, ikinci grup ürün yıkamaya geldiğinde aynı prosedür uygulanarak kazan çalışması yapıldığını, ancak kumaşta renk farklılıkları olduğunun tespit edildiğini, bu durumun davalıya bildirildiğini, onay üzerine üretime devam ettiklerini ileri sürmüş, davalı ise onay verme gibi bir durumun olmadığını savunmuştur. Dairemizce yanlar arasında daha önce görülen Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/89 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, dosya içerisinde bulunan taraf e-mail yazışmalarından ayıp ihbarının süresi içerisinde yapıldığı, ancak davacı yanın ileri sürdüğü gibi ayıbın bildirilmesine rağmen üretime devam edilmesine yönelik davalı yanca verilmiş herhangi bir onay bulunmadığı tespit edilmiştir. Ürünlerin ayıplı olup olmadığının tespiti noktasında, yapılan bilirkişi incelemesinde teslim edilen ikinci grup ... adet maldan ayıplı olduğu iddia edilen 6.523 adet üründen davalının iş yerinde çuvallar içinde bulunan 2.500 adet ürünü temsil edecek şekilde rasgele seçilen ürünlerin sondaj usulü incelendiği, bu ürünlerde çok fazla renk açılması farklılığının bulunduğu, ürünlerin bir kısmı üzerinde bölgesel kızarıklık bulunduğu, ancak bu ayıpların davacının kusurundan kaynaklanmadığının belirtilmesi üzerine mahkemece tarafların ticari defter ve belgeleri doğrultusunda karar verildiği anlaşılmaktadır. Eser sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü ile ayıbı ispat yükümlülüğü dikkate alındığında, ürünlerin tamamı üzerinde inceleme yapılması ve ayıplı olanların belirlenmesi gerekmektedir. Bu itibarla somut olayda bu şekilde usulüne uygun bir bilirkişi incelemesi yapıldığı söylenemez ( emsal Yargıtay (Kapatılan) 15.HD, 24.09.2018 tarih, 2017/2037 Esas, 2018/3366 Karar sayılı kararı). Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; yukarıda belirtilen hususlar da dikkate alınarak aynı bilirkişiden ayıplı olduğu iddia edilen 6.523 adet ürünün tamamı üzerinde inceleme yaparak, ayıbın kaynağının, ayıplı ürün adetinin ve ayıplı ürünlerin ayıplı haliyle davalı yanca satışının mümkün olup olmadığının belirlenmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinin 2 ve 3. bentleri gereğince ayıplı üretilip teslim edildiği tespit edilen sözleşme konusu imalatlarla ilgili tenzili gereken bedel ve onarım bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, hesaplanacak miktardan davalı yanca yapılan ödeme miktarının düşülmesi suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. Kabule göre de, itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için İİK'nın 67/II. maddesi gereğince borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir. Mahkemece, davacı yüklenici tarafından talep ve dava konusu edilen alacağın yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporları ile belirlendiği, bilinebilir ve likit olmadığı gözetildiğinde davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/05/2019 tarih, 2018/1028 Esas, 2019/618 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 22/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.