T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/293
KARAR NO: 2023/139
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/10/2019
NUMARASI: 2017/199 Esas, 2019/929 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 09/02/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hakediş alacağına ilişkin itirazın iptali davası olup, mahkemece davacı vekilinin kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 22/06/2015 tarihli ... Levent Projesi ... Etabı ... Bloklar Kaba Yapı İşleri Sözleşmesi kapsamında toplam 6 adet blokun kaba yapı imalatlarının (temel kalıp) yapımını üstlendiğini, 22/07/2015 tarihinde yapılan yer teslimi sonrasında müvekkili şirket tarafından sözleşme konusu işe başlandığını ancak daha sonra taraflar arasında akdedilen 15/12/2015 tarihli ek protokol ile yapılacak blok sayısının %50 azaltılarak sadece 3 adet blokun yapımı için anlaşmaya varıldığını, 01/05/2016 tarihli ek protokol ile 4. blok kaba yapı işlerini de müvekkili şirketin yapmasının kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin sözleşme ve ek protokollerde yazılı hükümlere uygun olarak süresi içerisinde tüm edimlerini yerine getirdiğini ve davalı şirketten 341.184,38 TL alacağı kaldığını, davalı şirketin kötü niyetli olarak haksız fatura tanzim etmek sureti ile müvekkiline olan borcundan kurtulma çabası içerisine girdiğini, bu nedenle Bakırköy ... Noterliği'nce 28/12/2016 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi davalıya gönderilerek borcun ödenmesinin talep edildiğini, ihtara 30/12/2016 tarihinde cevap verildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmaması üzerine davalı şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün 2017/292 esas sayılı dosyası ile 341.184,38 TL alacak için icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun 13/01/2017 tarihli dilekçesi ile borcun tamamına haksız olarak itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davacı tarafın taahhüt ettiği edimlerini sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak ifa etmediğini, yapılacak işin tünel kalıp kurum ve söküm işlemleri olup ne şekilde yapılacağının teknik şartnamede düzenlendiğini ancak sözleşmeye göre gerekli özeni göstermeyerek imalatları yapan davacının alacak talebinin yerinde olmadığını, müvekkili şirketin uğramış olduğu zararlardan dolayı yasal mevzuat ve sözleşmeye göre zarar toplamında davacı alacağını takas mahsup etmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmadığını, ayrıca işlerin süresinde tamamlanmadığını, işlerin gecikmesi ve yapılan işlere ilişkin İstanbul 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/124 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını, sözleşmeden kaynaklanan gecikme cezası alacağının bir kısmını davacı şirket alacağından takas mahsup ettiklerini, davacının iddialarının yerinde olmadığını belirterek, davanın reddine ve davacının asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davacı şirket ile davalı şirket arasında 22/06/2015 tarihli "... Levent Projesi ... Etabı (... nolu parsel) ... bloklar kaba yapı (tünel kalıp) işleri sözleşmesi ve anılan sözleşme ile ilgili 15/12/2015 ve 01/05/2016 tarihli ek protokol akdedilmiş olup, ek protokol ile davacının yapmayı üstlendiği inşaat işlerinin kesin kapsamının belirlendiği, dava konusu uyuşmazlıkta davacının 01/05/2016 tarihli ek protokol ile üstlenmiş olduğu işleri yapıp teslim ettiğini beyan ettiği, davalının ise davacının ek protokol ile üstlenmiş olduğu inşaat işlerini ayıplı ve gecikmeli olarak yapmış olduğunu, bu nedenle "İş gecikmesi ceza bedeli", "Hatalı imalat yansıtma bedeli" açıklaması ile 24/11/2016 tarihli 289.953,00-TL + KDV tutarlı fatura ve "Hatalı imalat bedeli yansıtması" açıklaması ile 11/01/2017 tarihli 41.800,00-TL + KDV tutarlı 2 adet fatura düzenlediği, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacının üstlendiği işi ayıplı olarak yerine getirdiği, ana sözleşmenin 38.2 nolu maddesi ile davacı tarafından 5 yıl süreli garanti verildiği, davacının sözleşme ile 5 yıllık garanti taahhüdünde bulunduğu, bu nedenle ayıp ihbarları için öngörülen yasal sürelerin somut olaya uygulanmasının söz konusu olmadığı, davacının garanti taahhüdü nedeni ile ayıplardan sorumlu olduğu, davalının ayıplı işler nedeni ile 3. kişilere yaptırdığı işlerin bedeli olan 148.372,16-TL'nin hak ediş alacağından mahsubu gerektiği, ayrıca ana sözleşmenin 9 nolu maddesinde işin tamamlanma süresi 430 gün olarak belirlenmiş olup, 01/05/2016 tarihli ek protokolde işin kapsamının ve ana sözleşmedeki süreye uyulacağının kararlaştırıldığı, davacının işleri bu süre içerisinde tamamlayıp teslim ettiği, dolayısıyla davalının gecikme cezası bedeli 200.000,00-TL'yi mahsup talebinde haklı olmadığı kabul edilerek davacının davalıdan takip tarihi itibari ile 192.812,00-TL hak ediş alacağı talebinde haklı olduğu, davacının hak ediş alacağının ödenmesi için davalıya gönderdiği ihtarname ile davalının 31/12/2016 tarihinde temerrüde düştüğü, takip tarihine kadar 337,42-TL işlemiş temerrüt faizi bulunduğu, ayrıca takibe konu alacağın İİK 67/2 maddesi uyarınca likit olduğu davalı borçlunun itirazında haksız bulunduğu, bu nedenle hüküm altına alınan alacak miktarının %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilerek davacının davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 192.812,00-TL asıl alacak, 337,42-TL işlemiş faiz üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan alacağın (192.812,00-TL asıl alacak + 337,42-TL işlemiş faiz=193.149,42-TL) %20'si üzerinden hesaplanan 38.629,89-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, red edilen alacağın (148.588,62-TL) %20'si üzerinden hesaplanan 29.717,72-TL kötüniyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini, sözleşme gereği davacının kaba yapı (tünel kalıp) imalat işinin yapılmasını kısmi malzemeli işçilik hizmeti olarak üstlendiğini, buna göre tünel kalıp, beton, demir, kulevinç, mobilvinç, operatör, elektrik, ölçüm ekibi ve cihazları ile sair ekipmanların işveren tarafından karşılanacağının, davalı şirket çalışanlarınca tünel kalıp kurulup demir bağlandıktan ve köşe bentler yerleştirildikten sonra davalı işveren şirketin teknik personellerinden oluşan ölçüm ekibi tarafından ölçüm aleti ile tünel kalıbın sehimi ayarlandıktan sonra beton dökümü için onay verileceğini ve bu onay sonrasında davacı şirketin çalışanlarınca beton döküm işleminin gerçekleştirileceğini, aynı şekilde işverenin teknik personelinin onayı alındıktan sonra ve gözetim ve denetimleri altında kalıpların sökülmesi işleminin yapılacağını bilirkişi raporunda belirtildiği gibi bir ayıp (sehim hatası) var ise bunun iş veren şirketin teknik personelinden oluşan ölçüm ekibinin sehim ölçülerini ayarlamamasından kaynaklandığını, mahkemenin bu hususları değerlendirmediğini, tanık dinletme taleplerinin kabul edilmediğini, davalı şirketin davalı şirket hakedişlerini onayladığını ancak ödeme safhasında borcundan kurtulmak için kötü niyetli olarak ayıp ihbar süreleri de geçtikten sonra ayıp iddiasında bulunduğunu, davanın kabulü yerine kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, reddedilen 148.588,62 TL'lik kısım yönünden ve reddedilen bu miktar üzerinden davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; taraflar arasında yapılan sözleşmenin altı bloka ait kaba yapı (tünel kalıp) işi olduğunu ve 6 blok için 430 gün süre verildiğini, sonrasında yapılan ek protokollerle blok sayısının 4'e indirildiğini, iş süresinin buna göre belirlenmesi gerektiğini, yer tesliminin 22/07/2015 tarihinde yapıldığını bu nedenle işin süresinde bitirilmediğini, sözleşmeye göre davacının hakediş alacağından 200.000,00 TL+KDV tutarında gecikme bedeli düşme hakkına sahip olduklarını, mahkemenin bu hususu kabul etmediğini ve mahsup talebinde haklı olmadıklarına karar verdiğini, kararın hatalı olduğunu ve ana sözleşmedeki 430 günlük sürenin dört blok kaba yapı inşaatı için de geçerli olduğuna karar verilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca 3.kişiye yaptırılan iş bedeli 148.372,16 TL'nin davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında ... Levent Projesi ... Etabı ... Bloklar Kaba Yapı İşleri Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre altı blok tünel kalıp imalatı için işin süresi yer tesisinden itibaren 430 gün olarak kararlaştırılmış, 22/07/2015 tarihinde yer teslimi yapılmıştır. 15/12/2015 tarihli ek protokol ile blok sayısı üç bloğa, 01/05/2016 tarihli ek protokol ile dördüncü blok da dahil edilerek yüklenici şirketin yapacağı kaba yapı tünel kalıp işinin dört blok olacağı hususunda mutabakat sağlanmıştır. Sözleşmenin süresine ilişkin ana sözleşmede yazılı 430 günlük süreye riayet edileceği kararlaştırılmıştır. Davacı taraf işin yapımı sırasındaki tüm kontrollerin ve onayların işverenin teknik personeli ile yapıldığını, onaydan sonra kendilerinin kalıp döküm işini yaptıklarını eğer bir hata varsa bunun davalı işveren teknik personelinin hatasından kaynaklandığını, tüm hakedişlerin davalı tarafından onaylandığını, bakiye 341.184,38 TL hakediş alacağının ihtara rağmen ödenmemesi üzerine icra takibine başlandığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, davalı şirketin iş gecikme bedeli hatalı imalat yansıtma bedeli açıklaması ile 24/11/2016 tarihli 306.144,54 TL tutarlı e-fatura ile hatalı imalat yansıtma bedeli açıklamalı 11/01/2017 tarihli 49.324,00 TL bedelli e-faturaları düzenleyerek kendilerine gönderdiğini, faturaların ihtar ile davalıya iade edildiğini, davalı tarafın alacaklarını sıfırlamak amacıyla kötü niyetli olarak bu faturaları düzenlediğini beyan ederek alacağının tahsili için yaptığı icra takibinin de davalı tarafın ileri sürdüğü 430 günlük sürenin altı bloğa ilişkin olduğu, sürenin 4 bloğa uyarlanması gerektiği, süresinde teslim olmadığı, bu nedenle sözleşmeye göre gecikme cezası ayrıca hatalı imalat nedeniyle uğradıkları zararı davacı alacağından mahsup ettiklerini beyan ettiği, mahkemenin de gecikme nedeniyle cezai şart talep edilemeyeceği, ayıplı işler nedeniyle belirlenen tutarın davacı alacağından mahsubu gerektiği, sözleşmede yapılan işe ilişkin davacının beş yıl garanti süresi olup ayıp ihbarı gerekmediği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dosya kapsamına göre davacının takip tarihi itibariyle 341.184,162 TL hakediş alacağı olduğu bilirkişi raporunda tespit edilmiştir. Ancak davacı yüklenicinin yaptığı imalatlarda bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere 4 bloktaki betonarme tavanlarında tavan tabliye betonlarında sehim, yani terazisizlik tespit edildiği, bu ayıpların davalı iş sahibi tarafından 3. kişilere yaptırıldığı, buna ilişkin hakedişlerin düzenlendiği, anlaşılmaktadır. Dosya kapsamındaki tespit raporlarına göre 131.753,38 TL + KDV tutarında sehimden kaynaklanan kutu, profil, karkas ve asma tavan işinin yapılması gerektiği, tespit edilmiş, mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre de 3. şahıslara yaptırılan bu işler için 125,739.12 TL tutarında hakediş düzenlendiği anlaşılmaktadır. 22/06/2015 tarihli sözleşmenin 3. maddesinde işin iş sahibi tarafından verilen proje ve şartnamelere uygun olarak yüklenici tarafından yapılacağı 18. maddede herhangi bir işin kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış olmasının yüklenici yükümlülük ve sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı kararlaştırılmıştır.Sözleşmenin bu maddeleri ve yüklenicinin basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü göz önüne alındığında ortaya çıkan bu ayıplardan sorumlu tutulması gerekmektedir. Sözleşmede 5 yıllık garanti süresi öngörüldüğünden bu süre içerisinde ayıp ihbarına gerek olmaksızın ayıplar nedeniyle bedel talep edilmesi mümkündür. Bu durumda, yüklenici tarafından hakedilen iş bedelinden iş sahibince 3. kişilere yaptırılan 148.372.16 TL+ KDV dahil ayıplı işler bedelinin mahsubu gerekmektedir. Öte yandan, davalı iş sahibi işin gecikmesi sebebiyle 200.000,00 TL cezai şart bedelinin mahsup edilmesi talebinde bulunmuştur. Taraflar arasında düzenlenen asıl sözleşmenin 9.maddesinde işin süresi 430 gün olarak kararlaştırılmıştır. Yine işin 4 blok olarak yapılacağı kararlaştırıldığı 01/05/2016 tarihli ek protokolde asıl sözleşmedeki süre şartına uyulacağı belirlenmiştir. Dosya kapsamına göre işin belirlenen süre içinde tamamlandığı anlaşıldığından gecikme cezası nedeniyle mahsup talebinin mahkemece reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Yine, bilirkişi tarafından davalının temerrüt tarihine göre hesaplanan 337,42 TL işlemiş faize hükmedilmesi de usul ve yasaya uygun olmuştur. Mahkemece davacı lehine 38.629,89 TL icra ve inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş olup, bu konuda istinaf başvurusu bulunmadığından değerlendirme yapılmamıştır. Davalı lehine 29.717,72 TL kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmiştir. İİK madde 67/2'ye göre kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için davacının icra takibini kötüniyetle yaptığının davalı tarafından yasal delillerle ispatlanması gerekmektedir. Davalı tarafça bu konuda delil sunulmadığı anlaşıldığından kötüniyet tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 192.812,00 TL asıl alacak ve 337,42 TL işlemiş faiz üzerinden itirazin iptaline, asıl alacak üzerinden hesaplanan 38.562,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1- Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE,2-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/10/2019 tarih ve 2017/199 Esas, 2019/929 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3- Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 192.812,00 TL asıl alacak 337,42 TL işlemiş faiz üzerinden itirazin İPTALİNE, takibin devamına, 4-Alacak likit olduğundan asıl alacak üzerinden hesaplanan 38.562,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin şartlar oluşmadığından REDDİNE
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 13.194,03 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 4.127,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.066,68 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 4.127,35 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 421,40 TL tebligat ve posta gideri, 253,80 TL keşif harcı 5100 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 5.775,20 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 3.264,13 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yapılan 700,00 TL bilirkişi ücreti yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 304,36 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 29.921,80 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 23,288,29 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 55,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 176,30 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan/davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, 3-Alınması gereken 13.194,03 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 4.127,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.066,68 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 6-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 09/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.