T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2731
KARAR NO: 2023/162
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/04/2022
NUMARASI: 2013/297 Esas, 2022/364 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 14/02/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan hakediş alacağının tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabülüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, davalı idare ile dava dışı ... Müt. Ltdi Şti. arasında akdedilen ... Konutları 1.Bölge Konut inşaatları yapım işi sözleşmesinin 10.08.2010 tarihinde ...'nin onayı ile müvekkili firma tarafından üstlenildiğini ve işe başlandığını, kalan iş için 10.11.2010 sonuna kadar (toplam 3 ay) süre verildiğini, işin devralınması ile birlikte müvekkili firmanın hızla çalışmalara başladığını ve bugüne kadar sadece üç hak ediş yapıldığı ve en son yapılan hak edişin 02.11.2010 tarihli olup işin seviyesinin %93 olarak gözüktüğünü, müvekkili firmanın tüm iyi niyetine karşın işin başından itibaren bir çok zorlukla karşılaştıklarını, 2008 yılında davalının uygun görmesi ve onaylaması ile dava dışı ... Mad. İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile işin tamamı için taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, İlk etapta 10.000.000 TL temlik verilerek taşeronun önünün açıldığını, mevzuata aykırı olmasına karşın ... A.Ş' nin onayı ve isteği doğrultusunda taşerona işin tamamı kadar temlik verildiğini, ... Ltd Şti.ne yapılan ödemelerde yukarıda zikredilen sözleşme gereği SSK ve vergi borcu olmadığına dair belgelerin alınmadan veya ilgili firmanın aynı isimle kurulmuş bulunulan diğer firmaların (... Ltd. Şti.) belgeleri ile idare tarafından hakediş ödemeleri yapıldığını, taraflarına SGK Genel Müdürlüğü'den ... zamanına ait SSK borçları için yaklaşık 700.000,00 TL icra ödeme emri geldiğini, bu yüzden müvekkilinin ticari itibarı ve tüm kredibilitesinin sarsıldığını, sözleşmenin; konutların münhasıran tanıtımına yönelik temel atma, teslim, tapu v.b tören ve organizasyon masrafları ile konutların tanıtımına yönelik broşür el ilanı basılı evrak maket reklam v.b tanıtım masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağı, tanıtım reklam ve pazarlama giderlerinin satış toplam gelirinin % 2 (yüzde ikisini) geçmeyeceği Amir hükmüne rağmen bu giderler için fazlaca kesintiler yapıldığını ve müvekkilinin mağdur edildiğini, yapılan hakediş ödemelerinden müvekkiline tek kuruş ödenmediğini, ...Silivri kontrol şefi ...'un yaptığı taşeron ödeme listelerine göre ...muhasebe müdürlüğü tarafından çeklerin hazırlandığı, taraflarına fotokopilerin verilerek tahsilat makbuzlarının kestirildiğini ve daha sonra çeklerin arkasının taraflarına ciro ettirilerek, taşeronlara ...Silivri kontrol şefi odasında veya ... Genel Müdürlüğünde yine ...elemanlarınca alt taşeronlara teslim edildiğini, bazı taşeronların müvekkille sözleşmeleri olmadığı, iş yapmadıklarını ve herhangi bir alacakları bulunmadığı halde ödemeler yapılmasına itiraz ettiklerinde o zaman ödeme yapılmayacağını müvekkilini taşeronlarla karşı karşıya getireceklerini ve işi durduracaklarını söylediklerini, hatta eski taşeron ... imzalı senetlerle alt taşeronun alacakları için daire satışları gerçekleştirildiğini, fakat hakedişlerin ödenirken tarihi geçmiş olmasına rağmen senetlerin ...'den tahsil edilmeden hakedişlerin ödendiği daha sonra yasal olmamasına rağmen bu senetlerin müvekkili firmanın hakedişlerinden cebren tahsil edildiğini, müvekkili firmanın tüm bu olumsuzluklara rağmen işi süresinde bitirerek geçici kabul için davalıya başvurmasına karşın çeşitli bahanelerle geçici kabul işlemlerinin sürüncemede bırakıldığını ve halen onaylanmadığını, müvekkili firmanın davalı ile arasındaki güven ilişkisi yukarıda yalnızca bir kısmını sıraladıkları kendisine reva görülen kötü niyetli davranışlar sonucunda ortadan kalktığını, işin geçici kabul işlemi başta olmak üzere tüm kabul işlemleri ile kesin hesabının mahkemece yapılmasını talep ettiklerini belirterek, fazlaya dair tüm talep hakları saklı kalmak kaydıyla, ... Konutları 1.Bölge Konut inşaatları Yapım İşine dair geçici ve kesin kabul işlemlerinin mahkemece yapılmasına, mahkemece tespit edilecek kesin hesap alacağının şimdilik 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; 01/12/2021tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 1.248.668,78 TL'ye çıkarmıştır. Davalı vekili, davalı şirketin isminin yanlış yazıldığını, HMK 119/2 madde gereğince öncelikle bu yanlışlığın düzeltilmesini aksi takdirde davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının davalı olarak ... AŞ.'yi gösterdiğini, oysa ki şirketin ticari ünvanının “... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olduğunu, davacı şirketin sözleşmeye konu işi taahhüt ettiği sürede bitirip ...'a teslim edemediğini, ... Toplu Konutları 1.Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşım Usulü ile yapılması amacıyla düzenlendiği ihale neticesinde ... Müh.Müt.Madencilik Ltd.Şti ile 24/04/2008 tarihinde ... Toplu Konutları 1.Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşım Usulü ile Yapılması işine ait sözleşmenin imzalandığını, yüklenici şirket ... İnşaatın ... ile yaptığı Eser sözleşmesindeki taahhütlerini ve haklarını 06/08/2010 tarihli ... Toplu Konutları 1.Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması işine ait sözleşmenin devrine dair ek sözleşme 1 ile ... İş ve Dış Tic.Ltd.Şti'ne devrettiğini, şirketler arasında bu hususta birkaç protokol daha yapıldığını, Kiptaş tarafından sözleşmeye konu daireleri, ... Etap Konutları adı altında gazeteler, internet ortamı, tüm İstanbul'u kaplayan afişler radyo, televizyon, vb.yayınlar vasıtası ile herkese duyurulduğunu, kampanyalar neticesinde üçüncü şahıslara Satış Vaadi Sözleşmeleri ile satarak taahhüt altına girdiğini, davacı şirketin sözleşmeye konu işi 10.11.2010 tarihinde bitireceğini taahhüt etmesine rağmen, dava dilekçesindeki iddialarının aksine, taahhüt ettiği sürede biterek... teslim edemediğini, hatta taahhüt edilen süreden bir yılı aşkın süre sonra bile bitiremediğini, inşa edilen dairelerin Elektrik ve Doğalgaz sözleşmelerine ilişkin ilgili kurumlardan alınan yazılardan da dairelerin geç teslim edildiğinin anlaşılacağını sözleşmeye konu işin yasal süresinde bitmediğinden ...'ın daire satın alan hak sahiplerine kira bedeli ödemek zorunda kaldığını, davacı şirket 03/12/2010 tarihinde geçici kabul dilekçesi vermiş ise de ... Şantiye Müdürlüğü tarafından yapılmış 10/11/2010, 24/01/2011 ve 06/07/2011 tarihlerinde hazırlanan teklif belgelerine göre sözleşmeye konu işin geçici kabule hazır olmadığının tespit edildiğini, geçici kabul heyetinin 26/07/2011 tarihinde geçici kabul işleminin başlayabileceğine ilişkin tespiti üzerine geçici kabule başlanıldığını, geçici kabul eksik ve kusurların tespit edilerek 3.953.814,66 TL'lik eksik listesi 24/11/2011 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilip bu eksikliklerin 13/01/2012 tarihine kadar giderilmesi için süre verildiğini, verilen tarihte yapılan kontrollerde davacı şirketin geçici kabul eksik ve kusurların büyük bölümünü gidermediğini ve halen daha 1.539.309,00 TL'lik eksikliğin mevcut olduğunu, ve bu durumun geçici kabul tutanağına geçirildiğini, sözleşemeye konu iş ile ilgili olarak en son 03.11.2010 tarihinde 22 nolu hakkediş düzenlendiğini, bu hakedişe göre inşaat seviyesinin 0,9346 olduğunu, en son yapılan tespitlerde geçici kabul eksikliklerinin tamamlanmadığı tespit edildiğinden, davacı şirket yükümlülüklerini yerine getirmediği için kabul işlemlerine başlanamadığını ve kesin hesapla ilgili bir çalışma da yapılamadığını, kesin kabul işlemleri ile kesip hesap işlemlerinin sözleşme hükümleri çercevesinde yapılacağını, yargılamaya konu olayda hakimin müdahalesini gerektirecek herhangi bir durumun mevcut olmadığını, sözleşme gereği davacı şirketin hak ettiği tüm hak ve alacakların nakden ve mahsuben eksiksiz bir şekilde ödendiğini, tüm hakedişler ile ödemelerin sözleşme hükümleri doğrultusunda yapılan temliklerde gözönünde bulundurularak yapıldığını, davacı şirket döneminde yapılmış bir temlik mevcut olduğunu, davacı şirketin devir işleminden önceki yüklenici şirket tarafından yapılmış olan temlikleri ve bu temliklere ilişkin yapılmış ödemeleri tartışmasının iyi niyetli ve hukiki bir durum olmadığını, davacı tarafın TTK hükümleri çerçevesinde kurulmuş şirket olup, sözleşmeyi ve işi mevcut hali ile kabul ederek devir sözleşmesi imzaladığını, basiretli tacir gibi davranmakla yükümlü olduğunu, devir talebinin ....'tan değil, yüklenici şirket ile davacı yüklenici şirketten geldiğinin gözardı edilmemesi gerektiğini, tanıtım ve pazarlama masraflarının sözleşme kapsamında ve sözleşme hükümlerine uygun olarak kesildiğini, fazla kesintinin olmadığını, sözleşmeye göre yüklenici payı 24.800.000,00 TL olup 496.000,00 TL reklam harcaması yapılabilecekken, sözleşmeye konu iş için ...'ın davacıya 43.296,77 TL lik reklam faturası kestiğini, davacı şirketin iddialarını yazılı belgelerle ispat etmesi gerektiğini, mesnetsiz ve soyut açıklamalarla iddialarının ispatının mümkün olmadığını, tüm ödemelerin sözleşme hükümleri doğrultusunda önceki yüklenici şirket ile davacı şirkete yapıldığını, ...'ın taşeronlara bizzat ödeme yapmadığını, hukuka aykırı herhangi bir durumun söz konusu olmadığını, davacı şirket tarafından inşa edilen konutlar nedeniyle ... aleyhine açılan ve halen derdest olan davaların mevcut olduğunu, davacı tarafın geçici ve kesin kabul hesaplamasının mahkeme tarafından yapılmasını, şimdilik 10.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ettiğini, tespit davası ile alacak davasının aynı dilekçe ile açılmasının mümkün olmadığını, dava değerinin açıkça belirtilmesini aksi takdirde HMK 119.madde uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini belirterek, davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hakediş bedelinden kaynaklanan kesin hesap alacağına ilişkin açılmış alacak davası olduğu, alınan bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre, davalı ile dava dışı ... Müh. Müt. Ltdi Şti. arasında ... Konutları 1.Bölge Konut İnşaatları Yapım İşi sözleşmesinin bulunduğu, 10.08.2010 tarihinde davalı ...'nin onayı ile davacı firma tarafından işin yapımının üstlenildiği ve işe başlandığı, davacı tarafın işin süresinde bitirilmiş olmasına rağmen ödenmeyen hakedişlerinin bulunduğu iddiasıyla, hakediş alacağını talep ettiği davalının ise davacı şirketin sözleşmeye konu işi 10.11.2010 tarihinde bitireceğini taahhüt etmesine rağmen, taahhüt ettiği sürede bitirerek ...a teslim edemediği, hatta taahhüt edilen süreden bir yılı aşkın süre sonra bile bitiremediği, eksik kalan davacının yapması gereken eksik işlerin kendisi tarafından yaptırıldığını ileri sürdüğü, dosyaya sunulan geçici kabul tutanağı, geçici kabul süresi sonunda kalan eksik ve kusurlara ait imalat raporu, geçici kabulden sonra eksik ve kusurlar icmali, geçici kabul süre sonu kalan eksik ve kusurlar listesi vb. gibi evrakların, kalan eksik işlerin idare tarafından yaptırıldığını ispatlamaya yetmediği, zira böyle bir durum olması halinde, geçici kabul tutanağı eki olan eksik ve kusurlar listesinde tespit edilen eksik ve kusurlu işler geçici kabul heyetince takdir edilen süre sonunda tamamlanmadıysa veya yapılmadıysa, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Geçici Kabul başlıklı 42. maddesi gereği yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilmesi gerektiği, kabul heyetinin tespit ettiği eksikliklerin, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmede gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine erteleneceği, bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idarenin, yüklenici hesabına eksikleri kendisinin yaptırabileceği, ve bu eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulamasınin devam edeceği ve kabul tarihinin erteleneceği, yüklenicinin tespit edilen eksik ve kusurlu imalatları tamamlamaması durumunda, eksik bırakılan işlerin namı hesabına yaptırılacağına ilişkin davacı firmaya bir ihtarname vb. uyarı yazısı göndermesi gerektiği, ancak bilirkişilerin de tespit ettiği üzere dosya kapsamında bahsi geçen işlemlere ilişkin belgeler bulunmadığı, söz konusu eksik işlerin bir başka firmaya tamamlattırıldığına ilişkin olarak düzenlenmiş herhangi bir sözleşme, hakediş ödemesi ve yazışmanın dosyada bulunmadığı 13.01.2012 tarihinde Geçici Kabul Heyetince tespit edilen 313.182,30 TL tutarlı Geçici Kabul eksikliklerinin davalı idare tarafından yaptırıldığına ilişkin tespit yapılmadığı, ... ile davacı şirket arasında imzalanmış olan ... Toplu Konutları 1. Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşine ait Sözleşmeye Ek Protokol No: 2 düzenlenerek, İstanbul için fen açısından çalışılmayan (01 Ocak-01 Mart) günler için süre uzatımı verilerek işin bitim tarihi 11.03.2010 olarak revize edildiği belirtilerek, ilave süre hesabında süre hesabına dâhil edilen 2011 yılı Ocak ve Şubat aylarının ilave süreye eklenemeyeceği görüşü belirtilmiş ise de 25.03.2010 Tarihinde ... Madencilik Ltd. Şti. ile ... arasında düzenlenen Sözleşmeye Ek Protokol No: 4' de, devir sözleşmesindeki iş bitim tarihi 10.11.2010 olarak revize edilmiş olması ve bilirkişi raporunda belirlenen mahkemece de yerinde görülen tespite göre süre uzatımları söz konusu olduğunda, süre hesabı yapılırken belirlenen sürenin bitim tarihi İstanbul için fen açısından çalışılmayan (01 Ocak-01 Mart) aylarını içine alıyorsa, bu aylar atlanarak yeni süre sonu belirlenmesi gerekeceğinden 10.05.2018 tarihli ek raporda 130 gün olarak belirlenen ilave süre, iş bitim tarihi olan 10.11.2010 tarihine ilave edildiğinde iş bitim tarihi 20.03.2011 tarihi olduğu, yapılan bu hesapta 130 günlük ilave süre, İstanbul için fen açısından çalışılmayan Ocak ve Şubat aylarını (31 + 28 = 59 gün) kapsadığından, 59 günlük sürenin 01.03.2011 tarihine ilave edilmesi gerekmekte olduğu, buna göre işin süresinin 18.05.2011 olduğu, davacı tarafın her ne kadar, İstanbul 1. Tüketici Mahkemesinin 18.09.2014 tarih ve 2012/169 Esas sayılı dosyasında davalı şirketin dairelerin 18.03.2011 tarihinde teslime hazır hale geldiğini beyan ettiğini ileri sürerek, buna göre davaya konu işin 18.03.2011 tarihinde teslime hazır hale geldiğini ve davacı şirketin alacağının bu beyanlara göre değerlendidrilmesini talep etmiş ise de bilirkişi son ek raporunda buna dair alternatifli görüş bildirildiği, ancak bahsi geçen dosyanın mahkeme dosyası ile ilgisinin olmadığı, işbu davanın konusunun inşaatın tamamına ilişkin olduğu, bahsi geçen mahkeme dosyasının ise sadece bir daireye ilişkin olduğu, davalı tarafın oradaki beyanının o davanın konusu daire açısından bağlayıcı olduğu, tüm taşınmazların 18/03/2011 tarihinde hazır hale geldiği şeklinde yorumlanamayacağı, davalı tarafından davacı şirkete ek süre verilebileceği, mahkemece kabul edilmiş olup, Mayıs ayında ödenen kira yardımı: 71.009,14 + 101.150 = 172.159,14 TL olup, davacı şirkete ek süre verilmesi durumunda iş bitim tarihi 18.05.2011 olduğundan Mayıs ayı kirasının (31-18) - 13 günlük kısmından sorumlu olacağı ve bu tutarın 172.159,14 x 13/31 - 72.195,77 TL olarak hesaplandığı, 02.06.07.2011 tarihinde başlatılan Geçici Kabul İşlemlerinde 3.953.814,66 TL tutarlı eksik işler tespit edilmiş olup, bu eksikliklerin tamamlanması için verilen 13.01.2012 tarihli süre sonunda, eksik işlerin 1.539.309.-TL' ye gerilediği, 28.11.2013 tarihinde eksik ve kusurlu işlerin 313.182,30 TL' ye gerilediği, belirtilen tarihler gözönüne alındığında, yeni belirlenen süre sonu olan 18.05.2011 tarihinden sonra da işin tamamının bitirilmediği, bu nedenle 18.05.2011 tarihinden sonraki 02.01.2012 ve 31.03.2012 dönemlerinde ... tarafından ödenen 620.432,00 TL ve 69.932,00 TL tutarlı kira bedellerini, davacı şirketin talep edemeyeceği, davacı firmaya 25.08.2011 tarihinde toplam 455.000.- TL tutarlı bir ödeme daha yapıldığı, buna göre hakediş dışı 3. şahıslara yapılan ödemeler ile 25.08.2011 tarihinde davacıya ayrıca ödenen 455.000.-TL toplamı olan (1.553.664,04 + 455,000,00) - 2.008.664,04 TL' nin yüklenici alacağından düşülmesi gerektiği, bilirkişi raporlarında 2.371.999,53 TL olarak hesaplanan yüklenici alacağından, sözleşme gereği değişik adlar altında 3. şahıslara ödenen ve defter kayıtlarında yer alan kira bedelleri ile kurumlara yatırılan harç bedellerinin düşülmesi sonucu (2.371.999,53 - 2.008.664,04) 363.335,49 TL davacı alacağı olduğunun hesaplandığı belirtilerek, hükme esas alınan bu hesaba göre davanın kısmen kabulü ile 363.335,49 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, mahkemece hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle hesaplanan ek süre sonucu işin bitirilmesi gereken hali 18/05/2011 olarak kabul edildiğini, yani davalının kabulüne göre 18/03/2011 tarihinde dahi yüklenici tarafından işin zamanında teslim edildiğini, mahkemece en kötü ihtimalle dahi bu tarihi itibariyle alacak miktarının hesaplanması gerektiğini, davacının sözleşmeye göre edimlerini eksiksiz ve süresinde yerine getirdiğini, davalı şirketin kötü niyetli olarak ... 2.etap 1.bölge konut inşaatları yapım işinin geçici ve kabul işlemlerini yapmadığını ve kesin hesap alacağını ödemediğini, bu nedenle davacının 5.000.000,00 TL'yi aşkın KDV alacağını alamadığını, mahkemenin geçici ve kesin kabul tarihlerini belirtilen şekilde gerekçeli karar kurulması gerektiğini, mahkeme ve bilirkişi raporunda hesaplama hatası bulunduğunu, 25/08/2011 tarihinde davalı tarafından kendilerine 455.000.00 hakediş ödemesi yapılmadığını, buna ilişkin ticari defterlerinde bir kayıt olmadığı gibi davalının da ödeme makbuzu sunmadığını, ayrıca inşaatın zamanında teslim edilmediği iddiası karşısında geçici/kesin kabulü yapılmayan inşaata ilişkin ilave işler bedelinin ödenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ayrıca hakediş dışı 3.kişilere yapılan ödemelerin davacının bilgisi ve onayı dışında olduğunu, mavufakatlarının olmadığını, yine tapu harçlarının sözleşmeye göre yükleniciye ait olmadığını, pazarlama ile satış işlemleri için tanıtım, reklam vs.giderlerin satış toplam gelirinin %2'sini geçemeyeceğini, davalının nereye ne miktar reklam gideri yaptığını ispatlamayamadığını, bedelin yüklenici hakedişinden düşüldüğünü, ayrıca yüklenici firmaya gecikme cezası kesilemeyeceğini, bu hususta herhangi bir tebligat ve bildirim yapılmadığını, mahkemece alınan terditli hesaplama yapılan bilirkişi raporuna göre, 1.248.668,78 TL alacağa ilişkin dava değerini artırdıklarını, ancak mahkemece 363.335,49 TL alacak üzerinden hüküm kurulduğunu, davacının imzası olmayan tek taraflı tutanağa göre teslim tarihi belirlenemeyeceğini, yüklenicinin inşaatı %67 gerçekleşme seviyesi ile devraldığını, işe başlama tarihinden yaklaşık 1 ay sonraki 10/11/2011 tarihli hakedişte inşaatın %94 seviyesinde yapıldığından (toplam hakedişin %4'lük puanın geçici ve kesin kabul olduğu da düşünüldüğünde) %2'lik imalatın süresinde yapılmamış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesi talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, öncelikle davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığının açıkça belirtilmediğini, bu nedenle davanın kısmi dava olarak kabul edilmesinin davacının dilekçesinin de ıslah dilekçesi olarak kabul edilmesini ve bu durumda ıslah ile artırdığı taleplerinin zamanaşamına uğradığından reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair verdiği kararın yerinde olmadığını, bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, ... tarafından geç teslim nedeniyle ödenen kira bedellerinden davacı tarafın sorumlu olduğunu, ...'ın hakediş dışı ödemeler, hakediş ödemeleri ile toplamda 2.470.075,31 TL ödemede bulunduğunu, davacı alacağının ise 2.371.999,53 TL olduğunu, 2013 yılı sonu itibariye ...'ın 98.075,78 TL alacaklı olduğunu, ancak sonraki alınan raporlarda kira ödemeleri ve kat irtifak harcının hesaplamalara dahil edilmediğini, davacının 18/03/2011 tarihinde inşaatın teslim edildiğine ilişkin beyanda bulunduğunu, ancak ön ödemeli satış vaadi sözleşmeleri ve daire teslimlerine dair belgelerden anlaşılacağı üzere hak sahiplerine dairelerin bu tarihten aylar sonra teslim edildiğini ve geç teslim nedeniyle kira ödemelerinin yapıldığını, kira ödemelerinin detaylı olarak mahkemeye sunulduğunu, teslimin 18/03/2011 değil, 2011 yıl sonu veya 2012 yılı içerisinde yapıldığını, süresinde inşaatı teslim etmeyen davacının söz konusu kira ödemelerinin de hesaba katıldığı ilk raporda yer alan hesaplamalara göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verildiğini, uyuşmazlığın çözümü için sözleşmeye ve protokollere göre belirlenen tarihler ve ... tarafından tutulan tutanakların esas alınması gerektiğini, buna göre davacı şirketin taahhütlerinin bir kısmını yerine getirmediğini, sözleşmeye konu işin 10/11/2010 tarihinde bitireceğini taahhüt etmesine rağmen bu sürede teslim etmediğini, davacı şirketin yazışmaları dairelerin elektrik ve doğalgaz sözleşmelerine ilişkin kurumlardan gelen yazılar ile sabit olduğunu, davacı şirketin sözleşmeye göre payı 24.800.000,00 TL iken daire fiyat artışı ve KDV ile birlikte bu payın 25.029.072,84 TL'ye yükseltildiğini, ...'ın ise ödemeleri toplamının 25.368.471,99 TL olduğunu, hiçbir borçları olmadığı gibi toplamda 1.639.438,17 TL alacaklı olduklarını, bu alacağı ayıplı ifa nedeniyle Kiptaş'a aleyhine açılan davalardaki miktarın dahil edilmediğini, davalının ticari defterlerine göre davacıya borçlu olmadığı, 98.075,78 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, ayrıca konutların süresinde teslim edilmemesi sebebiyle kira ödemesi yapmak zorunda olduklarını, 21/01/2011 tarihli kira yardımı konulu yazı ile davacı şirkete bildirdiklerini, bir kısım geçici kabul eksik ve kusurlarının hak sahiplerinin mağdur olmaması için Kiptaş ve site yönetimi tarafından giderildiğini, mahkemenin eksikliklerin davacı şirket tarafından yapıldığını kabul ederek yaptığı değerlendirmeyi kabul etmediklerini, taraflar arasındaki Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Sözleşmesinde hakedişlerin geç ödendiğinden bahsedilerek süre uzatımı hesaplanmasının doğru olmadığını, zira sözleşmenin 3.maddesinde bu hususun düzenlendiğini, ayrıca sözleşmeye göre yüklenici satış bedelleri kendi hesabına aktarılmadığı sürece yükleniciye ödeme yapamayacağını, her dairenin peşinat oranı hesaba girerek kalan tutarın 18 taksitte hesaba gireceğini, bu nedenle yüklenici payının ödenebilmesi için daire satışlarına paralel olarak banka hesabına giren tutarın da yeterli olması gerektiğini, hesaba nakit girişi oldukça yüklenici payının İdarenin uygun göreceği aralıklarla ödemenin yapılacağının kararlaştırıldığını, sözleşmenin 26.maddesinde süre uzatım ve zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması halinde oluş tarihinden itibaren 10 gün içinde yazılı olarak belgeleri ile idareye bildirilmesi gerektiğinin belirtiğinin düzenlendiğini, dolayısıyla ...'tan kaynaklanan gecikmeler varmış gibi kanaatli değerlendirmeler yapılmasının hatalı olduğunu, hakedişin geç ödenmesinden dolayı süre verilmesinin, "kira kaybının ilave süreler eklendikten sonra hesaba alınmasının, iş bitim süresinin 18/05/2011 tarihi olarak kabul edilmesinin ...'tan kaynaklanan gecikmeler yaşandığının ve sözleşmenin 36.maddesi hükmünün gözardı edilmesinin" ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesinin doğru olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Davacı yüklenici, davalı iş sahibinin dava dışı ... İnşaat Ltd.Şti ile yaptığı sözleşmeyi davalı ...'ın onayı ile 24/04/2008 tarihli sözleşme ile devralmış; sözleşme 06/08/2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. ... ile dava dışı şirket arasında yapılan sözleşmede işin bitim süresi 10/11/2010 tarihi olarak kararlaştırılmıştır. Davacı yüklenici sözleşme kapsamında hakediş alacağını talep etmiş, davalı iş sahibi ise geç teslim nedeniyle gecikme cezası ve geç teslimden kaynaklı hak sahiplerine ödenen kira bedellerinin hakediş alacağından mahsubunu ve davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, davacı yüklenici kira bedellerinden sorumlu tutulmamıştır. Davacı taraf sözleşmenin süresine ifa edildiğini, ıslah ettiği bedel üzerinden davanın kabulüne karar verilmesini, davalı taraf ise davanın kısmi dava olarak açıldığını, belirsiz alacak davacı olmadığını, ıslah edilen miktarın zamanaşımına uğradığını, eksik ve ayıplı işlerin 3.kişilere yaptırıldığını, hem bu bedellerin hem geç teslim nedeniyle ödenen kiraların eksik ve ayıplı işlerin bedelinden sorumlu olan davacının varsa hakediş alacağından bu alacak kalemlerin mahsup edilmesi gerektiğini beyan etmiştir. Mahkemece davacı firmaya ödenen 455,000,00 TL ile 3. şahıslara yapılan 1.553.664,04 TL olmak üzere toplam 2.008.664,04 TL'nin iş bedeli olarak hesaplanan 2.371.999,53 TL'den mahsup edilerek bakiye 363.335,49 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı ticari defterlerinde 455.000,00 TL tutarlı ödeme yapıldığı kayıtlı ise de davacı taraf kendisine bu miktar bir ödemenin yapılmadığını ileri sürmektedir. Bu durumda, bilirkişi tarafından bu ödemelere ilişkin makbuz ve belgeler bulunup bulunmadığının denetlenmesi gerekmektedir. Ayrıca 3. şahıslara yapılan ödemelerin ispatlanamadığı ileri sürülmektedir. Bu kapsamda yüklenicinin işi eksik bıraktığına ilişkin bir delil tespiti yapılıp yapılmadığı denetlenerek eksik işlerin 3. kişilere yaptırılıp yaptırılmadığı hususlarındaki deliller de incelenmek suretiyle sonuca varılmalıdır. Aksi taktirde kural olarak sözleşme kapsamındaki işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olup, aksinin iş sahibince ispatlanması gerekir. İşin teslim tarihi konusunda ise 2 no'lu ek protokolde teslim tarihi 01/10/2009 tarihli genel müdürlük onayı ile 67 günün ilavesi ve İstanbul için fen açısından çalışılmayan günlerin de dikkate alınmasıyla işin bitim tarihi 11/03/2010 tarihi olarak revize edilmiş; sonrasında bilirkişi kurulunca ilavesi gereken diğer süreler ve 2011 yılı Ocak - Şubat ayında geçen süreler de ilave edilerek işin teslim tarihi 18/05/2011 olarak tespit edilmiştir. Davacı taraf dava dilekçesinde kesin hesap alacağının hesaplanarak tahsilini talep ettiğinden, kesin hesabın çıkarılarak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Asıl sözleşmenin 6.1 maddesine göre "konutların münhasırın tanıtımına yönelik temel atma, tapu vb tören ve organizasyon masrafları ile konutların tanıtımına yönelik broşür el ilanı, basılı evrak, maket, reklam vb tanıtım masraflarının yükleniciye ait olacağı, tanıtım reklam ve pazarlama giderlerinin satış toplam gelirinin %2'sini geçemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, tapuda yapılacak masraflar ve diğer belirtilen giderler yükleniciye ait olacaktır. Davacı tarafça bu husustaki kesintilerin ispatlanamadığı ileri sürüldüğünden buna ilişkin deliller değerlendirilerek hesaplama yapılması gerekmektedir. Şu halde, mahkemece bu hususlardaki deliller toplanarak ve kesin hesap çıkarılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/04/2022 tarih, 2013/297 Esas, 2022/364 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.