T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/254
KARAR NO: 2023/185
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/12/2022
NUMARASI: 2019/964 Esas (Derdest)
DAVANIN KONUSU: Tapu iptali ve tescil
BİRLEŞEN BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2020/483 ESAS SAYILI
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 15/02/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sırasında verilen ara kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; terditli olarak taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde alacak talebine, birleşen dava; aynı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 9.21 ve 9.22 maddelerine istinaden verilen ödünç paranın iadesi için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davada davalılar vekilinin ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin kısmen kabulüne dair verilen ara kararına karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin arsa sahibi olarak işlerin yürümesi amacıyla kat irtifakının hazırlanması için davalılara vekaletname verdiğini, 06/10/2017 tarihinde kat irtifakı kurulduğunu, kat irtifakı kurulduktan sonra inşaat işlerinin kolay yürütülmesi için davacının yüklenicilere düşen tüm bağımsız bölümleri sözleşmeye göre zamanı gelmediği halde gününden önce 06/10/2017 tarihinde davalılara devrettiğini, mimari proje, tapu kayıtlarına göre inşaatın tamamında 496 adet konut ve 32 adet ticari bağımsız bölüm yapıldığını, sözleşmenin özel hükümleri gereğince arsa sahiplerinin alacağı miktarın 30.000 metrekare üzerinden hesaplanan %50' nin altında olmayacağının açık olmasına rağmen, tapuda devir yapılırken bağımsız bölüm sayılarının fazla olması, 30.000 metrekare üzerinden hesap yapılmasının ayrı bir uzmanlığı gerektirmesi, arsa maliki dava dışı :... ve yine davacı müvekkili şirket temsilcisinin de ... olması nedeniyle hataen davalılara fazladan 46 mesken ve 5 dükkan devredildiğinin anlaşıldığını ileri sürerek dava konusu taşınmazların devredilmesi halinde müvekkili açısından telafisi mümkün olmayan zararlarar oluşacağından taşınmazların 3. kişilere devir ve temlikinin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesine, davalılara fazladan verilen mesken ve dükkanların tapularının iptali ile davacı müvekkili adına tapuya kayıt ve tesciline, bu olmadığı taktirde 30.000.000,00 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece 16/12/2019 tarihli tensip zaptının 16 nolu ara kararı ile, davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile, dava değerinin %15 tutarında olan teminatın (4.500.000,00 TL) mahkeme veznesine depo edilmesi ya da teminat mektubu sunulması halinde dava konusu taşınmazlar üzerine üçüncü kişilere devir ve tesliminin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmiştir. Asıl davada davalılar vekili 30/12/2019 havale tarihli dilekçesi ile, HMK'nın 389.maddesindeki ihtiyati tedbir şartlarının dava konusu olayda gerçekleşmediğini, davacının dava konusu tedbir konulan taşınmazlar dışında ana binada mülkiyeti müvekkillerine ait diğer taşınmazlar üzerinde inşaat sözleşmesine istinaden inşaat teminat ipoteği bulunduğunu, davacının ihtiyati tedbirden elde edeceği faydayı inşaat teminat ipoteği ile temin ettiğini, tedbir kararı için yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmediğini, bu nedenle taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulmasının haksız olduğunu, HMK'nun 393/1.hükmüne göre ihtiyati tedbir kararı için teminat yatırılması son günün 23/12/2019 tarihi olduğunu, davacı tarafından teminatın yasada belirtilen emredici 1 haftalık süreden sonra 30.12.2019 tarihinde yatırılmış olmakla ihtiyati tedbirin kendiliğinden ortadan kalktığını savunarak öncelikle tedbir kararından çok önce 3. kişilere satılan ve ödemesi alınan İstanbul İli, Esenyurt İlçesi ... Ada, ... Parsel sayılı ..., ..., ..., ..., ... nolu taşınmazlar üzerine konulan tedbirlerin kaldırılarak muadilleri olan İstanbul İli, Esenyurt İlçesi, ... Ada, ... Parsel sayılı ..., ..., ..., ..., ... nolu taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece duruşma açılarak verilen 13/02/2020 tarihli karar ile, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde ihtiyati tedbir kararı verilmesinin gerekli olduğu, bu konuda mahkemede olumlu kanaat oluştuğu, talep sahibi davacının, hakkını tehdit eden yakın bir tehlike nedeniyle ivedi bir koruma ihtiyacı içinde bulunduğu, olayda yalaşık ispat ölçüsü oluştuğu, tarafların menfaat dengesi gereği gerekçeleriyle davalılar vekilinin ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararının asıl davada davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 13/07/2020 tarih, 2020/907 Esas, 2020/732 Karar sayılı kararı ile, mahkemece davalı tarafın üzerine tedbir konulan taşınmazlar dışında ana binada mülkiyeti davalılara ait diğer taşınmazlar üzerinde inşaat sözleşmesine istinaden inşaat teminat ipoteği bulunduğuna yönelik beyanı ile dava konusu olan ve 3. kişilere satıldığı bildirilen İstanbul İli, Esenyurt İlçesi, ... Ada, ... Parsel sayılı ..., ..., ..., ..., ... nolu taşınmazlar üzerine konulan tedbirlerin kaldırılarak muadilleri olan İstanbul İli, Esenyurt İlçesi ... Ada, ... parseldeki ..., ..., ..., ..., ... nolu taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulması yönündeki talebi değerlendirilmeyerek eksik inceleme ile davalılar vekilinin ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle, davalılar vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, mahkemece 15/10/2020 tarihli ara karar ile, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde ihtiyati tedbir kararı verilmesinin gerekli olup bu konuda mahkemede olumlu kanaat oluştuğu, her ne kadar dava konusu taşınmazların üzerinde inşaat teminat ipoteği bulunsada bu ipoteğin miktarı gözönüne alındığında ve taşınmazın üçüncü bir kişiye devri halinde üçüncü kişinin ipotek bedelini depo etmesi halinde ipoteğin kaldırılmasını her zaman isteyebilecek durumda olması, bu hali ile inşaat ipoteğinin davacının taleplerinin karşılanması bakımından yeterli teminatı sağlamadığı,kaldıki davanın ,davalılara sözleşmeye aykırı olarak fazla taşınmaz verilmesi nedeniyle ilgili taşınmazların iptali davası olduğu,talep sahibi davacının, hakkını tehdit eden yakın bir tehlike nedeniyle ivedi bir koruma ihtiyacı içinde bulunduğu ve ihtiyati tedbir kararı verebilmek için hâkimin somut sebep göstermesi ve ihtiyati tedbir kararının haklılığını ortaya koyacak delil değerlendirmesi yapması ve yaklaşık ispat ölçüsüne yaklaşmasının gerekli olduğu, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan delillerin somut delil kabul edilip haklılık konusunda yaklaşık ispat ölçüsü kriterine uyduğu ve taraflar arasındaki menfaat dengesi gerekçesiyle, 1-Dava konusu İstanbul ili, Esenyurt ilçesi, ... ada, ... parsel numaralı ... bağımsız bölüm nolu taşınmazın dava tarihinden önce 3. bir kişiye devredildiği, bu nedenle tapu malikinin davalılar olmaması sebebi ile tapu müdürlüğü tarafından mahkemece verilen tedbirin uygulanmadığı anlaşıldığından bu taşınmaz üzerindeki tedbirin kaldırılmasına ilişkin itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 2-Davalılar vekilinin mahkemece İstanbul ili, Esenyurt ilçesi, ... ada,... parsel sayılı taşınmazdaki ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... nolu bağımsız bölümler üzerine konulan ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir. Asıl davada davalılar vekilince 18/11/2020 tarihli dilekçe ile mahkeme ara kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş; Dairemizin 30/12/2020 tarih, 2020/1974 Esas, 2020/1603 Karar sayılı kararı ile; mahkemece dosya kapsamındaki delillerin doğru değerlendirilmesi suretiyle, dava konusu taşınmazlar üzerindeki teminat ipoteği miktarı gözetilerek, davalı yanın ihtiyati tedbirin kaydırılmasını istedikleri taşınmazların da dava dışı kişilere satılmış olması nedeniyle ve olayda yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği gerekçesiyle davalılar vekilinin ihtiyati tedbir kararına itirazlarının reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. Asıl davada davalılar vekili mahkemeye sunduğu 30/05/2022 havale tarihli dilekçe ile; 16/12/2019 tarihli tensip tutanağının 16 ve 17 numaralı ara kararı ile müvekkillerine ait bir takım taşınmazların üzerine 3. Kişilere devir ve temliklerinin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir konulmasına karar verildiğini, bugüne kadar yapılan itirazlarının reddedildiğini, dosyanın geldiği aşama itibari ile HMK'nın 398 ve 390.maddelerinde anlatımını bulan ihtiyati tedbirin şartlarının bu bağlamda yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediğinin sabit olduğunu, tedbir kararının verildiği aşamaya göre durum ve koşulların değiştiğini, tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, taraflar arasında yapılmış taşınmaz satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinde paylaşım oranlarının belirtildiğini, yapılacak inşaatta hangi bağımsız bölümlerin kime ait olacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığını, mimari proje onaylandıktan sonra paylaşım protokolü yapılacağın kararlaştırıldığını, taraflar arasında paylaşım protokolü yapıldığını, hangi bağımsız bölümün kime ait olacağı taraflar arasında yapılan bu paylaşım protokolünde belirgin kılındığını, taraflar arasında sözleşme anlatımını bulan paylaşım ek protokolü uygulama tadilat projesinde belirlenmiş ve taraflarca kabul edilmiş paylaşım esaslarına göre hazırlanmış, 06/10/2017 tarihinde kat irtifakı da tadilat projesi ve paylaşım protokolüne göre oluşturulduğunu, taraflar arasında yapılan paylaşım protokolü hükümlerine göre; arsa sahibi davacıda kalması gerekli bağımsız bölümlerin tamamının arsa sahibi davacıda kaldığını, davacı yanın tedbir konulacak taşınmazları rastgele seçtiğini, davacının dava konusu taşınmazları ve tedbir konulacak taşınmazları rasgele seçmiş olmakla belirli bir uyuşmazlık konusundan söz edilemeyeceğini, belirli bir uyuşmazlık konusundan söz edilemeyeceğine göre hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından edişe edilemeyeceğini, ayrıca yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiğinden de söz edilemeyeceğini, bu hali ile dava konusu olayda HMK'nın 389 ve 390.maddelerinde anlatımını bulan ihtiyati tedbirin şartlarının gerçekleşmediğini, bu durumun bilirkişi raporuna itirazları baki olmak kaydı ile bilirkişi raporu ile de sabit olduğunu, HMK'nın 396.maddesinde durum ve koşulların değiştiğinin sabit olması durumunda talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebileceğini düzenlediğini, bilirkişi raporu ile dosyadaki durum ve koşulların değiştiğini, dava konusu olayda hata yahut yanılma olmadığını, hak düşürücü sürede hata yapıldığını iddia edilen huuki işlemin iptalinin talep ve dava edilmediğini, hukuki işlem ayakta olmakla sebepsiz zenginleşmeden söz edilemeyeceğini, sebepsiz zenginleşme davası da yasal sürede açılmamış olmakla ihtiyati tedbirin kaldırılmasının gerekli olduğunu ve bu sebeple ihtiyati tedibirin kaldırılmasını talep ettiklerini, nitekim dosyaya sundukları 24/04/2022 tarihli Prof. Dr. ... tarafından düzenlenmiş hukuki mütalaada da bu durumun açıklığa kavuşturulduğunu belirterek ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece 26/05/2022 tarihli ara karar ile; mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekli olup, bu konuda mahkemede olumlu kanaat oluştuğu, her ne kadar dava konusu taşınmazlar üzerinde inşaat teminat ipoteği bulunsa da, bu ipoteğin miktarı gözönüne alındığında ve taşınmazın üçüncü bir kişiye devri halinde üçüncü kişinin ipotek bedelini depo etmesi halinde ipoteğin kaldırılmasını her zaman isteyebilecek durumda olması, bu hali ile inşaat ipoteğinin davacının taleplerinin karşılanması bakımından yeterli teminatı sağlamadığı, kaldı ki davanın davalılara sözleşmeye aykırı olarak fazla taşınmaz verilmesi nedeniyle ilgili taşınmazların tapularının iptali davası olduğu, talep sahibi davacının, hakkını tehdit eden yakın bir tehlike nedeniyle ivedi bir koruma ihtiyacı içinde bulunduğu ve ihtiyati tedbir kararı verebilmek için hâkimin somut sebep göstermesi ve ihtiyati tedbir kararının haklılığını ortaya koyacak delil değerlendirmesi yapması ve yaklaşık ispat ölçüsüne yaklaşmasının gerekli olduğu, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan delillerin somut delil kabul edilip haklılık konusunda yaklaşık ispat ölçüsü kriterine uyması ve taraflar arasındaki menfaat dengesi gözetilerek davalılar vekilinin ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiş, bu ara karara karşı asıl davada davalılar vekilince 27/06/2022 tarihli istinaf dilekçesiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Dairemizin 13/09/2022 tarih, 2022/2239 Esas, 2022/1427 Karar sayılı kararı ile, asıl dava yönünden yapılan incelemede; 25/03/2022 tarihli bilirkişi kurul raporunda seçenekli yapılan hesaplamada; sözleşmede yer alan “kanopiler dahil satılabilir inşaat alanı” ibaresinin “genel brüt alan” olarak anlaşılması gerektiği kanaatine varılması durumunda; asıl davada davacı arsa sahibi ... Turizm’in 212.641,04 TL değer yönünden fazla aldığı, “kanopiler dahil satılabilir inşaat alanı” ibaresinin “brüt alan + kanopiler” olarak anlaşılması gerektiği kanaatine varılması durumunda ise; davacı şirketin 4.633.954,30 TL değer yönünden eksik aldığı belirtildiği halde, mahkemece yukarıda anılan bilirkişi kurulu raporundan sonra verilen istinafa konu 26/05/2022 tarihli ara kararda bu seçenekli hesaplama ve bilirkişi tespitlerinin değerlendirilmediği, eksik inceleme sonucu ara karar tesis edildiği, bu durumun dosya kapsamı ile usul ve yasaya aykırı olduğu, bu itibarla mahkemece 25/03/2022 tarihli kurul raporunda seçenekli yapılan hesaplama ve sözleşmenin yukarıda açıklanan 4.2. ve 9.20. maddelerindeki düzenlemeler doğrultusunda asıl davada davacı arsa sahibi şirket lehine verilen ihtiyati tedbirin devam etmesi gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesinden sonra davalılar vekilinin ihtiyati tedbirin kaldırılmasına yönelik talebi hakkında yeniden olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme ara kararı kaldırılmıştır. Mahkemece 08/12/2022 tarihli duruşma akabinde verilen aynı tarihli ara karar ile, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan deliller ile bilirkişi raporunun somut delil kabul edilip haklılık konusunda yaklaşık ispat ölçüsü kriterine uyması ve taraflar arasındaki menfaat dengesi gözönüne alındığında davalılar vekilinin ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ilişkin talebinin bir kısım taşınmazlar yönünden kabulünün gerektiği gerekçesiyle asıl davada davalılar vekilinin ihtiyati tedbire itiraz talebinin kısmen kabulü ile, İstanbul İli, Esenyurt İlçesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazdaki ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... nolu bağımsız bölümler üzerine mahkemece konulan tedbirin kaldırılmasına, davalılar vekilinin diğer taşınmazlar üzerindeki tedbirin kaldırılmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı ... Hizm. A.Ş. Vekili 04/01/2023 tarihli istinaf dilekçesiyle, teknik bilirkişilerin sözleşmeyi uzmanlık alanları olmadığı halde yanlış yorumlayarak temelde hata yaparak farklı bir hesaplama metoduyla kendi hesaplamaları tekniği açısından sözde seçenekli bir hesaplama yaptıklarını, hukukçu bilirkişinin ise bu hesaplama yöntemine karşı çıkarak 80.555,49 m2' lik inşaat alanının %50' sinin arsa sahiplerine verilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunun 41. Sayfanın 5. Nolu kısmında ve 43. Sayfasının genel değerlendirmeler sonuç olarak bölümünde 2 nolu kısmında açıkça belirtildiğini, Dairemizce sanki raporun oy birliği ile verilmiş gibi değerlendirildiğini, bu yanlış değerlendirme sonucu bir kısım taşınmazlar üzerindeki ihtiyati tedbirin kaldırıldığını, Dairemizin sehven rapordaki çelişkiyi görmeksizin m2 bazında hesaplamasını yanlış değerlendirilmesi ve dosyanın ek rapora gitmesi durumunun göz ardı edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, halbuki bilirkişi raporundaki bilirkişilerin farklı yorumlarının m2 bazında büyük farklılıklar yarattığının dosya kapsamıyla sabit olduğunu, bu farklılığın çelişen bilirkişi raporuna göre yapılan hesaplama yöntemine göre yaklaşık olarak 80.555,49 m2 inşaat alanının %50'sine tekamül ettiğini, Dairemizin gerekçesine esas aldığı gibi davacı müvekkiline 84,80 m2 gibi küçük bir eksik verme söz konusu olmayıp, eksik vermenin 80.555,49 m2 üzerinden hesaplandığından çok büyük m2'lere denk geldiği ve hükme esas alınırken çok büyük farklılıkların olacağının açık olduğunu, bilirkişi raporu kendi içinde çeliştiğinden mahkemece 26/05/2022 tarihli ara kararıyla ek rapor aldırılmak üzere dosyanın bilirkişi kuruluna tevdi edildiğini, bu husunun Dairemizin kaldırılma kararında dikkaete alınmadığı gibi ilk derece mahkemesince tedbirin kaldırılması kararı verilirken de göz önünde bulundurulmadığını, bilirkişi kurulu raporundan sonra dosyaya sundukları 16/05/2022 tarihli uzman görüşü raporunda özetle ; " Brüt alan ( satılabilir ) +kanopiler hesaplamasını teknik bilirkişiler kanaatimizce hem hatalı hem de yanlış yöntemle yaptıklarından ilgili kısımda açıkladığımız üzere m2 üzerinden hesaplama yapılması gerekirken arsa payı üzerinden ve mimari projedeki rakamlara aykırı olarak hesaplama yapılmak suretiyle sonuçlar hatalı bulunmuştur. Mimari proje ve sözleşme hükümlerine göre brüt alan ( satılabilir ) ticari alanda : 14.238,81 m2, konutta : 29.025,28 m2 ve + 6.668,91 m2 kanopiler olmak üzere toplam 49.933 m2 üzerinden hesabı yapılarak 49.933 × 0,50 = 24.966,5 m2 arsa sahipleri davacı ... A.Ş.’ye verilmesi gerektiği " belirtilmiştir. Aynı uzman görüşü " Genel brüt alan hesabı yapılacak ise 80.555,49 m2’yi %50 %50 bölüşerek 40.277,75 m2 arsa sahibi davacı ... A.Ş.’ye ve dava dışı ...’ye verilmesi gerektiği "nin belirtildiğini, teknik bilirkişilerin görüşünün aynı heyetteki hukukçu bilirkişinin hesaplama yöntemi bakımından çelişmesi dışında uzman görüşü raporundaki hesap hataları ve yine hesaplama tekniği bakımından çeliştiğini, bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi denetlenmeye de elverişli olmadığından ek rapor düzenlenmesi için tekrar bilirkişilere tevdi edildiğini, bu hususlar göz önüne alındığında ihtiyati tedbirlerin kaldırılmasının telafisi imkansız zararlar ortaya çıkacağını, ihtiyati tedbirlerin kalkması nedeniyle davalıların taşınmazları satacaklarının ve davayı konusuz bırakacaklarının açık olduğunu, dosyaya sunulan 10/11/2022 tarihli müdahale dilekçesi ile müdahale talebinde bulunan dava dışı ...'ın , bu dosya üzerinden ihtiyati tedbir konulan İstanbul İli, Esenyurt İlçesi, ... Ada, ... Parsel, ... ve ... Nolu bağımsız bölümleri satın aldığı iddiasına dayalı olarak davaya müdahil olduğunu, tedbirin kalkmasıyla 309-310 nolu bağımsız bölümler bakımından davanın konusuz kalma tehlikesiyle karşı karşıya kalındığını, dosyanın geldiği aşama dikkate alındığında ilk derece mahkemesince verilen bir kısım taşınmazlar üzeerindeki ihtiyati tedbirleri kaldırılması kararının davalıların taşınmazları satmalarını yolunu açtığını ve davayı konusuz bırakacağı ihtimaliyle karşı karşıya bıraktığını belirterek mahkemenin 13/12/2022 tarihli ara kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalılar vekili 05/01/2023 tarihli istinaf dilekçesiyle, taraflar arasında yapılmış taşınmaz satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinde paylaşım oranlarının belirtilmediğini, yapılacak inşaatta hangi bağımsız bölümlerin kime ait olacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığını, mimari proje onaylandıktan sonra paylaşım protokolü yapılacağının belirtildiğini, taraflar arasında paylaşım protokolü yapıldığını, hangi bağımsız bölümün kime ait olacağının taraflar arasında yapılmış bu paylaşım protokolünde belirgin kılındığını, sözleşmenin 3.4,maddesinde anlatımını bulan paylaşım ek protokolünün uygulama tadilat projesinde belirlendiğini ve taraflarca kabul edilmiş paylaşım esaslarına göre hazırlandığını, kat irtifakının da 06/10/2017 tarihinde tadilat projesi ve paylaşım protokolüne göre oluşturulduğunu, bu hali ile hata, yanılma, sebepsiz zenginleşmeden söz edilemeyeceğini, bu durumun dosya içindeki bilgi ve belgelerle de sabit olduğunu, bilirkiş raporunda da tespit edilip belirtildiği üzere davacının sözleşme hükümlerine göre daha azını değil, daha fazlasını kendinde alıkoyduğunu, bilirkişi raporuna itirazları saklı kalmak kaydı ile bilirkişinin seçenekli raporunda belirtildiği üzere davacının değer olarak 4.633.954,30 TL eksik aldığı kabulünde dahi, her bir bağımsız bölümün değerinin en az 6 milyon olduğu durumda birden fazla taşınmaz üzerinde tedbirin kalmasının usul ve yasalara aykırı olduğu gibi, raporun sonuç kısmında birleşen dava nedeniyle müvekkillerinin de asıl dava davacısından/ birleşen dava davalısından 1.032.549,33 USD alacaklı olduğu tespiti karşısında tedbire itirazlarının reddinin usul ve yasalara aykırı olduğunu, davacı arsa maliki tarafından davalı yüklenicilere arsa devrinin davacının iddialarının aksine kat irtifakı kurulum aşaması olan 06/10/2017 tarihinde değil, daha önceki bir tarih olan 25/08/2017 tarihinde yapıldığını, buna ilişkin resmi senetin dosya içinde bulunduğunu, davacının hata ve yanılma iddiasını sözleşmede anlatımını bulan bağımsız bölüm paylaşımına esas ek protokolün yapılmamış olmasına dayandırdığını, ancak taraflar arasında ek protokol yapıldığını, 06/10/2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı kat irtifakı kurulmasına esas resmi senedin 3. Sayfası incelendiğinde görüleceği üzereş, akdin tarafların kimlik dökümleri yapıldıktan sonra "...ibraz etmiş oldukları Esenyurt Belediyesi Başkanlığı'nın 06/09/2017 tarih 19982-84076 sayılı yazısına ekli 04/04/2017 tarih ve 2017/5341 sayılı yapı ruhsatı, mimari proje ( genel inşaat projesi) ve mimari proje üzerinde tasdikli sıralı bağımsız bölüm listesine göre kat irtifakı tesis edileceği..." şeklinde belirtilmiş olmakla, dosyada mübrez paylaşım protokolünün sözleşmede anlatımını bulan Ek protokol olduğunun tartışmasız olduğunu, bu bağlamda mülkiyet devrinin kat irtifakı kurulumundan çok önce yapılmış olmakla davacının belirttiği şekli ile bir hata ve yanılmadan söz edilemeyeceğini, HMK'nın 396.maddesinde durum ve koşulların değiştiği sabit olursa , talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebileceğini düzenlendiğini, bilirkişi raporu ile dosyadaki durum ve koşullar değiştiğini, dava konusu olayda hata ve yanılma olmadığını, hak düşürücü sürede hata yapıldığı iddia edilen hukuki işlemin iptalinin talep ve dava edilmediğini, hukuki işlem ayakta olmakla sebepsiz zenginleşmeden söz edilemeyeceğini, sebepsiz zenginleşme davası da yasal sürede açılmamış olmakla ihtiyati tedbirin kaldırılması gerekli olduğunu, nitekim dosyaya sundukları 24/04/2022 tarihli Prof. Dr. ... tarafından düzenlenmiş hukuki mütalaada da bu durumun açıklığa kavuşturulduğunu, ayrıca tedbirin kaldırılması taleplerinin bir kısmının neden ret edildiğinin dosya içindeki bilgi ve belgelerle ilişkilendirmeden, deliller değerlendirilmeden, değerlendirmiş ise de nasıl değerlendirdiğini açıklanmadan Yargıtay uygulamaları ve Doktrin görüşlerindeki genel açıklamalara atıf yapılarak red edildiğini, tedbirin verilmemiş olmasında davacı için olan sakıncaların, tedbirin haksız verilmesi durumunda müvekkilleri için daha fazla sakınca içerdiğini, müvekkillerinin yaklaşık 80.000,00 m² inşaat yaptığını, inşaat bitirildiğini, iskanın da alındığını, yönetim planında anlatımını bulan geçici yönetimle de tesliminin yapıldığını, geçici yönetimin de birleşen dava davalısı ... tarafından kurulmuş yönetim şirketi olduğunu, yüklenici müvekkillerinin inşaatın tüm maliyetini karşıladıkları gibi, inşaata başlamadan önce arsa maliki davacının bankalara olan yaklaşık 6.000,000,00 USD borcunu ödemesi için davacıya sözleşmede belirtilmiş 16.000.000,00 TL'yi fazlası ile ödünç olarak verdiğini, müvekkillerinin projeden satışını yaptığı dava konusu taşınmazları tapudan alıcılarına devrini yapamıyor olmasının, yüklenici müvekkillerine telafisi mümkün olmayan itibar kayıpları getirdiğini, yüklenicilerin mevcut bu kayıpları karşısında davacının dava sonunda muhtemel alacağını tahsil edememesinden söz edilerek tedbirin kaldırılması taleplerinin kısmen reddine karar verilmiş olmasının hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek mahkemenin 13/12/2022 tarihli ara kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı arsa sahibi, davalılar ise; yüklenicidir. Asıl davada davacı şirket ve birleşen davada davalı ... ile asıl davada davalılar arasında 19/06/2015 tarihinde Büyükçekmece ... Noterliği'nde ... yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki olan 07/01/2016 tarihli ek sözleşme (protokol) imzalanmıştır. Birleşen davada davalı ... aynı zamanda davacı şirketin sahibi ve yetkili temsilcisidir. Bu sözleşme ile asıl davada davalılar yüklenici sıfatıyla, davacı şirkete ait ... parsel sayılı taşınmaz ile ...’ye ait ... parsel sayılı taşınmaz üzerine bina yapıp teslim etme işini üstlenmiştir. Emsal transferi için aynı davalılar ile ... parsel sayılı taşınmaz maliki olan dava dışı ... arasında da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi aktedilmiştir. Tüm bu sözleşmeler uyarınca davacı şirkete ait ... parsel sayılı, birleşen davada davalı ...’ye ait ... parsel sayılı ve yine dava dışı ...’a ait ... parsel sayılı taşınmazlar tevhid edilmek suretiyle ... parsel sayılı taşınmaz oluşturulmuştur. Dosya kapsamından, asıl davada davacı şirket tarafından işlerin yürümesi ve kat irtifakının hazırlanması için davalılara vekaletname verildiği, kat irtifakının 06/10/2017 tarihinde kurulduğu, kat irtifakı kurulduktan sonra sözleşmenin 10.2. maddesi uyarınca, davacı şirket tarafından, davalı yüklenicilere düşen tüm bağımsız bölümlerin 06/10/2017 tarihinde davalılara devredildiği, davacı şirket tarafından hataen davalılara fazla bağımsız bölüm devredildiği ileri sürülerek eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 3.1. ve 3.2. maddeleri gereğince; taraflarca arsa üzerine inşaat edilecek bağımsız bölümlerin %50-%50 olarak bölüşüleceği,3.5.maddesinde; yüklenicinin sözleşmenin imza tarihinden sonra 10 ay içerisinde proje onayı alacağı, bu süre içerisinde proje onayı alınamadığı takdirde arsa sahiplerine toplam 5.000.000TL cezai şart ödeyeceği ve arsa sahibinin bu bedeli sözleşme imzası aşamasında alınan bedelden mahsup edeceği kabul ve taahhüt edilmiştir. Sözleşmenin 4.2 maddesi ile inşaatların seyri esnasında imar yasası değiştiği taktirde, binalarda kat ilavesi veya kat azalması söz konusu olduğunda, arsa sahibi anlaşmada söz konusu olan 30.000 metrekare inşaat alanının %50 oranının altında olmamak kaydıyla, inşaat alanının artması ile tarafların hisseleri oranında artıştan etkileneceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 9.20 maddesinde; sözleşme sonrası arsanın mevcut imar durumu 2.5 emsalde emsal transferi uygulaması ile 5 emsale çıkarılacağı, emsal transferi için yapılacak harcamaların tamamının yüklenici tarafça ödeneceğinin kabul ve taahhüt edildiği, emsal transferi sonrası arsaya yapılacak inşaatın satılabilir toplam inşaat alanın kanopiler dahil 30.000 metrekareden az olamayacağı, arsa sahibiyle yapılan anlaşma gereğince asgari inşaat alanının 30.000 metrekare inşaat üzerinde olduğu, toplam inşaat alanının 30.000 metrekareden az olması durumunda arsa sahibinin bu durumdan etkilenmeyeceği, fakat inşaat alanı 30.000 metrekarenin üzerinde olması durumunda bu artış hisseleri oranında paylaşılacağı belirlenmiştir. 07/01/2016 tarihli ek protokolün 2.maddesi ile, sözleşmenin 3.5.maddesinde düzenlenen cezai şart miktarı 16.000.000 TL olarak değiştirilmiş olup, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmede belirtilen sürede inşaat bitirilip teslim edilmez ise arsa sahibinin bu bedeli sözleşme imzası ve devamı aşamasında sözleşme gereğince yükleniciler tarafından kendisine ödünç olarak verilen bedellerden mahsup edeceği, iş bu cezai şartın yüklenicinin edimini hiç yerine getirmemesi halinde ödeneceği, yüklenici edimini yerine getirmiş ancak ifada gecikmiş ise, sözleşmede ifada gecikme süresinin ana sözleşmede belirtilen inşaat bitirilip teslim tarihinden sonra en fazla 6 ay olacağı, ana sözleşmede ifada gecikmenin hukuki sonuçları düzenlenmiş olmakla ayrıca bu cezai şartın 6 ay boyunca ödenmeyeceği fakat 6 ayın sonunda inşaat halen bitirilmeyip ana sözleşmeye göre teslim edilmemesi durumunda cezai şartın alınan ödünç tutardan mahsup edileceği düzenlenmiştir. Dosyada bulunan tapu kayıtlarından inşaatın tamamında 496 adet mesken ile 32 adet ticari bağımsız bölüm yapıldığı, bu bağımsız bölümlerden 96 adet mesken niteliğindeki bağımsız bölüm ile 5 adet ticari nitelikteki bağımsız bölümün davacı şirket adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Davacı yan, sözleşme hükümleri gereğince davalı tarafa hataen fazladan 46 mesken niteliğinde bağımsız bölüm ile 5 adet ticari nitelikte bağımsız bölümün devdedildiğini ileri sürerek dava konusu taşınmazların el değiştirmesinin önlenmesi ve telafisi imkansız zararların giderilmesi açısından dava dilekçesinde belirttikleri bağımsız bölümle üzerine 3. kişilere satış ve devrin önlenmesi bakımından ihtiyati tedbir konulmasını talep etmiş, mahkemece belirtilen taşınmazlar üzerine teminat karşılığında ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararından sonra getirtilen tapu kayıtları ve ipotek belgesinden, ... Ada, ... Parsel üzerindeki 89 adet bağımsız bölüm üzerine müştereken 1.000,00 TL bedelli inşaat teminat ipoteği konulduğu, 34 adet bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin terkin edildiği, 55 adet bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin devam ettiği, dava dilekçesinde tapularının iptali talep edilen .., ..., ..., .., .., ..., .., .., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... nolu bağımsız bölümlerden ..., ..., ..., ...nolu bağımsız bölümlerin 3. kişi adına kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. Davanın tarafları arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ve ek protokolün yukarıda alıntılanan maddeleri gereği olarak; davaya konu inşaatın 18/11/2016 ruhsat tarihinden sonra 30 aylık inşaat süreci ve 6 aylık ek süre ile birlikte (18/11/2016 + 30 ay + 6 ay) 18/11/2019 tarihinde tamamlanarak davacı arsa sahibine geçici kabul işlemleri için yazılı bildirimde bulunulacağı belirtilmesine rağmen, dava dosyası içerisinde davalı müteahhitlerin inşaatın tamamlanması sonrası davacı arsa sahibine geçici kabul işlemleri için yazılı bildirim yapmış olduğunu ispatlar bir belgenin bulunmadığı, belediyesinden gönderilen imar işlem dosyası içeriğinde yapı kullanma izin belgesine rastlanılmadığı tespitleri yapılmıştır. 21/02/2022 tarihli yazı ekinde sunulan yapı kullanma izin belgesi 2021/11294 sayı ile 13/01/2022 tarihli başvuru üzerine düzenlendiği görülmüştür. Taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin akdedilmesinden sonra, sözleşme konusu inşaatın yapılacağı (binaların inşa edileceği) ... ve ... nolu parseller tevhid işlemi sonrasında ... nolu parsel olmuştur. ... nolu parselin ... nolu parsel ile birleşmesi sonrasında da ... nolu parsel oluşmuştur. Dolayısıyla sözleşme konusu inşaatın yapılacağı parsel, ... nolu parsel haline gelmiştir. İstinaf konu eldeki birleşen davanın konusu; taraflar arasında imzalanan Büyükçekmece .... Noterliğinin 19/06/2015 tarih ve ... yevmiye nolu düzenlenme şeklindeki taşınmaz satış vaadi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 9.21 ve 9.22 maddelerine istinaden davalıya verilen 1.980.575,86 USD ile 11.500.000,00 TL ödünç paranın faiz ve ferileri ile birlikte tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, dava Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/483 Esas Sayılı dosyasına açılmış, mahkemenin 21/01/2021 tarihli 2021/56 Karar sayılı birleştirme kararıyla istinafa konu ara kararların verildiği dosya ile birleştirilmiştir. Dosyaya sunulan 15/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda; 07/01/2016 tarihli ek protokolün 2. Maddesi ile sözleşmenin 3.5.maddesinde düzenlenen cezai şart miktarının 16.000.000 TL olarak değiştirildiği, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmede belirtilen sürede inşaat bitirilip teslim edilmez ise arsa sahibinin bu bedeli sözleşme imzası ve devamı aşamasında sözleşme gereğince yükleniciler tarafından kendisine ödünç olarak verilen bedellerden mahsup edebileceğinin düzenlendiği, Büyükçekmece ... Noterliği'nin 09/03/2016 tarih, ... ve ... yevmiye numaralı tutanakta ... ada, ... ve ... parsel sayılı yerlerin arsa sahipleri ... ve ... AŞ. tarafından yüklenici adi ortaklık yetkilisine inşaat yapımı için teslim edildiğinin tutanak altına alındığı, Esenyurt Belediye Başkanlığı'nca 1240 ada, ... ve ... parsel sayılı yerlere ait 18/11/2016 tarihli yapı ruhsatı verildiği, böylece yüklenici tarafından taahhüt edilen sürenin aşıldığı, yapı ruhsatının en geç 19/04/2016 tarihine kadar alınmış olması gerekirken, 18/11/2016 tarihinde 7 ay gecikmeyle alındığı, sözleşmenin 6.3.maddesi ve ek protokol gereğince inşaatın 19/10/2018 tarihinde tamamlanmış ve teslim edilmiş olması gerektiği halde, keşif günü inşai faaliyetlerin halen devam etmekte olduğu, yüklenicinin 19/10/2019 tarihinde tamamlaması ve teslim etmesi gerektiğinden ek protokolün 2.maddesi gereğince 16.000.000TL'lik cezai şartın yerine getirilmesinin mümkün olduğu ve 14/05/2019 tarihi itibariyle inşaatın %50'sinin tamamlandığı hususları belirlenmiştir. Akabinde mali müşavir ..., inşaat mühendisleri ... ile ... ve hukukçu Prof.Dr. ... tarafından hazırlanan 25/03/2022 tarihli bilirkişi kurul raporunda seçenekli yapılan hesaplamada; sözleşmede yer alan “kanopiler dahil satılabilir inşaat alanı” ibaresinin “genel brüt alan” olarak anlaşılması gerektiği kanaatine varılması durumunda; asıl davada davacı arsa sahibi ... Turizm’in arsa payı yönünden 84,80 m2 eksik aldığı, bu alanın değerinin 678.400,00TL olduğu, toplam inşaat alanı yönünden 307,85 m2 fazla aldığı, bu alanın değerinin 891.041,04 TL olduğu, toplam 678.400,00TL - 891.041,04 TL = -212.641,04 TL değer yönünden fazla aldığı, “kanopiler dahil satılabilir inşaat alanı” ibaresinin “brüt alan + kanopiler” olarak anlaşılması gerektiği kanaatine varılması durumunda; davacı ... Turizm’in arsa payı yönünden 84,80 m2 eksik aldığı, bu alanın değerinin 678.400,00 TL olduğu, toplam inşaat alanı yönünden 611,93m2 eksik aldığı, bu alanın değerinin 3.955.554,30 TL olduğu, toplam 678.400,00TL + 3.955.554,30 TL = 4.633.954,30 TL değer yönünden eksik aldığı belirtilmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında Dairemizce 13/09/2022 tarihli karar ile, asıl davada davalılar vekilinin mahkemenin 26/05/2022 tarihli ara kararına yönelik istinaf itirazları kapsamında dosyaya sunulan 25/03/2022 tarihli bilirkişi kurul raporundaki tespitlerin irdelendiği, bilirkişi kurulunca oy çokluğu ile hazırlanan seçenekli hesaplamaların dikkate alınması suretiyle davalılar vekilinin taşınmazları üzerindeki ihtiyati tedbirin kaldırılması talebi hakkında yeniden değerlendirilme yapılması gerektiği gerekçesiyle mahkeme ara kararının kaldırılmasına karar verilmiş, nitekim mahkemece Dairemizin kaldırma kararından sonra ve karar doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda da istinafa konu ara kararın tesis edildiği görülmüştür. Somut olayda, Dairemizce yapılan kapsamlı inceleme ve tespitler doğrultusunda, yukarıda anılan sözleşme ve ek protokol maddeleri, asıl ve birleşen davaların konusu ve kapsamı, dosyaya sunulan bilirkişi raporları, dosyanın geldiği aşama ve bu aşamada toplanan delillerin doğru değerlendirilmesi sonucu yerel mahkemece, her iki tarafın da mağduriyetinin önlenmesi çerçevesinde asıl davada davalılar vekilinin ihtiyati tedbire itiraz talebi kısmen kabulüne hükmedilerek dava konusu İstanbul İli, Esenyurt İlçesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazdaki ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... nolu bağımsız bölümler üzerine konulan tedbirin kaldırılmasına, diğer taşınmazlar üzerindeki tedbirin ise devamına karar verilmesi hakkaniyet kuralı ile usul ve yasaya uygun olmuştur. Açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, tarafların iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamına göre, mahkemenin istinafa konu 08/12/2022 tarihli ara kararında, ileri sürülen istinaf sebeplerine göre usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, yaklaşık ispat kriterleri ile yargılama sırasında sunulacak delillere göre talep halinde ihtiyati tedbir şartlarının her zaman yeniden değerlendirilebileceği göz önüne alındığında, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/12/2022 tarih ve 2019/964 Esas sayılı ara kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince REDDİNE, 2-İstinaf harçları peşin alındığından ayrıca harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerilerinde BIRAKILMASINA,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1-f bendi gereğince KESİN olmak üzere 15/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.