T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ BOZMA ÜZERİNE
DOSYA NO: 2020/1155
KARAR NO: 2023/70
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/12/2016
NUMARASI: 2008/126 Esas, 2016/938 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 19/01/2023
Dairemizce verilen kararın temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nce hükmün bozulmasına karar verilmiş olup, Dairemiz'ce açılan duruşmada bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili talebine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuş, Dairemizce mahkeme kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, Dairemiz kararının davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay'ca Dairemiz kararının bozulmasına karar verilmiştir. Davacı vekili, taraflar arasında 28/07/2001 tarihinde inşaat işlerine ilişkin olarak sözleşme imzalandığını, bu sözleşme ile inşaatın betonarme, duvar, sıva, boya ve benzeri işlerinin müvekkili şirket tarafından yapılmasının kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin dava konusu işe süresinde başlayıp, safha safha yapılan işlere ilişkin raporlar ve hakedişler düzenleyerek, davalı kooperatif yetkililerine teslim ettiğini, hak edişler ve teslim edildiğine dair imzalı belge suretlerini eki olarak sunduklarını, 1 nolu hak edişin 18/09/2001 tarihinde, 2 nolu hak edişin 03/11/2001 tarihinde, 3 nolu hak edişin 05/12/2001 tarihinde, 4 nolu hak edişin 10/05/2002 tarihinde 42.181,42 TL, 5 Nolu hak edişin 17/06/2002 tarihinde 112.311,47 TL, 6nolu hak edişin 07/11/2003 tarihinde 165.985,87TL, 7 nolu hak edişin de 11/05/2004 tarihinde 192.944,76 TL olarak düzenlendiğini, bu hakediş raporlarında ayrıntıları yer alan işlere ilişkin olarak zaman zaman ödemeler yapıldığını ancak 7 nolu hakediş bakiye tutarı olan 192.944,76 TL'nin hiç ödenmediğini, sözleşmenin 13. maddesine göre, hakedişin ödemesinin teslim edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde yapılacağının düzenlendiğini, bu tarihe kadar ödeme yapılmaması halinde ise aylık %5 oranında akdi faiz uygulanacağının kararlaştırıldığını, halen ödenmeyen 192.944,76 TL ve hakediş raporunun teslim tarihinden itibaren hesaplanacak akdi faiz tutarı kadar alacaklarının davalının zimmetinde durduğunu, hakediş raporlarını elden teslim etmesine rağmen ödeme alamayan müvekkilinin, hakediş özetlerini içeren ihtarnameyi 07/10/2004 tarihinde noterden davalı yana keşide ettiğini, ancak muhatap adresinde bulunamadığı için tebliğ edilemediğini, hakediş raporları özetini içeren ihtarnamenin 17/02/2005 tarihinde kooperatif başkanının imzasına elden teslim edildiğini, bu hak ediş raporlarına ve ihtarnameye yönelik bir itirazın vaki olmadığını, davalı kooperatifin halen faal durumda olduğunu, inşaatın bittiğini ancak prosedürler tamamlanmadığı için kooperatif üyelerine tapularının devredilemediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL alacağın işleyecek akdi aylık %5 faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 05/10/2009 havale tarihli dilekçesi ile alacaklarını 192.944,76 TL olarak ıslah etmiştir. Davalı vekili, dava dilekçesinin davalı müvekkiline usulüne uygun tebliğ edilmediğini, yapılan tebliğlerin usulsüz olduğunu, bu itibarla savunma haklarının kısıtlandığını, müvekkilinin davayı haricen öğrendiğini, davacı yüklenici firmanın 28/07/2001 tarihli sözleşmeyle davalı müvekkilinin tapuda maliki olduğu Pendik İlçesi, ... Mevkii'nde mukim iki bloğun tamamı ile bir bloğun kaba inşaatından sonrası oluşan inşaat işlerini yapmayı taahhüt etliğini, davacı şirketin sözleşmenin 6. Maddesi gereğince inşaatı 24 ay içinde eksiksiz olarak anahtar teslimi olarak teslim etmesi gerekirken, 2004 yılına gelindiğinde halen inşaatın sıva ve kaba işçiliğinin dahi bitirilemediğini, 7 nolu hakedişin tarih ve içerik detaylarına bakıldığında, davacı tarafın yüklenmiş olduğu edimlerinin %50'sini dahi bitirmediğinin görüleceğini, davalının sözleşme hükümlerini yerine getirmediği için alacak talep hakkının mevcut olmadığını, davacının 7 nolu hakediş bedeli olarak 192.944.760,00 TL talep etmesine rağmen, kendi düzenlediği 7 nolu hakediş belgesine bakıldığında hak bedelinin 115.248.398,00 TL olarak gösterildiğinin görüldüğünü, geçmiş dönem hakediş bedellerinin müvekkilince ödendiğini, davacı yanın geçmiş kedişlerden dolayı bir talebinin olmadığını, bu hususun davacının da kabulünde olduğunu, davacının davasını 7 nolu hakediş bedelini hasrettiğini, davacının işten el çekmesiyle 7 nolu hakedişe konu işler ve davacının sözleşmeyle taahhüt ettiği geriye kalan diğer işlerin, davacının alt taşeronu olan firma şahıslara yaptırılarak, iş bedellerinin müvekkili tarafından bu taşeronlara ödendiğini, hakediş raporlarının kesin raporlar olduğunu, diğer deyimle müvekkilince kabul edilip kesinleştiğini, davacının müvekkiline sözleşme gereği taahhüt ettiği işi bitirip, edimini ifa ettiğini ispat etmesi gerektiğini, eksik tahkikat ile, müvekkilinin delil defter ve kayıtlarının dosya içine konulmadan yokluklarında keşfen yapılan bilirkişi incelemesini kabul etmediklerini, davacının tacir olduğunu, yaptığını iddia ettiği iş için fatura kesmesi gerektiğini, fatura edilmeyen bir iş için alacak talebinde bulunulmasının mümkün olmadığını, davacının, davalıyı usulüne uygun temerrüde düşürmeden varlığını iddia ettiği alacağa dava tarihinden önce faiz yürütmesinin de mümkün olmadığını, talep ettiği faiz oranının çok fahiş olduğunu, davacı yüklenici firmanın sözleşmeye göre yüklendiği işi tamamlamadan işten el çektiğini, 7 nolu hakedişe konu işlerin başkalarına yaptırıldığını, davacının işi teslim ettiğini ispatlaması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının taraflar arasında akdedilen sözleşme nedeniyle düzenlenen hak edişlerden 11/05/2004 tarihli 192.944,76 TL tutarındaki 7 nolu hakediş bedelinin tahsilini talep ettiği, davalının ise, davacı yüklenici firmanın sözleşmeye göre yüklendiği işi tamamlamadan işten el çektiğini, davacının geçmiş hakediş bedellerinden dolayı bir talebinin bulunmadığını, 7 nolu hakedişe konu işlerin başkalarına yaptırıldığını iddia ettiği, davacının inceleme sırasında ticari defter kayıtlarını sunmadığı, 7 nolu hakedişe ilişkin davalıya fatura düzenlemediği, davalının incelenen ticari defter kayıtlarında da inşaat ve onarım maliyetleri hesabında 452.018,20 TL borç bakiyesi görüldüğü, ancak taşeronlara ait döküm sunulmadığından hangi taşerona ne kadar borcunun bulunduğunun belirlenemediği, davalının 7 nolu hak ediş kapsamına giren işlerin yapımı ile ilgili olarak dava dışı taşeronlarla yaptığı sözleşmeler, bunlara yaptığı ödemelere ilişkin belgeler ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davalının dava dışı taşeronlara 120.273,00 TL ödeme yaptığı, 7 nolu hak ediş kapsamında kalan işlerin toplam bedelinin 192.944,76 TL olduğu, bu itibarla davacının 192.944,76 TL - 120.273,00 TL = 72.671,76 TL bakiye alacağının bulunduğu, davacının aşan istemini kanıtlayamadığı, taraflar arasındaki sözleşme gereği davacının bu alacağa aylık %5 faiz talep edebileceği, davacının davalıyı dava tarihinden önce usulüne uygun temerrüte düşürmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 20.000,00 TL'nin 13/02/2008 dava tarihinden kalan 52.671,76 TL'nin 05/10/2009 ıslah tarihinden itibaren, aylık %5 akdi gecikme faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline, aşan isteminin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili 26/04/2017 tarihli istinaf dilekçesiyle, müvekkilinin sözleşme ile 3 bloktan ibaret konut inşaatını yapmayı üstlendiğini, sürenin, ödemenin aksadığı kadar uzayacağının kabul edildiğini, sözleşme ile işin toplam bedelinin 2001 yılı için 504.405,00 TL olarak belirlendiğini, sözleşmenin 4. maddesinde birim fiyatlı işleri için o yıla ait Bayındırlık Bakanlığı Tarifeleri üzerine % 23 ilavesi ile bulunacak rakamın geçerli olacağının kararlaştırıldığını, sözleşmenin 13. maddesinde yüklenicinin hakediş raporu düzenleyeceğinin ve bu raporun idareye (yani kooperif yönetimine) verilmesinden itibaren 30 gün içerisinde hakediş bedelinin ödeneceğinin kararlaştırıldığını, hakediş raporunun onaylanması şeklinde bir karar alınmadığını, sözleşmenin 13. maddesinde; ödemenin ne zaman yapılacağının belirlendiğini, müvekkili şirketin muhataba hakedişe ilişkin raporları 17/02/2005 tarihinde teslim ettiğini, ihtarnamenin elden teslim edilmesinin, davalı şirketin adresinde bulunmamasından kaynaklı olduğunu, müvekkilinin, pursantaj metodu ile yani bütün işin bitirilen payının belirlenmesi metodu ile hak ediş raporlarını (her biri bir kitap hacminde) düzenlediğini ve davalı kooperatif başkanına verdiğini, bu raporlara yönelik bir itiraz bulunmadığını, sözleşme ile kesin bir şekilde 30 gün sonra ödemenin yapılması zorunlu kılındığından, belirlenmiş bir vade yerine davanın açıldığı tarihin, temerrüt tarihi olarak alınması ve faizin bu tarihlerden başlatılmasının hatalı olduğunu, müvekkilinin üstlendiği işin yapıldığının tartışmasız olduğunu, savunmanın imalatın müvekkilinin taşeronu olan firmalara yaptırıldığı ve hakedişin bu taşeronlara ödendiği savı üzerine kurulu olduğunu, bu durumun, müvekkilinin sözleşme kapsamında belirlenmesi gereken müteahhitlik karını ortadan kaldırmadığının göz ardı edildiğini, davalı taşeronlara kaç lira öderse ödesin, müvekkiline sözleşmenin 4. maddesi gereğince Bayındırlık Fiyatlarının % 23 fazlası olan tutarın ödenmesi gerektiğini, bu tutardan, taşeronlara ödenen tutarın düşülmesi halinde dahi aradaki farkın müvekkiline ödenmesi gerektiğini, bilirkişilerin, bu ayrıntılara girmekten ve hesap yapmaktan kaçındığını, eksik inceleme sebebiyle müvekkilinin hak edişlerinin doğru hesaplanamadığını, mahkemece, Bayındırlık Fiyatlarının belirlenmesinden sonra hesap yaptırılması gerekirken, yüklenici karının hesaplanmamasının gözardı edilmesinin hatalı dolduğunu, davalının, müvekkili ile taşeronların yaptıkları sözleşmelere onay vermesinden sadece 20 gün kadar sonra, taşeronlarla yeniden ve ayrı bir sözleşme yaptığı savunmasında bulunduğunu, bu süreçte müvekkili ile sözleşmenin feshedilmediğini, müvekkilinin bir işin yapılmasında temerrüdü olmadığını, müvekkiline ihtar gönderilmediğini, müvekkilinin işin bir kısmını taşeronlar eliyle yaptırılmasına onay verildiğini, davalının, kendi haksız ve hukuka aykırı eylemine dayanması ve bunun mahkemece meşru bulunmasının hatalı olduğunu, mahkemenin, yaptıkları iş karşılığında davalı kooperatifin üyesi olduklarını beyan eden kişilere tanık olarak itibar etmesinin de aynı sebeple kabul edilemeyeceğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili 16/03/2017 tarihli istinaf dilekçesiyle, davada ispat yükünün davacıda olduğunu, davacı yanın alacağını dayandırdığı 7 nolu hak edişe konu işleri yapıp, müvekkiline teslim ettiğini ispat etmesi gerektiğini, ne var ki; dosyaya bugüne kadar davaya konu işlerin davacı tarafça yaptırıldığına dair makbuz, teslim zaptı, ibraname, taşeronlara yapılmış bir ödeme dekontunun ibraz edilemediğini, bu bağlamda davacı şirketin ispat aracı olarak sadece müvekkilli ile yaptığı sözleşme ve taşeronlarla yaptığı sözleşme ile kendisi tarafından düzenlenen hakediş raporunu ibraz ettiğini, oysa davacının sözleşmeye rağmen işi yapıp bitirmediğini, 7 nolu hak edişe konu işleri yapmadığını, bu işlerin bedelinin müvekkilince taşeronlara ödendiğini, davacının sözünü ettiği hakediş raporunun hiçbir zaman müvekkilince onaylanmadığını, rapora onay verilmediğini, hakediş raporunun kesin hak ediş olmadığını, öte yandan davacı tarafın tacir tüzel kişi olup, dava da ticari dava olduğundan davanın ispat aracının davacı şirketin ticari defter ve kayıtları olduğunu, mahkemece taraf ticari defterlerinin bilirkişice incelenmesine karar verilmişse de, tayin edilen inceleme gününde davacı şirketin hiçbir ticari defter ve kaydını getirmediğini, nitekim; bilirkişi raporunun 3. sahifesinde de vurgu yapılmak suretiyle davacı tarafın ticari defterlerini ibrazdan kaçındığının ve davacı tarafın davalıya fatura kestiğini kanıtlayamadığının mütalaa edildiğini, böylelikle davacı yanın tek yanlı tutup düzenlediği bir hak edişten dolayı müvekkilini alacağa mahkum ettirmeye çalıştığını, tek başına bir hak edişin varlığının hak edişe konu alacağın ödenmesinin lazım geldiğini göstermeyeceğini, bilirkişinin, ispat yükü kendisinde olmayan davalı müvekkilince ibraz edilen ticari defterlerde yer alan ödemeleri hakediş bedelinden düşerek tanık beyanlarına itibar olunmaz ise davacının 72.671,76 TL, tanık beyanlarına itibar olunur ise 12.691,48 TL alacağı olduğu değerlendirmesinde bulunduğunu, mahkemenin de 72. 671,76 TL alacak üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, oysa ki; HMK'nın 191 maddesine göre, diğer tarafın, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabileceğini, karşı ispat faaliyeti için delil sunan tarafın, ispat yükünü üzerine almış sayılmayacağını düzenlediğini, somut olayda da taraflarınca davacı iddiasının doğru olmadığı, işin taşeronlara müvekkilince verildiği ileri sürülüp deliller sunularak davacı iddiasının aksinin ispatlanmaya çalışıldığını, ispat yükünün üstlerine almış sayıldığını, oysa ki ispat yükünün kendilerinde olmadığını, bu arada müvekkili Kooperatif defterlerinin sadece taraf delilileri olduğunu, davacı yan delil listesinde sadece kendi ticari defterine delil olarak dayandığını, taraf ticari defterine delil olarak dayanmadığını, öte yandan taraflarınca verilen delil listesinin 2 nolu bendinde davacı şirketin ticari defterlerine delil olarak dayandığını, buna rağmen davacı şirketin ticari defterlerini inceleme günü ibraz etmediğini, ibrazdan kaçındığını, HMK'nın 222/5. Maddesinde “ Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir, ancak karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır” hükmünün düzenlendiğini, davacı şirketin 7 nolu hak edişe konu işleri taşeronlara kendisinin yaptırıp ödemeyi de kendisinin yaptığını ispat etmek zorunda olduğunu, bilirkişi raporunda da mütalaa edildiği üzere davacı tarafça bu hususun ispat edilemediğini, son bilirkişi raporunda; taşeronlardan ...’a 25.350,00 TL, ...’a 12.510,00 TL, ...’e 14.580,00 TL, ...’a 28.803,00 TL, ...’a 39.030,00 TL olmak üzere toplam 120.273,00 TL’nin müvekkili tarafından nakden davacıya ödendiğini mütalaa ettiğini, ne varki nakden ödemeye raporda yer verildiği halde ayni ödemenin gözardı edildiğini, nitekim; dosyada ispat olduğu üzere müvekkili kooperatifçe taşeronlardan yaptıkları işe karşılık ...’a 30.000,00 TL'lik işe karşılık bir daire,...’e 27.500,00 TL'lik işe karşılık bir daire ve ...’a 30.000,00 TL'lik işe karşılık bir daire verilerek 87.500,00 TL de ayni ödeme yapıldığını, bu dairelerin verildiğine ilişkin karar defterinin delil listesi ekinde sunulduğunu, buna rağmen mahkemece hükümde ayni ödemelere yer verilmemesinin fahiş bir yanılgı olduğunu, ayni ödemeler de hesaba katıldığında davalı müvekkilinin davacıya 207.773,00 TL ödediği ortada olmakla, davacının hiçbir alacak hakkının olmadığının karşı ispat faaliyeti çerçevesinde ortaya çıkmış olduğunu, öte yandan cevap dilekçelerinde çalışanların SGK prim ve vergi borçlarının sözleşmenin 17.maddesine göre davacıya ait olduğu, lakin davacı şirketin bu borçları ödememesi üzerine müvekkilince 35.000,00 TL'nin müvekkilince idareye taksitlerle ödendiğinin bildirildiğini, devamla da ... – ... talebinde bulunulduğunu, cevap dilekçelerinde yer alan takas – mahsup talepleri hakkında bugüne kadar bilirkişi ve mahkemece hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadan dosyanın karara bağlandığını, mahkemece hükümde asıl alacağa aylık % 5 faiz yürütülmesinin Borçlar Kanunu'nun 120/2. maddesine aykırı olduğunu, Borçlar Kanunu'nun 120. Maddesinde “Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” hükmünün düzenlendiğini, bu nedenle mahkemece hükmedilen % 5 aylık faiz oranının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dairemizin 27/06/2019 tarih, 2017/516 Esas, 2019/818 Karar sayılı kararı ile, mahkemesince yargılama sırasında mahallinde yapılan keşif, akabinde alınan bilirkişi raporu ve ek raporlarla Dairemizce duruşmalı yapılan istinaf incelemesi sırasında alınan ek rapor, davacı iddia ve delilleri, dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı yüklenicinin 7 nolu hakedişten alacağının 192.944,76 TL olduğu, davalı tarafça davacının eksik bıraktığı işin bu hakediş kapsamında taşeronlarca yapılan imalatlar nedeniyle mahsubu gereken bedelin 120.273,00 TL olduğu, buna göre davacının bu hakedişten alacağının 72.671,76 TL olacağı, yine davacının ödemesi gereken 25.450,89 TL SGK primi ve 5.433,01 TL vergi borcu olmak üzere toplam 30.884,80 TL tutarı davalı kooperatifin üstlendiğinin anlaşıldığı, bu rakamın da davacı alacağından düşülerek davacının talep edebileceği bedelin 41.786,96 TL olduğunun tespit edildiği, alınan bilirkişi raporları ve dosya kapsamıyla, davalı tarafça dava dışı taşeronlara daire devrine ilişkin tapu kayıtlarının bulunmadığı, davalının buna ilişkin istinaf itirazlarına itibar edilmediği, taraflar arasındaki sözleşmede hakediş ödemelerinin gecikme olması halinde %5 akdi faiz öngörülmüş ise de, TBK'nın 120/2.maddesi gereğince, sözleşmede kararlaştırılan yıllık temerrüt faiz oranı aynı maddenin 1.fıkrasında belirtilen borcun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecek faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamayacağı hükmü dikkate alınarak yıllık %54'ü geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi ile tahsil kararı verilmesi gerektiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin faiz oranına yönelik istinaf itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile, 41.786,96 TL'nin 20.000,00 TL'sine 13/02/2008 dava tarihinden, 21.786,96 TL'sine 05/10/2009 ıslah tarihinden itibaren Türk Borçlar Kanunu'nun 120/2. maddesi gereğince yıllık %54'ü geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Davacı vekilince Dairemiz kararına karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 08/07/2020 tarih, 2019/3185 Esas 2020/2192 Karar sayılı ilamı ile, dava dışı taşeronlar ile davalı iş sahibi arasında düzenlenen sözleşme içerikleri ve bu sözleşme ile ilgili tanık beyanlarından davacı yüklenicinin işi bırakıp ayrılması nedeniyle davalı iş sahibince davacı taşeronlarıyla sözleşme yapıldığının anlaşıldığı, iş sahibinin taraf olduğu taşeron sözleşmelerinde yazılı iş ve imalatların davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilmediğinin kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, sözleşmenin 13.maddesindeki hak ediş raporunun teslim tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ödeme yapılacağına dair düzenlemenin, alacağın muacceliyeti ile ilgili olup kesin vade niteliğinde olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 13. maddesinin ikinci fıkra, ikinci cümlesinde; ödenmeyen hakedişlere aylık %5 gecikme cezası uygulanacağının kararlaştırıldığı, gecikme cezası diye adlandırılmış olsa dahi davalı tarafça özellikle Dairemizin bunun akdi temerrüt faizi olduğuna dair kabulüne karşı temyiz kanun yoluna da başvurulmadığından burada kararlaştırılanın akdi temerrüt faizi olduğunun kabulünün gerektiği, 6098 sayılı TBK'nın 88. maddesinin ikinci fıkrasında, sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranının aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamayacağı, 120. maddenin ikinci fıkrasında, sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranının, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamayacağı hükmünün getirildiği, 6098 sayılı TBK'nın 88. maddesinin ikinci ve 120. maddesinin ikinci fıkralarında akdi faiz ve akdi temerrüt faizlerinde bir sınırlama getirilmiş ise de; davacı yüklenici şirketin tacir ve işin de ticari işletmesi ile ilgili ticari iş olması nedeniyle, TTK'nın19/2. maddesi hükmünce işin davalı için de ticari iş sayılması gerekmekte olup, aynı kanunun 9. maddesi ile birlikte uygulanması gereken 8. maddesinin 1. fıkrasına göre iki ve üçüncü fıkralarına aykırı olarak işletilenler hariç, ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirleneceğinden TBK' daki sınırlamaların ticari işlerdeki faizlerde uygulanmasının mümkün olmadığı, bu halde ilk derece mahkemesinin kararını kaldıran Dairemizce iş sahibince davacı yüklenicinin alacağından düşülmesini istediği ve iş sahibince ödenen vergi ile SGK prim borçlarının hangi dönem ve hangi işlere ve sözleşmelere ilişkin oldukları ilgili SGK ve vergi birimlerinden sorulup araştırıldıktan sonra 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi gereğince yeniden oluşturulacak vergi ve SGK primleri uzmanının da bulunacağı teknik bilirkişi kurulundan sözleşmenin 4. maddesindeki imalât bedelinin yapıldığı yıl Bayındırlık Bakanlığı tarifelerine (birim fiyatlarına) %23 ilave yapılarak belirleneceğine dair düzenlemeyi de dikkate alarak davacı yüklenicinin talep edip bedelinin ödenmediğini ileri sürdüğü ve davacının yaptığı kabul edilen işlerle ilgili imalât bedeli ve bundan yapılacak araştırma ile gelecek yazı cevapları ve belgelere göre sözleşme kapsamı içinde davacının yaptığı iş ve faaliyet gösterdiği dönemle ilgili ödemediği ve davalı tarafça ödenen SGK prim ve vergi borcu olup olmadığı ile bunların miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, ödemeler de düşüldükten sonra, davalının Dairemizin kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurusunun bulunmadığı da gözetilerek ve TBK'nın 88/II. ve 120/II. maddesindeki sınırlandırmalar ticari işlerde uygulanamayacağından, kabul edilen alacağın akdi temerrüt faizi uygulanarak tahsiline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Dairemizce duruşma açılmak suretiyle usul ve yasaya uygun Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflarca 28/07/2001 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmede işin bedelinin 2001 yılı fiyatlarına göre 504.405.300.243,00 TL olarak belirlendiği, birim fiyat esasına göre yapılan işlerde her kalem işin yapıldığı yılın Bayındırlık Bakanlığı tarifleri üzerine %23 ilave edilerek müteahhide ödeneceğinin düzenlendiği, inşaat süresinin yer tesliminden itibaren 24 ay olduğu, hakediş raporları idareye verildiği günden itibaren 30 gün içinde ödeneceği, ödenmeyen hakedişlere aylık %5 gecikme cezası uygulanacağı, işin anahtar teslimi olduğu, sözleşmeye konu taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün vergi, resim ve harçlarla da sözleşme giderlerinin müteahhide ait olacağının kabul edildiği anlaşılmıaktadır. Yanlar arasında imzalanan 28/07/2001 tarihli sözleşmenin 4. maddesinin birinci fıkrasında işin tahmini bedelinin 2001 fiyatlarına göre 504.405,30 TL (504.405.300.243 eski TL) olduğu belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında stopajın yüklenicinin hakedişlerinden kesilerek firma adına ödeneceği, birim fiyat esasına göre yapılan işlerde her kalem işin yapıldığı yılın Bayındırlık Bakanlığı tarifleri üzerine %23 ilave edilerek yükleniciye ödeneceği ve son fıkrada da nakliye ve akaryakıt fiyat farkı ödeneceği kararlaştırılmıştır. Davacı tarafça hakediş bedelinin sözleşmenin bu hükmüne göre hesaplanmadığı gibi, alacağından mahsup edilen SGK prim ve vergi borçlarının kendisinin sorumlu olduğu dönem ve yaptığı işler dışında olduğu ve bunların kendisine yükletilip sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını ileri sürülmüştür. Dairemizce Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere ilgili SGK ve Vergi Dairesi'ne yazı yazılarak iş sahibince ödenen vergi ile SGK prim borçlarının hangi dönem ve hangi işlere ve sözleşmelere ilişkin olduklarının bildirilmesi istenmiş, gelen yazı cevapları da gözetilerek yine bozma ilamında belirtilen hususlarda bilirkişi kurulundan ek rapor alınmıştır. İnşaat mühendisi ... ve mali müşavirler ... ve ... tarafından hazırlanan 14/07/2022 tarihli bilirkişi kurul ek raporunda; 7 nolu hakedişte hakediş toplamı 504.426.589.025,00 TL iken ayrı hakkediş toplamları toplandığında 624.965.923.305,00 TL olarak hesaplandığı, hakediş icmallerinin kümülatif düzenlenmemesi nedeni ile denetlenemediği, önceki hakediş icmal sayfasındaki tutarlarda düzeltme yapıldığı, fakat bu düzeltilen hakedişlerin dosyada mevcut olmadığının anlaşıldığı, dosyada mevcut evraklarla kesin hesap yapılmasının mümkün olmadığı, 7 nolu hakediş icmal sayfaları kontrol edilerek, önceki hakediş toplamı ile toplanıp, toplam hakediş hesabı yapıldığı, A Blok (7 nolu hakediş) 41.988.341.913,00 TL, B Blok (7 nolu hakediş) 35.320.094.640,55 TL,C Blok (7 nolu hakediş) 16.339.448.153,97 TL olmak üzere 7 nolu hakediş toplamının 93.647.884.707,52 TL, %23 kar 21.539.013.482,73 TL olmak üzere 7 nolu hakediş toplamının 115.186.898.190,24 TL olarak hesaplandığı, önceki hakkedişler (1+2+3+4+5+6 nolu hakediş) toplamının 389.178.190.846,00 TL, tüm hakkediş toplamının 504.365.089.036,24 TL, garanti teminatının (%10) 50.436.508.903,62 TL, talep edilen tutarın garanti teminatı kesilmiş olan tutar olması nedeni ile garanti teminatı kesintisi düşüldüğünde toplam tutarın 453.928,58 TL olarak hesaplandığı, dosya kapsamı incelendiğinde 7 nolu hakedişe giren imalatların bir kısmının kooperatif tarafından yapıldığına ilişkin sözleşmeler sunulduğu, iş bedellerinin de davalı kooperatif tarafından ödendiğinin iddia edildiği, mahkemece bu yönde görüş oluştuğu taktirde 01/05/2004 tarihine kadar kooperatif tarafından yaptırıldığı ve bedeli ödendiği ifade edilen imalat kalemlerinin ; A Blok (7 nolu hakediş) 2.609.824.066,00 TL, B Blok (7 nolu hakediş) 7.723.475.452,00 TL, C Blok (7 nolu hakediş) 0,00 , toplam (7 nolu hakediş) 10.333.299.518,00 TL, %23 kar 2.376.658.889,14 TL, hakediş toplamı (7 nolu hakediş) 12.709.958.407,14 TL, önceki hakkediş toplamları 389.178.190.846,00 TL, tüm hakkediş toplamının 401.888.149.253,14 TL, garanti teminatı (%10) 40.188.814.925,31 TL olmak üzere toplam tutar 361.699.334.327,83 TL olarak hesaplanmış, daha önceki incelemede davalının yasal defterlerinde yıllara yaygın taşeron ödemelerinin 2001 yılı 61.353,50 TL,2002 yılı 67.340,00 TL, 2003 yılı 120.539,67 TL; 2004 yılı (07/06/2004 tarihine kadar) 21.885,00 TL olmak üzere toplam 271.118,17TL olarak belirlenmiştir.Raporun devamında; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Pendik Sosyal Güvenlik Merkezi 09/02/2021 tarih ... sayılı yazısında; “İlgide kayıtlı yazınız gereği, Merkezimizde ... sicil numaralı dosyada işlem gören ... Konut Yapı Kooperatifi'ne ait işyeri ile ilgili olarak yapılan inceleme neticesi; işyerinin inşaat iş yeri olduğu, 01/10/2000 tarihinde mülga 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, söz konusu işyerinin 506 Sayılı Kanunu'na göre hesaplanan toplam borçların hangi dönemlere aktarıldığını gösterir 20.720,94 TL inşaat işyeri için bildirilen eksik işçilikten kaynaklı resen girilen asıl fark prim borcu olup geriye kalan tutarlar ise iş verenin çalıştırmış oldukları sigortalılara ilişkin ödenmemiş sigorta prim borcu olduğunun belirtildiği, eki döküm incelendiğinde 03/08/2001-01/04/2004 tarihleri arasında tahakkuk tutarının 356,40 TL olduğu, sonraki tahakkukların 03/08/2005-27/07/2010 dönemine ilişkin olduğunun bildirildiği, Kadıköy Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 20/11/2008 tarihli belgesinde, ... vergi nolu ... Yapı Kooperatifi'nin 5.433,91 TL tutarındaki borcun 18 taksit halinde ödenmesine karar verildiğine ilişkin belge düzenlendiğinin, 20/11/2008 tarihli tecil ve taksitlendirme yaprağına göre 01/2004-03/2004 vergi döneminin 62,63+85,17+0,89=148,69 TL olduğu bildirilmiştir. Yapılan bu açıklamalar ışığında Dairemizce Yargıtay bozma ilamından sonra ve bozma ilamı doğrultusunda hazırlanan denetime elverişli 14/07/2022 tarihli bilirkişi kurul ek raporu dayanak alınmak suretiyle, davacı yüklenicinin dava konusu sözleşme uyarınca yaptığı işin kümülatif hakkediş tutarı olan 401.888,14 TL'den %10 garanti teminatı olan 40.188,81 TL'nin düşülmesi sonucu davacı yanın hakediş bedelinin sonuç olarak 361.699.334.327,83 TL olarak hesaplandığı, bu bedelden 01/05/2004 tarihine kadar davalı kooperatif tarafından yaptırıldığı ve bedeli ödendiği ispatlanan 271.118,17 TL ile hakediş dönemine denk gelen 356,40 TL SGK ve 148,69 TL vergi tutarlarının mahsubu sonucu davacı yanın bakiye alacağının 90.076,07 TL olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜYLE, 90.076,07 TL'nin 20.000,00 TL'sine dava tarihinden bakiye 70.076,07 TL'sine 05/10/2009 ıslah tarihinden itibaren aylık %5 akdi temerrüd faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 2-Alınması gereken 6.153,10 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan toplam 2.604,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.548,30 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafından yatırılan 2.604,80 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yapılan 14,00 TL ilk masraf, 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 218,50 TL temyiz yoluna başvurma harcı, 197,80 TL tebligat ve posta gideri, 5.550,00 TL bilirkişi ücreti, 92,60 TL keşif araç ücreti olmak üzere toplam 6.158,60 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.875,14 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 334,00 TL tebligat ve posta gideri, 2.232,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.651,70 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 1.413,76 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 14.412,17 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 16.430,30 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,8-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda, miktar yönünden HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.19/01/2023