T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/3124
KARAR NO: 2023/72
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/03/2022
NUMARASI: 2019/614 Esas, 2022/259 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 19/01/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara ve 09/09/2022 tarihli ek karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı ... arasında 01/01/2017 ve 04/10/2017 tarihlerinde fuarcılık hizmeti nedeniyle sözleşme akdedildiğini, davaya konu sözleşme kapsamında verilen fuarcılık hizmeti sonucunda müvekkili şirket tarafından davalı şirket adına ilk sözleşmeye ilişkin olarak 18/01/2018 tarihinde 267.896,00 USD tutarlı bir fatura ve ikinci sözleşmeye ilişkin 31/01/2018 tarihinde 140.430,00 USD tutarlı bir fatura düzenlendiğini, ilk faturadan 40.000,00 USD ve ikinci faturanın tamamı için ödeme yapılmadığını, faturalara karşılık tam bir ödeme yapılmadığından kalan 180.430,00 USD'nin ödenmesi için müvekkili şirket adına ... tarafından davalı şirkete 30/09/2018 tarihinde ihtarname gönderildiğini, ihtara rağmen davalı tarafça ödeme yapılmadığını, kesilen faturalara ilişkin ödeme yapılmadığı gibi davalı taraftan davacı müvekkili şirkete karşılıksız çek verildiğini, müvekkilinin yerleşim yeri olan Katar'da karşılıksız çek düzenlemenin yaptırıma bağlı bir suç olduğunu, her ne kadar karşılıksız çek düzenlemek suç niteliğinde olmasa da davalı tarafın kötü niyetini ve ödemeyi sürüncemede bırakma niyetlerini açıkça ortaya koyduğunu, tarafların 14/01/2019 tarihinde bir taahhütname imzaladıklarını, davalı ... Ltd.Şti ve ...'un 180.430,00 USD tutarında 30/04/2019 tarihine kadar ödeme yapmayı taahhüt ettiklerini, aynı taahhütnamede belirlenen tarihe kadar ödeme yapılmadığı takdirde 90.000,00 USD tutarında cezai şart ödeyeceklerini taahhüt ettiklerini, imzalanan bu taahhütnamenin davalı tarafın 180.430,00 USD tutarındaki borcunu ikrar niteliğinde olduğunu, belirlenen tarihte cezai şarta rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını ve uyuşmazlığı sürüncemede bırakmaya devamn ettiklerini, ara buluculuk faaliyetine davet edilmelerine rağmen katılmadıklarını ileri sürerek sözleşmeden doğan şimdilik 100.000,00 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek ticari avans faizinin davalı taraftan tahsili ile müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı şirket adına dava dilekçesi usulüne uygun tebliğ edildiği halde cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür. Davalı ... vekili, davaya konu alacağın borçlusunun diğer davalı ... Ltd. Şti. yahut müvekkili ... olmadığını, bu nedenle müvekkili ... yönünden pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, TTK'nın 602. maddesi uyarınca davalı şirketin borçtan mal varlığı ile sorumlu olacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, toplam 1.036.967,29 TL alacağın 100.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 05/11/2019 tarihinden itibaren, 936.967,29 TL'sinin ıslah tarihi olan 04/08/2021 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili 02/06/2022 tarihli istinaf dilekçesiyle, davanın, davalılar tarafından taahhütname ile taahhüt edilen 180.430,00 USD'nin ödenmemesi sebebiyle açıldığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin 180.426,00 USD alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davanın fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 100.000,00 TL üzerinden açılmışsa da bilirkişi raporunda tespit edilen dolar alacağının, ıslah edilirken ıslah tarihindeki kur üzerinden Türk Lirasına çevrildiğini, mahkemece, hatalı olarak dava tarihindeki döviz kuru üzerinden hesaplama yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, uyuşmazlığın yabancı para cinsinden olduğu durumlarda yapılan işlemlerin işlem tarihindeki döviz kuru esas alınarak yapılması gerektiğini, bu sebeple davanın tamamının kabulü gerekirken kısmen kabulünün doğru olmadığını ayrıca davalı ... vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin açıkça yasaya aykırılık teşkil ettiğini, uyuşmazlık konusu alacak tutarı için görülen eldeki davanın ticari ilişkiden kaynaklandığını, ticari dava şartı olan arabuluculuk yoluna taraflarınca başvurulduğunu, davalıların usulüne uygun olarak ilk toplantıya çağrılmış olsa da davalılar veya temsilcilerinin toplantılara katılmadıklarını, mazeret de bildirmediklerini, nitekim, davalıların arabuluculuk faaliyetine davet edilmesine rağmen katılmadıklarına ilişkin beyanlarına dava dilekçemizde de yer verildiğini, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18A/11.maddesi uyarınca taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan tarafın, son tutanakta belirtileceğini ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulacağını, ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceğini her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılacağını, 29/08/2019 tarihinde gerçekleşen ilk oturum tutanağında "Karşı tarafların belirtilen adreslerine kargo yoluyla toplantı tarih yer ve saati ile arabuluculuğun temel ilkeleri, arabuluculuk süreci ve arabuluculuk süreci sonunda hazırlanan arabuluculuk son tutanağının ve anlaşma belgesinin hukuki ve mali yönlerden bütün sonuçları hakkında bilgilendirme içeren davet mektubu gönderilmiş ve İTO kaydındaki bilgilerle telefonla ulaşılmaya çalışılmış ise de karşı taraflardan toplantıya katılan olmamıştır." şeklinde düzenlendiğini, toplantıya katılan olmaması sebebiyle de aynı gün anlaşmama tutanağı da imzalandığını, arabuluculuk başvuru formunda da görüleceği üzere, davalıların adres ve iletişim bilgilerinin taraflarınca da belirtiltildiğini, usulüne uygun davet edildiklerini, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 11'inci fıkrası hükmü uyarınca geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği gözetilerek mazeretsiz olarak arabuluculuk sürecine katılmayan davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken mahkemece reddedilen tutar üzerinden davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin açıkça kanuna aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davacı vekili mahkemeye sunduğu 03/06/2022 tarihli dilekçesiyle, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18A/11.maddesi uyarınca taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan tarafın, son tutanakta belirtileceğini ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulacağını, ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceğini her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılacağını, 29/08/2019 tarihinde gerçekleşen ilk oturum tutanağında"Karşı tarafların belirtilen adreslerine kargo yoluyla toplantı tarih yer ve saati ile arabuluculuğun temel ilkeleri, arabuluculuk süreci ve arabuluculuk süreci sonunda hazırlanan arabuluculuk son tutanağının ve anlaşma belgesinin hukuki ve mali yönlerden bütün sonuçları hakkında bilgilendirme içeren davet mektubu gönderilmiş ve İTO kaydındaki bilgilerle telefonla ulaşılmaya çalışılmış ise de karşı taraflardan toplantıya katılan olmamıştır." şeklinde düzenlendiğini, toplantıya katılan olmaması sebebiyle de aynı gün anlaşmama tutanağı da imzalandığını, arabuluculuk başvuru formunda da görüleceği üzere, davalıların adres ve iletişim bilgilerinin taraflarınca da belirtiltildiğini, usulüne uygun davet edildiklerini, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 11'inci fıkrası hükmü uyarınca geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilemeyeceğini, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin madde 24/3'.maddesinin ''Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya adliye arabuluculuk bürosu tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir.'' şeklinde düzenlendiğini, Arabuluculuk başvuru formunda da görüleceği üzere, davalıların adres ve iletişim bilgilerinin taraflarınca da belirtildiiğini, arabulucu tarafından gerekli özen ve dikkat gösterilmesine rağmen davalı ...'un iletişim bilgilerinden kendisine ulaşılamadığını, bu hususun anlaşmama tutanağında yazdığını, arabulucunun, davalı ...'un "... Mah. ... Çk. No:... Fatih / İstanbul" adresine ... Kargo firmasının ... gönderi numarasıyla davet mektubunu gönderdiğini, teslim tesellüm fişinin dosyada mübrez olduğunu, nitekim, davet mektubunun gönderildiği bu adresin, davalı ...'un MERNİS adresi olduğunu, mahkeme tarafından dava dilekçesi ve tensip zaptının da bu adrese tebliğe çıkartıldığını, dolayısıyla arabuluculuk başvuru formunda taraflarınca doğru adres bildirildiğini, arabulucu tarafından doğru adrese davet mektubu gönderildiğini, arabulucunun kendiliğinden başka adres bulması veya iade olan kargoyu tekrar aynı adrese göndermesinin söz konusu olmadığını, ayrıca davet mektubunun PTT aracılığıyla gönderilmesi gerektiği yönünde bir yasal düzenleme bulunmadığını, davalı ... tarafından kargo kabul edilmediği takdirde kargonun iade edildiğini, arabulucuya kamu gücü gibi Tebligat Kanunu doğrultusunda tebligat yapma yetkisi verilmediğini, davet mektubunun tebliğ edilememesinin, tebliğin usulüne uygun yapılmadığı sonucunu doğurmayacağını. nitekim davet mektubunun gönderimi için arabuluculuk mevzuatında belirlenmiş bir usul şartı olmadığını, davet mektubunun ...'a teslim edilemediğini, iade olmuşsa da arabulucunun Tebligat Kanunu 21/2. madde şerhli olarak tebliğ etme imkanının da bulunmadığını, zira kendisine böyle bir hak ve yetki tanınmadığını, ayrıca, mevzuatta arabuluculuk davet mektubunun tebliğine ilişkin bir usul belirlenmediğini, arabulucunun hem adres, hem iletişim bilgileri ile gerekli özeni göstererek davet mektubunu ulaştırmaya çalıştığını, arabuluculuk sürecisinin yasalar tarafından süreyle sınırlandırıldığı da göz önünde bulundurulduğunda, arabulucu tarafından yapılması gereken başkaca bir husus kalmadığını, davetin usulüne uygun yapıldığını, mahkemece usulüne uygun davet olmadığı gerekçesiyle taleplerinin reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını, uyuşmazlık konusu alacak tutarı için görülen davanın ticari ilişkiden kaynaklanmakta olup ticari dava şartı olan arabuluculuk yoluna taraflarınca başvurulduğunu, davalıların usulüne uygun olarak ilk toplantıya çağrılmış olsa da davalılar veya temsilcilerinin toplantılara katılmadıklarını, mazeret de bildirmediklerini, Arabuluculuk Kanunu'nun 18A/11.madde hükmünde "davet mektubunun tebliğ/teslim edilmesi" nin aranmadığını, kanun hükmünde taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması olarak ifade edildiğini, davalının mernis adresine gönderilen davet mektubunun iade olması sebebiyle, davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin anayasal ilkelerden kanunilik ve belirlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, mahkemece verilen kararda ''davet mektubunun davalı ...'a usulünce tebliğ edilmediği'' demekle yetinildiğini, yeterli bir gerekçe yazılmadığını belirterek HMK'nın 305/A maddesi uyarınca hükmün hükmen tamamlanmasına/ tavzihine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece duruşma açılarak 09/09/2022 tarihli ek karar ile, dosyada mevcut delillerden arabuluculuk oturumuna ilişkin davet mektubunun davalı ...'a usulünce tebliğ edilmediği, aksinin davacı tarafça ispat edilemediği gerekçesiyle davacı tarafın 03/06/2022 tarihli dilekçesinde yer alan talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili 14/10/2022 tarihli ikinci istinaf dilekçesiyle, arabuluculuk başvuru formunda da görüleceği üzere, davalıların adres ve iletişim bilgilerinin taraflarınca da belirtildiğini, arabulucu tarafından gerekli özen ve dikkat gösterilmesine rağmen davalı ...'un iletişim bilgilerinden kendisine ulaşılamadığını, bu hususun anlaşmama tutanağında yazdığını, arabulucunun, davalı ...'un "... Mah. ... Çk. No:... Fatih / İstanbul" adresine ... Kargo firmasının ... gönderi numarasıyla davet mektubunu gönderdiğini, teslim tesellüm fişinin dosyada mübrez olduğunu, nitekim, davet mektubunun gönderildiği bu adresin, davalı ...'un mernis adresi olduğunu, mahkeme tarafından dava dilekçesi ve tensip zaptının da bu adrese tebliğe çıkartıldığını, dolayısıyla arabuluculuk başvuru formunda taraflarınca doğru adres bildirildiğini, arabulucu tarafından doğru adrese davet mektubu gönderildiğini, arabulucunun kendiliğinden başka adres bulması veya iade olan kargoyu tekrar aynı adrese göndermesinin söz konusu olmadığını, ayrıca davet mektubunun PTT aracılığıyla gönderilmesi gerektiği yönünde bir yasal düzenleme bulunmadığını, davalı ... tarafından kargo kabul edilmediği takdirde kargonun iade edildiğini, arabulucuya kamu gücü gibi Tebligat Kanunu doğrultusunda tebligat yapma yetkisi verilmediğini, davet mektubunun tebliğ edilememesinin, tebliğin usulüne uygun yapılmadığı sonucunu doğurmayacağını. nitekim davet mektubunun gönderimi için arabuluculuk mevzuatında belirlenmiş bir usul şartı olmadığını belirterek ek kararın kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı vekilinin istinaf itirazlarının değerlendirilmesinden önce 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesinde öngörülen arabuluculuk dava şartının, arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk faaliyetini sonlandırması hâlinde gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin tespiti gerekmektedir. 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesinde "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda; Davacının arabuluculuk bürosuna başvurduğu, büro görevlendirilen arabulucu tarafından taraflara toplantı gün ve saatini bildiren davetiyelerin gönderildiği ancak davalının arabuluculuk faaliyetine katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin anlaşmama ile sonuçlandığı gerekçesiyle "anlaşmama tutanağı" düzenlendiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Av. Arb. ... tarafından düzenlenen 29/08/219 tarihli ... numaralı dava şartı arabulculuk son tutanağında geçen ifadeler " başvurucu vekili toplantı odasına bizzat geldi, karşı tarafların ise belirtilen adreslerine kargo yoluyla toplantı tarih yer ve saati ile arabuluculuğun temel ilkeleri, arabuluculuk süreci ve arabulucluk süreci sonunda hazırlanan arabulucluk son tutanağının ve anlaşma belgesinin hukuki ve mali yönlerden bütün sonuçları hakkında bilgilendirme içeren davet mektubu gönderilmiş ve İTO kaydındaki bilgilerle telefonla ulaşılmaya çalışılmış ise de karşı taraflardan toplantıya katılan olmamıştır." şeklindedir. Tutanaktaki kayıtlar incelendiğinde belirlenen adrese kargo yoluyla davet mektubunun gönderildiği ve ulaşılmaya çalışıldığı ifade edilmiş ise de, davet mektubunun tebliğ edildiğinden açıkça bahsedilmemiştir. Ayrıca davalı şahıs olduğundan İTO kayıtlarında adresi de bulunmamaktadır. Arabulucuk tutanağını düzenleyen Av. Arb. ... ile davalı arasında mail üzerinden kurulan iletişimde "Belirtilen sayılı dosyayla ilgili ekte gönderilen ... Kargo ... barkod nolu evrakı uyarınca başvuru formunda belirtilen adrese davet mektubu gönderilmiş ise de, evrak tarafıma iade gelmiş,karşı taraf ...’un başkaca adres veya telefon numarası da tespit edilememiştir." şeklinde davet mektubunun iade edildiği ifade edilmiştir. İstinafa konu eldeki dava ile benzerlik gösteren emsal davada başvurucu Avukat dilekçesinde özetle; dava ava şartı arabuluculuk sürecinde aleyhine başvuru yapılan tarafa gönderilen davet mektubunun iade edilmesi ve arabulucunun faaliyetine devam ederek anlaşamama tutanağı düzenlenmesi hâlinde, bu hususun davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesini gerektirip gerektirmediği noktasında Sakarya Bölge Adliye Mahkemesinin farklı Hukuk Dairelerince farklı yönde kararlar verildiğini; uyuşmazlık konusu davalardan ilkinde İlk Derece Mahkemesince feshin geçersizliği ve davacının işe iadesi yönünde hüküm kurulması üzerine davalının, taraflar arasındaki uyuşmazlık nedeniyle yapılan arabuluculuk görüşmesi ile ilgili kendilerine ulaşan yazılı ya da sözlü bir bildirim bulunmadığı, arabulucunun üzerine düşen gerekli bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu nedenle arabuluculuk sürecine katılamadıkları, tüm sürecin kanuna aykırı olduğu ve dava şartının gerçekleşmediği iddiası ile istinaf yoluna başvurduğunu, Sakarya Bölge Adliyesi Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nin 21.12.2021 tarihli, 2021/1110 Esas, 2021/1816 Karar sayılı ilâmı ile, arabulucunun sunduğu 08/06/2020 tarihli dilekçe ekinde kargo ile davalı tarafa gönderilen davet mektubunun iade edildiğine dair belgelerin bulunduğu, somut olayda davalı taraf usulüne uygun olarak görüşmelere davet edilmeden ve iletişim sağlanmadan arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği, bu hâlde arabuluculuk dava şartının gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığını; benzer bir olayda Düzce 1. İş Mahkemesinin 19/04/2019 tarihli, 2019/318 Esas ve 2019/169 Karar sayılı ilâmı ile aynı gerekçelerle davanın usulden reddine karar verilmesi üzerine, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 12/02/2020 tarihli, 2020/214 Esas, 2020/149 Karar sayılı ilâmı ile; arabulucu tarafından davalıların arabuluculuk başvuru formunda belirtilen adreslerine görüşme gün ve saatini belirtir davet mektuplarının kargo yoluyla gönderildiği ancak gönderilerin iade edildiği, başvuru formunda belirtilen telefon numarasından da şirketlere ulaşım sağlanamadığı ve tarafların gelmemesi nedeniyle anlaşma sağlanamadığının belirtildiği, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3 üncü maddesinin sekizinci fıkrasına göre arabulucunun Büro tarafından kendisine verilen iletişim bilgilerini esas alarak bu bilgilere göre taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek ile sorumlu sorumlu olduğu, ihtiyaç duyulduğunda kendisine verilen iletişim bilgileri dışında kendi imkanlarıyla ek araştırmalar da yapabileceği, yapılacak davetin, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine tabi olmadığı, somut olayda arabuluculuk tutanaklarında işverenin toplantıdan hangi usullerle haberdar edildiğine dair bilgilere yer verilmekle birlikte, tebliğ belgelerinin dava dosyası içeriğinde bulunmadığı, ancak bir an için işverenin usulüne uyun olarak toplantıya davet edilmediği kabul edilse dahi, taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek arabulucunun sorumluluğunda olduğundan bu hâlde işçiye yükletilebilecek bir kusurdan söz edilemeyeceği, işçinin dava açmadan önce, Kanun hükmüne uygun olarak arabulucuya başvurup sürecin sonlanmasını beklemek suretiyle yükümlülüğünü yerine getirdiği, arabulucuya başvurulmuş olma dava şartının gerçekleşmediğinin söylenemeyeceği, İlk Derece Mahkemesince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verdiğini, böylece Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri kararları arasında arabuluculuk sürecinde arabulucunun yaptığı yahut yapmadığı işlemlerden kaynaklı olarak ortaya çıkan uyuşmazlık hakkında içtihat farklılığı oluştuğunu beyan ederek uyuşmazlığın 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca giderilmesini talep etmişir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi istemine dair 26/04/2022 tarih, 2022/3398 Esas ve 2022/5294 Karar sayılı kararı ile; arabuluculuğa başvuran tarafın sürece ilişkin tek yükümlülüğünün kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna vermekten ibaret olduğu, başvuru ile başlayan arabuluculuk sürecinde, tarafların iletişim bilgilerini temin ederek onları her türlü iletişim vasıtasını kullanarak toplantıya davet etmek ve bu aşamaları belgelendirmek tamamen arabuluculuk bürosu ile arabulucunun sorumluluğu kapsamındadır. Belirtmek gerekir ki, Kanun’da arabulucunun bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlayacağı ifade edilmiş ise de tarafları toplantıya davet için özel bir usul öngörülmemiştir. Bu anlamda toplantıya davetin 7201 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığı açıktır. Ancak arabulucunun tarafları toplantıya davet etme sorumluluğunu usulüne uygun olarak yerine getirdiğini ispatlayabilmesi için yapılan işlemleri belgelendirmesi yerinde olacaktır. Kanun hükmünde açıkça arabulucunun yerine getirmesi gerektiği belirtilen davet işleminin usulüne uygun olarak yerine getirilmemesi hâlinde, arabuluculuk faaliyetinin de usulüne uygun olarak yürütülmediği ve arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği sonucuna varmak amacı aşan bir yorum olacağı, 7036 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin gerekçesinde açıkça; “Maddenin onbirinci fıkrasında arabulucunun, arabuluculuk faaliyetini sona erdireceği haller düzenlenmektedir. Buna göre taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyeti sona erdirilecektir. Arabulucu, belirtilen hallerde son tutanağı düzenleyecek ve durumu derhal arabuluculuk bürosuna bildirecektir. Büro tarafından kendisine verilen iletişim bilgileri itibarıyla araştırma yapmak ve taraflara ulaşmaya çalışmak arabulucunun sorumluluğundadır. Arabulucu bu adreslere tam anlamıyla ulaşmaksızın taraflara ulaşılamadığı gerekçesiyle faaliyeti sonlandırdığında, mahkemece bu iletişim adreslerinin doğru olduğu ve bu adreslerden taraflara ulaşılabileceği tespit edilse bile dosya yeniden arabulucuya iade edilmemeli ve mahkemece dava görülmeye devam edilmelidir.” ifadelerine yer verilmesi karşısında, kanun koyucunun amacının da arabuluculuk faaliyetini geçersiz kılmak olmadığının anlaşıldığı, dava şartı olarak arabuluculukta zorunlu olan unsurun, arabuluculuğa başvurmak olduğu, arabuluculuğa başvuran tarafın, arabulucunun araştırma ve davet yükümlülüğünü usulüne uygun olarak yerine getirmemesinin sonuçlarına katlanmasını beklemenin mahkemeye erişim hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandırılması sonucunu yaratacağı, Kanun’da açıkça arabulucuya başvuran tarafın elinde olması hâlinde karşı tarafa ait bilgileri büroya vermesi gerektiği ifade edildiğine göre, arabulucunun sorumluluğunu yerine getirmemiş olması sebebiyle arabuluculuk dava şartının gerçekleşmediğini kabul etmenin Kanun’da öngörülmeyen bir yükümlülüğün sonuçlarından başvuran tarafın sorumlu tutulması anlamına geleceği, böyle bir kabul şeklinin başvuranın hak aramasını aşırı derecede zorlaştıracağı ve hakkın özüne zarar vereceğinin açık olduğu, tarafların iletişim bilgilerini temin etme, gerektiği takdirde bu konuda araştırma yapma, tarafları her türlü iletişim vasıtasını kullanarak toplantıya davet etme ve bu aşamaları belgelendirme konusunda arabulucuya açık bir sorumluluk yüklendiği, Kanun’da arabuluculuk faaliyetinin en önemli parçası olan arabulucular ile ilgili oldukça detaylı hükümlere yer verildiği, arabulucunun arabuluculuk faaliyeti sırasında uyması gereken kurallara uymaması yahut sorumluluklarını yerine getirmemesinin arabulucu açısından doğuracağı sonuçlar Kanunda ayrıntılı olarak düzenlendiğine göre arabulucunun kusuru sebebiyle arabuluculuk toplantısından haberdar olmadığını iddia eden tarafın açıklanan kanuni düzenlemeler çerçevesinde hak arama hürriyetini kullanabileceği konusunda tereddütün olmaması gerektiği gerekçesiyle “arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk faaliyetini sonlandırması hâlinde dahi 7036 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında öngörülen arabuluculuk dava şartının gerçekleşmiş sayılacağı ve davanın usulden reddine karar verilemeyeceğine" karar vermiştir. Taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek arabulucunun sorumluluğunda olduğundan, arabulucu tarafından davalı iş sahibinin usulünce toplantıya davet edilmediği somut uyuşmazlıkta davacıya yükletilebilecek bir kusurun varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmiştir. Zira, davacı yüklenici dava açmadan önce, kanun hükmüne uygun olarak arabulucuya başvurmuş ve sürecin sonlanmasını beklemek suretiyle yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Bu nedenle Dairemizce, arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk sürecini sonlandırması ihtimalinde "arabulucuya başvurulmuş olma" dava şartının gerçekleşmediğinin söylenemeyeceği kabul edilmiştir. Aksi yöndeki bir kabulün, hak arama özgürlüğünü aşırı derecede zorlaştıracağı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kanuni düzenlemenin iptali istemiyle açılan davaya ilişkin 11.07.2018 tarihli ve 2017/178 esas, 2018/82 karar sayılı kararında, düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğu kabul edilmiş, ancak "Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez" şeklinde gerekçeyle bir çeşit sınırlama getirmiştir. (AYM, 2017/178 E., 2018/82 K. § 24). O halde yapılan bu açıklamalar ve yukarıda anılan kararlar ışığında istinaf incelemesine konu eldeki davada, davalı yan usulünce toplantıya davet edilmemesine rağmen arabuluculuk dava şartının gerçekleştiğinin kabulü gerekmiştir. Dairemizce davacı vekilinin uyuşmazlığın yabancı para cinsinden olduğu durumlarda yapılan işlemlerin işlem tarihindeki döviz kuru esas alınarak yapılması gerektiği yönündeki itirazının incelenmesinde; uyuşmazlık konusu alacak miktarının dolar kuru üzerinden tespitinin yapıldığı hallerde TBK'nın 99.maddesi uyarınca yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklının bu alacağını aynen vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre ülke parası ile ödenmesini isteyebileceği kabul edilmiştir. Bu nedenle mahkeme kararında " dava değerinin ıslah edildiği anlaşılmış ise de Yargıtay'ın yerleşik uygulaması gereği somut olayda davacının kısmi dava tarihi itibari ile talep edebileceği asıl alacak miktarının yabancı para cinsi üzerinden hesaplanması, akabinde kısmi dava tarihi itibari ile asıl alacak tutarının TL'ye çevirme işleminin tamamlanması gerekmekte olup" şeklinde değerlendirme yapılarak dolar kurunun ıslah tarihindeki değeri üzerinden değil dava tarihindeki karşılığı üzerinden hesaplama yapılması gerektiği açık bir şekilde ifade edilmiştir. Ayrıca davacılar dava dilekçesinde harca esas değer kısmında ve netice-i taleplerinde dava değerini Türk Lirası üzerinden şimdilik 100.000,00 TL olarak belirlemişlerdir. Bu nedenle davacı tarafın bu yöndeki istinaf taleplerinin de reddi gerekmektedir. Davacı vekilinin mazeretsiz olarak arabuluculuk sürecine katılmayan davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği yönündeki itirazının incelenmesinde; 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18A/11 uyarınca "Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır." Anılan madde hükmünde gelmeyen taraf lehine vekalet ücreti hükmedilmeme şartı olarak geçerli bir mazeret sunulmaması hali gösterilmiş olup, bunun için toplantı tutanağın usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekmekte olup, yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davalı yana usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş bir arabulucu toplantı tutanağı ya da çağrı kağıdı bulunmamaktadır. O halde mahkemece karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesinde düzenlenen “Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.” hükmü uyarınca davada kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine reddedilen dava değeri üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/03/2022 tarih ve 2019/614 Esas, 2022/259 Karar sayılı kararında ve 09/09/2022 tarihli Ek kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken toplam 359,80 TL (179,90 TL asıl karar, 179,90 ek karar) istinaf karar harcından peşin alınan toplam 161,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 198,40 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 19/01/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.