T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/3051
KARAR NO: 2023/22
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/11/2022
NUMARASI: 2020/197 Esas (Derdest)
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 11/01/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sırasında verilen ara kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkilleri kurmuş oldukları adi ortaklık ile karşı taraf idareden Avrupa 1. Bölge 2013 Yılı 5. Kısım Tünel İnşaatı işini ihale ile aldıklarını, bu kapsamda davalı idare ile müvekkillerinin kurduğu adi ortaklık arasında 88.188.024,00 TL bedelli birim fiyat sözleşme akdedildiğini, iş yeri teslimi 31.07.2014 tarihinde yapılan işin yapım sürecinde, sözleşme eki ihale dokümanları arasında yer alan ve delil sözleşmesi niteliğini taşıyan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası hükmü uyarınca, 7.285 metre uzunluğundaki Kemerburğaz-Ayazağa atıksu tünelinin uygulama projeleri müvekkili şirket tarafından hazırlanarak 12.03.2015 tarih ve ... sayılı kayıt yazısıyla 12.03.2015 tarihinde muhatap idare onayına sunulduğunu ve anılan uygulama projeleri davalı tarafından da onaylandığını, işin yapım sürecinde davalı idare tarafından da onaylanan Kemerburgaz-Ayazağa atıksu tünelinin uygulama projelerinde yer alan tünel güzergâhı taş ocakları sahasından geçmekte olduğundan, davalı idare de taş ocağı sahiplerinden muvafakatname alamadığından, uygulama projeleri anılan işin sözleşme ekleri arasında yer alan ve delil sözleşmesi niteliğini taşıyan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12. maddesinin 4. fıkrası hükmüne dayalı olarak ilki 18.10.2016 tarihinde ikincisi 05.05.2017 tarihinde olmak üzere davalı idare tarafından iki kez revize edildiğini, müvekkili şirket davalı idare tarafından revize edilen projeler ile ilgili görüşlerini 11.11.2016 tarih, 608822 kayıt numaralı ve 16.07.2018 tarih ... kayıt numaralı yazılarla davalı idareye bildirdiğini, uygulama projelerinde yapılmış olan bu değişiklik sonucunda; sözleşme eki ihale dokümanları arasında bulunan Kemerburgaz- Ayazağa tünelinin kesin projeleri ile muhatap idare tarafından onaylanan revize güzergâh uygulama projeleri karşılaştırıldığında değişiklikler ortaya çıktığını, proje revizyonundan dolayı tünel boyunda 1.053 metre (8.338 m-7.285 m) uzama meydana geldiğini, işletme şaftı sayısı azalmakla birlikte, işletme şaftları arası mesafenin uzadığını, kurp sayısının arttığını ve kurp çapları azalarak kurp dönüşlerinin keskinleştiğini, bunun sonucunda mevcut TBM makinesinin etkin ve verimli bir şekilde işletilmemesi tehlikesinin ortaya çıktığını, iki şaft arasında açılacak tünel boylarının uzaması, kurp sayılarının artması ve kurp dönüşlerinin keskinleşmesi nedenleriyle; TBM makinasıyla açılan/açılacak tünelin yapım süresi 1,59 kat arttığını, bu nedenle tünel açımında çalışacak işçilik miktarının da aynı oranda ilave olarak arttığını, kazıdan çıkardığı malzemenin(kazıdığı hafriyatın) işletme şaftına nakliye süresinin o oranda artacağından dolayı mazot tüketimi miktarının arttığını, çalışmalarının yapılabilmesi için aydınlatılması gereken mesafede uzadığından elektrik tüketiminin ilave olarak arttığını, kesici disklerin sarfiyatının arttığını, iki şaft arasında açılacak tünel içerisinde kullanılacak travers miktarının(montaj parçalarıyla birlikte) 2715 Adetten 1413 adet daha artarak 4128 metreye çıktığını, kullanılacak ray miktarı 108,6 tondan 56,52 ton daha artarak 165,12 tona çıktığını, enerji kablosu miktarının 2750 metreden 1423 metre daha artarak 4173 metreye çıktığını, aydınlatma kablosu miktarının 2750 metreden 1423 metre daha artarak 4173 metreye çıktığını, 3 parmak çelik su borusu miktarı 8250 metreden 4269 metre daha artarak 12519 metreye çıktığını, davalı idare tarafından projenin tek taraflı değiştirilmesi ile işin uzadığını ve uzadığı dönemde idare tarafından müvekkillerinin üstlendiği işle benzer mahiyette farklı projelerin başka yüklenicilere yaptırıldığını, davalı idare bu süreçte benzer mahiyette sayılan projeleri teklif usulü olarak yüklenicilere verdiğini ve verilen bu işlerdeki fiyat ile müvekkilinin üstlendiği işte belirlenen fiyatın bariz olarak farklılık gösterdiğini, projedeki değişiklik ve buna bağlı olan süre uzamasının sadece idare kaynaklı olduğunu, davalı idarenin buna bağlı olarak sözleşmenin bedelini de revize etmesi gerektiğini, ancak davalı idare müvekkilinin zararına sebebiyet verdiğini, müvekkilinin zararının ivedilikle tespit edilmesi gerektiğini, söz konusu hususta tespit talebinin reddedilmesi sebebiyle arabuluculuk başvurusu yapıldığını ancak davalı idare tarafından uzlaşmaya yanaşılmadığını belirterek, delil tespiti mahiyetinde keşif kararı verilmesini ve müvekkilinin dava konusu edilen zararlarının tespit edilmesini, davanın kabulü ile davalı idare tarafından tek taraflı olarak yapılan değişiklik sebebiyle müvekkillerinin aleyhine gelişen menfi ve müspet zarar ve maliyetlerin fazlaya ilişkin her türlü hakkımız saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000 TL'sinin avans faizi davalıdan tazmini ile tarafına ödenmesini talep etmiştir.Davalı vekili, Revize projeye sözleşmede belirtilen sürede itiraz edilmediğini, açık ihale usulü ihale edilen ve teklif birim fiyatlı sözleşme imzalanan işte sonradan birim fiyatların değiştirilemeyeceğini, yüklenicinin sözleşmede belirtilen işin tanımına uygun ekipman bulundurmadığından kaynaklı gecikmeden kendisinin sorumlu olduğunu, proje değişikliğinden dolayı yükleniciye sözleşme hükümleri dahilinde iş artışı verildiğini, yüklenicinin iddialarından tamamen kendisinin sorumlu olduğu ve taleplerinin sözleşme ve ilgili kanunlar çerçevesinde değerlendirilemeyeceğinin belirtildiğini, idaremizin dava konusu sözleşme ile ilgili işlemleri yürürlükteki kanun, ilgili mevzuat, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olduğunu, kamunun hak ve menfaatleri gözetilerek belirtilen hükümler çerçevesinde uygulama yapıldığını, esasen temerrüt şartlarının da oluşmadığını, bu sebeplerle temerrüt faizi talep edilemeyeceğini, bu şartlarda esasa itirazı birlikte davacı alacaklının fer 'i taleplerine de itiraz ettiklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili tarafından şantiyenin boşaltılması işlemlerin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı talep edilmiştir. Mahkemece 10/11/2022 tarihli ara karar ile, kesin teminat mektuplarının mahiyeti gereği ve ayrıca en son heyet raporu çoğunluk görüşüne göre yaklaşık ispat yerine getirilmediği gerekçesiyle, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkemenin 17/11/2022 tarihli duruşma ara kararında, müvekkili şirketin, gerçekleştirdiği tünele gelen suları düzenli olarak tahliye etmekte olup, şantiyenin boşaltılması halinde tünelde yapılan imalatlar ve sahada mevcut makine/ekipman su altında kalacak, huzurdaki uyuşmazlığın çözümü açısından zaruri nitelikteki deliller telafisi imkansız biçimde kaybolacak ve yerinde keşif yapılma imkanı tamamen ortadan kalkacaktır' gerekçesiyle şantiyenin boşaltılması işlemlerinin önlenmesi için tedbir kararı verilmesi talep edilmiş ise de; ticari hayatın gereği olarak tünele gelen suların boşaltılmasının davalı idarece başkaca şirketlere yaptırılacağı, ihtilafın çözümünde belge ve hakedişlere yansıyanlar dışında keşfen tespiti gerekli hangi hususun gerektiğinin talepte somutlaştırılmadığı, bu somutlaştırma yapılarak her zaman delil tespiti istenebileceği, zaten arada İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/357 D.iş sayılı dosyasında bu şekilde tespitin de yapıldığı anlaşılmakla, tedbir kararının yaklaşık ispat yerine getirilmediğinden reddine karar verilmiştir.Davacı vekili 24/11/2022 tarihli istinaf dilekçesinde, şantiyenin boşaltılmasının önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir talebinin 17.11.2022 tarihli duruşmada reddedildiğini, somut olayda ihtiyati tedbir koşullarının sağlandığını, davalı idarece tünele dolan suların boşaltılması işleminin başkaca şirketlere yaptırılacağı noktasında herhangi bir verinin olmadığını, kaldı ki kamu kurumu olan davalı idarenin bu işlemi ilgili mevzuat kuralları doğrultusunda yapması gerektiğini, gerekli ihale ya da hizmet temini sürecindeki gecikmenin delillerin kaybolması sonucunu doğurabileceğini, mahkemenin ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin ilk gerekçesinin ticari hayatın gereği olarak tünele dolan suların boşaltılması işleminin davalı idarece zaten başka şirketlere yaptırılacağı şeklinde olduğunu, halbuki davalı idarenin bu hizmetin temin edilmesine yönelik herhangi bir işlemine ilişkin dosyada bir belge ya da bilgi olmadığını, davalı idare bir kamu kurumu olduğunu, bu hizmeti belirli kurallar dairesinde temin etmesi gerektiğini, somut olayda İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/615 Esas sayılı dosya ile işbu dosyanın birleştirildiğini, birleşen 2021/615 Esas sayılı dosyada öne sürülen talepler ve davalı idarenin iddiaları yönüyle, müvekkili şirket tarafından fiilen gerçekleştirilen imalatların tespitinin önem taşıdığını, birtakım imalatların sözleşmeye uygunluğu yönüyle ihtilaf bulunduğunu, müvekkili şirketin taleplerinden birisinin de yapılmasına rağmen bedeli ödenmeyen imalatlara ilişkin alacakların tahsili olduğunu, müvekkili şirketin tazminat talepleri yönüyle şantiyedeki makine ve ekipmanın, özellikle TBM'nin incelenmesi gerektiğini, şantiyenin boşaltılması halinde makine ve ekipmanın şantiyede incelenmesinin de mümkün olmayacağını, İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesince gerçekleştirilen tespit, birleşen dosyadaki uyuşmazlıkları kapsamadığını, mahkemece ihtiyati tedbir talebine ilişkin bilirkişilerden görüş sorulduğunu, bu konuda bilirkişiler uzmanlık alanlarında olmadığı gerekçesiyle görüş beyan etmemesine rağmen ihtiyati tedbir talebinin reddedildiğini, uyuşmazlık konularının müvekkili şirket tarafından sahada gerçekleştirilen işler ve sahadaki makine/ekipman ile doğrudan bağlantı olduğunu, uyuşmazlığın esası yönüyle yerinde inceleme yapılması gerekebilecek olup, müvekkili Şirket tarafından sahanın boşaltılması halinde sağlıklı bir inceleme yapılması mümkün olmayacağını, müvekkili Şirket tarafından sahanın boşaltılması halinde gerçekleştirilen tünelin su altında kalacağını, bu durumun engellenmesi için müvekkili Şirket tarafından sahada tünele dolan sular düzenli olarak tahliye edildiğini, uyuşmazlığın çözümü açısından zaruri nitelikteki delillerin telafisi imkansız biçimde kaybolacağını, mahkemece tayin edilen bilirkişilerin keşif yapma imkanının ortadan kalkacağını, dosyalar birleşmeden önce, 3. Asliye Ticaret Mahkemesince de ihtiyati tedbir talebinin kabul edilmiş olmasının tedbir talebinin haklılığını açık biçimde gösterdiğini belirterek, İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesince 17.11.2022 tarihli duruşmada verilen, şantiyenin boşaltılmasının önlenmesine ilişkin ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararın kaldırılması ve şantiyenin boşaltılmasının önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Geçici hukuki korumalardan olan ihtiyati tedbir HMK'nın 389 vd maddelerinde düzenlenmiş olup, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir. HMK'nın 390/3 maddesine göre tedbir talep eden taraf davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Dosya içine sunulan belge ve bilgilerden davacının HMK'nın 390/3 maddesinde öngörülen yaklaşık ispat koşulunu sağladığı ve HMK'nın 389. maddesinde öngörülen tedbir şartları da mevcut olduğundan davalının ihtiyati tedbirin şartlarına ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir.HMK'nın 392. maddesinde ihtiyati tedbir talep edenin, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorunda olduğu belirtilmiş olup, yasada alınacak teminat miktarına ilişkin bir düzenleme yapılmamış bu konuda yani alınacak teminat miktarı konusunda hakime takdir hakkı bırakılmıştır. Hakim dava konusu, somut olayın özelliği, uygulanacak tedbir, tarafların iddia ve savunmaları, karşı tarafın ve 3. kişilerin tedbir nedeniyle uğraması muhtemel zarar gibi unsurları değerlendirerek teminat miktarını tarafların hak ve menfaatlerini gözeterek takdir edecektir.HMK 393/1 maddesinde, ihtiyati tedbir kararının uygulanmasının kararın verildiği tarihten itibaren 1 hafta içinde talep edilmek zorunda olduğu, aksi halde kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararının kendiliğinden kalkacağı hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında Avrupa 1.bölge 2013 yılı 5.kısım Tünel inşaatı yapılması konusunda sözleşme imzalanmış, davacı yükleniciye iş yeri 31.07.2014 tarihinde teslim edilmiştir. Davada, onaylanan proje kapsamında tünel güzergahının taş ocakları sahasından geçtiği ancak taş ocakları sahiplerinde gerekli izin alınmaması sebebiyle proje iki kez revize edildiğini, tünel boyunda 1.053 metre uzama meydana geldiği, işin maliyetinin arttığını belirterek menfi ve müsbet zararların tazmini talep edilmiş; davacı yüklenici tarafından sözleşme gereğince yapılmış olan tünele gelen suları düzenli olarak tahliye edilmesi gerektiği ve şantiyenin boşaltılması halinde tünelde yapılan imalatlar ve sahada mevcut makine ekiplerin su altında kalacak kaybolacak ve yerinde keşif yapılma imkanı tamamen ortadan kalkacağı gerekçesi ile ihtiyati tedbir talebinde bulunulmuş, mahkeme tarafından ihtiyati tedbir talebi reddedilmiştir. Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşme ve dosya kapsamı ile sunulan deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacı iddialarını yaklaşık olarak ispat etmesi gerekmekte olup, somut olayda yaklaşık ispat yerine getirilmediğinden mahkemece ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme ara kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı ... Tic. A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/11/2022 tarih ve 2020/197 Esas sayılı ara kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı ... Tic. A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince REDDİNE, 2-Alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından peşin alınan 80,70 TL'nin mahsubu ile bakiye 99,20 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1-f bendi gereğince KESİN olmak üzere 11/01/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.