T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2331
KARAR NO: 2022/1895
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/09/2019
NUMARASI: 2017/313 Esas, 2019/1097 Kara
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 10/11/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan geç ödemeden kaynaklı kur farkı alacağı ile ilave iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazimanıta talebine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, taraflar arasında KDV hariç 1.190.000,00 ABD Doları bedelli 02/05/2013 tarihli Bahçeşehir Şantiyesi Muhtelif Çelik Yapıların Projelendirme, İmalat ve Montaj İşleri Sözleşmesi ile KDV hariç 1.750.000,00 ABD Doları bedelli 16/10/2012 tarihli ... Şantiyesi Dış Cephe Çelik İşleri Sözleşmesi imzalandığını, her iki sözleşme ile üstlenilen işin, davalı tarafından yürütülen İstanbul Bahçeşehir’deki ... Projesi kapsamındaki muhtelif çelik yapılar ve dış cephe kaplama işlerine ilişkin olduğunu, işin yürütülmesi esnasında davalı şirketin müvekkili şirketten sözleşmelerde belirtilen iş kalemlerine ilaveten ek imalatlar talep ettiğini, bu ek imalatların da yapıldığını, yapılan bu ek imalatların bedelinin KDV hariç 312.784,04 ABD Doları olduğunu, ... Sözleşmesinin 6.1. maddesine göre, ödemelerin bu maddede belirtilen tarihlerde çek ile ve Bahçeşehir Sözleşmesine göre ise ödemelerin sözleşme ekinde belirtilen tarihlerde çek ile yapılacağının kararlaştırıldığını, sözleşmelerin her ikisinin de 6.2. maddesinin “Taraflar arasında imzalanan iş bu sözleşmede Türk Lirası yapılan ödemeler ödemenin yapıldığı, çekin ödendiği günkü TCMB efektif Alış kuru üzerinden dövize dönüşümü yapılır.” şeklinde olduğunu, davalı tarafça ödemelerin zamanında yapılmayıp geciktirildiğini, müvekkili şirket tarafından sözleşmelerin imzalanması ile birlikte işlerin yapımına başlandığını ve işlerin sözleşmelere uygun olarak tamamlandığını, davalı tarafça projenin tamamlamasının ardından 07/03/2016 tarihinde kesin kabul tutanağı düzenlendiğini ve bu tutanağın her iki şirketin yetkilileri tarafından imzalandığını, kesin kabul tutanağında sözleşmeler kapsamında üstlenilen işlerin, davalı tarafça herhangi bir itirazda bulunulmaksızın kabul edildiğini ve gecikme olmadığının belirtildiğini, yine kesin kabul tutanağında müvekkili şirket tarafından yapılan ancak bedeli ödenmeyen ek imalata ve bedellerine de yer verildiğini, bu bedellerin de davalı şirketçe kabul edildiğini, sözleşme bedellerinin ABD Doları olarak belirlendiğini, davalı tarafça sözleşme ödemelerinin çek ile ve Türk Lirası üzerinden yapıldığını, sözleşmelerin 6.2. maddesine göre, ödemelerin Türk Lirası üzerinden yapılması halinde bu ödemenin yapıldığı tarihteki TCMB efektif alış kuru üzerinden ABD Dolarına çevrilmesi gerektiğini, davalının müvekkili şirkete yapmış olduğu ödemelerde ödeme tarihindeki TCMB efektif satış kuru ABD Doları karşılığına yer verildiğini, yapılan ödemelerin sözleşmelerin 6.2. maddesi uyarınca ödeme tarihleri dikkate alınarak ABD Dolarına çevrilmesi neticesinde, davalı tarafından müvekkiline sözleşmeler kapsamında (takip tarihi itibari ile) 106.268,45 ABD Doları tutarında eksik ödeme yapıldığını, müvekkili şirketin davalıdan 106.268,45 ABD Doları alacaklı olduğunu, yine kesin kabul tutanağında da gösterilen ve davalı tarafça kabul edilmiş olan 142.783,62 ABD Doları ek imalat bedelinin de müvekkili şirkete ödenmediğini, müvekkili şirketin davalıdan olan toplam alacağının 249.052,07 ABD Doları olup, bu tutarın müvekkili şirketin tüm taleplere rağmen davalı tarafça ödenmemesi üzerine, müvekkili şirket tarafından davalı şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, tahsil tarihindeki Türk Lirası kur üzerinde bu tarihe kadar işleyecek kamu bankalarınca ABD Dolarına bir yıllık vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte takibin devamına ve davalı yanın icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davacı yanın üzerine düşen çelik işlerini yapmadığını, edimlerini sözleşmeye uygun şekilde sürelerinde yerine getirmediğini, yapılan işin taraflara teslim edilen projeler ile karşılaştırıldığında yanlış ve hatalı olduğunu, yapılan mevcut çelik işlerinde pek çok eksiklik, kusur ve ayıp bulunduğunu, bu eksiklerin şifaen davacı tarafa iletilmesine rağmen davacı yanca bu eksikliklerin giderilmediğini, davacının yapmış olduğu imalat hataları nedeniyle işin halen bitirilmediğini, Bahçeşehir Sözleşmesinin "ödemeler" başlıklı 6.1.4. maddesinin "...Yabancı para birimi üzerinden tespit edilen pozların ödemelerinde hakediş tarihindeki TC Merkez Bankası Döviz Alış Kuru esas alınacaktır." şeklinde düzenlendiğini, buna göre davacının talep edebileceği miktarın ancak hakediş tarihindeki TC Merkez Bankası Döviz Alış Kuruna göre belirlenen bedel olduğunu, davacı tarafça icra takibinde bu hususun göz ardı edilerek fiili ödeme günündeki TL karşılığı olarak talep edildiğini, ancak ilgili hakedişlere ilişkin olarak yapılan ödemelerin sözleşme gereğince hakediş günü TC Merkez Bankası Döviz Alış Kuru üzerinden hesaplanan bedellerle ödendiğini, müvekkili firmanın iddia edildiği gibi kur farkından kaynaklanan bir borcu bulunmadığını, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir borç bulunsa dahi talep edilecek olan bedelin fiili ödeme günündeki kur üzerinden değil, hakediş tarihindeki bedel üzerinden hesaplanması gerektiğini,tarafların tacir olup, ilgili sözleşme kapsamında basiretli bir tacir gibi davranmaları ve imzalamış oldukları sözleşmeye uygun şekilde edimlerini ifa edip karşı taraftan da bunu beklemeleri, sözleşme hükümleri çerçevesinde taleplerde bulunmaları gerektiğini, davacının sözleşmenin ilgili maddesine uygun olmayan taleplerinin kabulünün hukuka alenen aykırı olduğunu, müvekkili firmanın davacıdan hiçbir ilave iş talebinde bulunmadığını, kaldı ki davacı tarafça da taraflarına ilave iş talep edildiğini gösterir hiçbir delil sunulamadığını, kendi sorumluluğunda olan işlerin yapıldığını ve bu işlere ilave olarak ek işler için sipariş verildiğini ve tamamlandığını iddia ederek kendince düzenlemiş olduğu faturaları takibe dayanak olarak gösterdiğini, tarafların tacir oldukları da göz önüne alındığında ek ilave iş talep edilse idi bu hususun yazılı yapılması ve bu hususa ilişkin tarafların onaylarının olması gerektiğinin sözleşme gereği de olduğunu, ancak müvekkili firma tarafınca ilave iş yapılması talep edilmemesinin yanında böyle bir ilave işe onay da verilmediğini, davacının sözleşmede yer alan ilgili maddeye de aykırı olarak varolmayan bir borca istinaden icra takibi yapması ve ardından eldeki davayı açmasının MK'nın 2.maddesi kapsamında yer alan iyiniyet halleri ve dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, sözleşmelerin 6.2.maddesinde Türk Lirası ile ödeme yapıldığı, çeklerin ödendiği günkü TCMB efektif alış kuru üzerinden dövize dönüşümünün yapılacağının düzenlendiği, geçici ve kesin kabul tutanaklarının taraflarca itirazsız olarak imzalandığı, buna göre davacı yüklenici şirketin sözleşme konusu işleri ve ilave işleri yapmış olduğu sonucuna varıldığı, E blokun davacının işyerinden ayrılması sonucunda yapıldığı, bu nedenle kesin kabul tutanağında E blok ile ilgili imalat kaleminin hesaptan düşürülmesi gerektiği, buna göre davacının yaptığı imalat tutarının; 10/01/2016 tarihli sözleşme kapsamında 1.863.332,00 Dolar, 02/05/2013 tarihli sözleşme kapsamında 1.190.000,00 Dolar ve 12 kalem ek işler ile ilgili KDV dahil 3.771.416,43 Dolar olduğu,02/05/2013 tarihli sözleşmede ana imalat kalemlerinin açıklanmasında galvanizli malzeme kullanacağının yazılı olduğu, mahallinde yapılan incelemede bağlantı cıvatalarında paslanma tespit edildiği, bu durumda mevcut cıvata sisteminin projesine uygun hale getirilmesi gerektiğini, cıvata bedellerinin en fazla imalat bedelinin %1'i kadar olabileceği, söküp takma için de %1 kesilmesi halinde cıvatalar nedeniyle davacı yanın hakedişinden %2 oranında kesinti yapılmasının uygun olacağı, bazı ek levhalarda ve köprülerde de benzer durumun söz konusu olduğu, bağ levhalarının yerinden kalkmış durumda olduğu, bu olumsuzluklar nedeniyle de yüklenici hakedişinden %0,5 oranında kesinti yapılmasının uygun olacağı, buna göre yapılan toplam imalat tutarının 3.196.115,62 USD olduğu, %2,5 kesinti yapılmasından sonra KDV'li toplamın 3.677.131,02 USD olduğu, sözleşmelerin 6.2.maddesine göre, Türk Lirası ile yapılan ödemelerin ödeme yapıldığı, tarihteki veya çeklerin ödendiği gündeki Merkez Bankası alış kuru üzerinden dolara çevrilmesi gerektiği, yapılan ödemelere ve Merkez Bankası döviz kuruna göre yapılan ödemelerin Türk Lirası bazında 6.806.566,00 TL ve ABD doları bazında ise 3.487.840,45 ABD Doları olduğu, davacı yüklenicinin hakedişinin KDV dahil 3.677.131,02 ABD Doları olduğu, buna göre davacıya yapılan ödemelerin mahsubundan sonra (3.677.131,02ABD Doları - 3.487.840,45 ABD Doları) davacının KDV dahil 189.290,57 ABD Doları talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 189.290,57 ABD Doları asıl alacak için yaptığı itirazın iptaline, bu miktar asıl alacağın takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca bir yıl vadeli USD mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faizi uygulamak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre davacının işini süresinde ve gereği gibi yapmadığını, davacının ispat etmesi gereken yapılan ek işlerden hiç birisini ispat edemediğini, bilirkişilerin yapılan işi irdelemediklerini, bilirkişilerin geçici ve kesin kabul tutanaklarının taraflarca itirazsız şekilde imzalandığı sonucundan hareketle, davacı yüklenicinin sözleşme konusu işleri yaptığı sonucuna vardıklarını, ancak müvekkilinin ilave bir iş için böyle bir hakkediş imzalamadığını, imzalanan hakkedişlerin de sözleşme hükümlerine göre kesin kabul olmadığını, sözleşmenin 5.1. Maddesindeki düzenlemenin “.... Adı geçen işlerin Sözleşme Bedeli, Sözleşme şartları, Şartnameler, Projeler, Keşif Özeti ve Sözleşme Eklerine uygun olarak tam ve noksansız, hatasız, kusursuz, hukuki ve maddi ayıpsız olarak yapılması ve teslim edilmesi şartıyla 1.750.000,00 ABD Dolarıdır" şeklinde olduğunu, bu bedelin de işin ayıpsız yapılması kaydı ile belirlendiğini, davacının işi eksik ve ayıplı yaptığının geçici kabul tutanaklarında belirtildiğini, davacının E bloğu da yapmadığını, bu hususun kendileri tarafından da kabul edildiğini, diğer yapılan bloklardaki işlerin sözleşmedeki işten fazla olmadığını, defter incelemelerinde davacının 192.232,86 TL ilave işler faturalarının hiç bir sekilde kayda alınmadığını, davacının faturalarında bahsettiği iş ve kalemlerin zaten sözleşme gereği hesaplanan metajlar içinde yer aldığını, ilave yapılan bir iş de olmadığını, ayrıca bilirkişinin geçici kabul tutanaklarını kontrol etmediğini, geçici kabul tutanaklarında tüm eksikliklerin yer aldığını, davacı ile kesin kabul yapılmadığını, ancak yapılmış gibi yazıldığını, geçici kabul tutanaklarına bakıldığında hiç bir tutanakta ek iş bedeli olarak yazan 192.232,86 TL' lik faturadaki işlerin yapıldığına dair bir tutanak veya ibare bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşme gereği olan işlerin yer aldığını, bu işlerin de eksik yapıldığının belirtildiğini, tüm tutanaklar incelendiğinde bu faturadaki işin yapıldığına dair bir tutulmuş bir tutanak olmadığını, bilirkişinin bu sonuca nereden ulaşıldığının anlaşılamadığını, sözleşmede işin tesliminin 30/08/2013 tarihinde yapılacağının kararlaştırıldığını, geçici kabul tutanaklarına bakıldığında söz konusu işin bu tarihte bitirilmediğinin açık olduğunu, davacının üzerine düşen çelik işlerini yapmadığını, edimlerini sözleşmeye uygun şekilde sürelerinde yerine getirmediğini, yapılan işin taraflara teslim edilen projeler ile karşılaştırıldığında eksik ve ayıplı olduğunun ortada olduğunu, sözleşmenin 19.2. Maddesinde "....İşin süresinde teslim edilememesi halinde geciken her takvim günü için iş sözleşme ekinde bulunan sözleşme bedelinin %0,2'si kadar günlük gecikme cezası kesilecek olup, ceza miktarı iş bedeli değişse bile günlük 3.000,00 TL'den az olamaz. ..."dendiğini, buna göre işin ortalama yapılan son işe göre gecikmesinin 180 gün olduğunu, maksimum ceza kesilebilecek miktar 3.000,00 TL olduğundan 18 x 3.090 TL= 540.000,00 TL müvekkilinin cezai şart alacağının bulunduğunu, bu bakımdan da davacının müvekkilinden alacaklı değil borçlu olduğunu, davacının ayıptan doğan sorumluluğunun bulunmadığı iddia edilse de, sonradan tespit edilen ayıplarda davacının sorumluluğunun devam ettiğini, yapılmış olan mevcut çelik işlerinde pek çok eksiklik, kusur ve ayıp bulunduğunu, bu eksikliklerin davacı tarafa şifaen bildirilmesine rağmen mevcut durumda dahi davacının bu eksiklikleri giderilmediğini, davacının yapmış olduğu imalat hataları nedeniyle hala işin bitirilmediğini, davacı yanca sözleşmenin 6.1.4. ödemeler maddesinin mevcut durumda uygulanmadığını iddia etse dahi mevcut durumda yapılmış olan pozlar için ilgili maddenin uygulanmadığını, buna göre de davacının talep edebileceği miktarın ancak hak ediş tarihindeki TC Merkez Bankası Döviz Alış Kuruna göre belirlenen bedel olup, davacı tarafın icra takibinde bu hususu göz ardı ettiğini ve fiili ödeme günündeki TL karşılığı olarak talep edildiğini, ancak ilgili hakedişlere ilişkin olarak yapılan ödemelerin sözleşme gereğince yapılan pozlar hakediş günü TC Merkez Bankası Döviz Alış Kuru üzerinden hesaplanan bedellerle ödendiğini, ilgili sözleşme kapsamında uygulama alanı bulacak olan maddenin poz ödemeleri sebebiyle 6.1.2 olduğunu, müvekkili firmanın iddia edildiği gibi kur farkından kaynaklanan bir borcu bulunmadığını hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir borç bulunsa dahi talep edilecek olan bedelin fiili ödeme günündeki kur üzerinden değil, hakediş tarihindeki bedel üzerinden hesaplanması gerektiğini, tüm bunların yanı sıra müvekkili firmanın yapmış olduğu ödemelerin ticari defterler, hesap hareketleri, cari hesap dökümü incelendiğinde müvekkili firmanın iddia edilenin aksine borçlu olmadığının ortaya çıkacağını bilirkişice burada kurlara dikkat edilmediğini, davacı yanın faturalarını TL üzerinden kestiğinden bunları döviz bazında talep etmesine imkan bulunmadığını, TL kesilen bir faturadan döviz bazında alacak talep edilmesinin mümkün olmadığını, davacı firmanın müvekkili firma tarafınca ilave işler talep edildiğini iddia etmekteyse de bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, müvekkili firmanın davacıdan hiçbir ilave iş talebinde bulunmadığını, kaldı ki davacı tarafın da taraflarınca ilave iş talep edildiğini gösterir hiçbir delil sunamadığını, kabul tutanaklarında yer alan kalemlerin ilave işler olmayıp, sözleşme kapsamında kararlaştırılınış işler olduğunu, tarafların tacir oldukları da göz önüne alındığında ek ilave iş talep edilirse bu hususun yazılı yapılması gerekliğinin sözleşme kapsamında yer aldığını, dosya kapsamında tespit edilen ayıplı imalatlar için Küçükçekmece 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/86 D. İş sayılı tespit dosyasında aynı ayıplı yer için tespitin sonuç bölümünün bilirkişi tarafından "Kök raporda tespit edilen ve gizli ayıp kapsamında değerlendirilen 2 adet sözleşme kapsamındaki eksik-kusurlu işlerin, malzeme, işçilik kusurlarından meydana gelmiş olduğu, eksik-kusurların giderilmesi bedelinin hak ve nefaset kapsamında toplam bedeli rapor içerisinde detaylı bir şekilde hesap edilmiş olup, toplamın 625,62 ABD Doları olabileceği tespit ve hesap edilmiştir." şeklinde olduğunu, bu nedenle davanın tümden reddinin gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 2 adet sözleşme imzalanmış olup; ilki KDV hariç 1.750.000,00 ABD Doları bedelli 16/10/2012 tarihli ... Şantiyesi Dış Cephe Çelik İşleri Sözleşmesi, ikincisi ise; KDV hariç 1.190.000,00 ABD Doları bedelli 02/05/2013 tarihli Bahçeşehir Şantiyesi Muhtelif Çelik Yapıların Projelendirme, İmalat ve Montaj İşleri Sözleşmesi'dir. Bu sözleşmeler ile davacı yüklenici sıfatıyla, davalı tarafından yürütülen İstanbul Bahçeşehir’deki ... Projesi kapsamındaki muhtelif çelik yapılar ve dış cephe kaplama işlerini yapmayı üstlenmiştir.Her iki sözleşmenin "Ödeme Şartları" başlıklı 6.1.4. maddesinde; yabancı para birimi üzerinden tespit edilen pozların ödemelerinde hakediş tarihindeki TC Merkez Bankası Döviz alış kurnun esas alınacağı, 6.2. Maddesinde; taraflar arasında imzalanan bu sözleşmelerde Türk Lirası yapılan ödemelerin ödemenin yapıldığı, çekin ödendiği günkü TCMB efektif alış kuru üzerinden döviz dönüşümü yapılacağı kararlaştırılmıştır.Davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında; taraflar arasında akdedilen ... Şantiye Dış Cephe ÇeLik İşleri Sözleşmesi Ve Bahçeşehir Şantiyesi Muhtelif Çelik Yapıların Projelendirme İmalat Ve Montaj İşleri Sözleşmesi'ne istinaden 142.783,62 USD ilave iş bedeli ile 106.268,45 USD sözleşmeden doğan alacak (döviz kur farkı) olmak üzere toplam 249.052,07 USD alacağın tahsili için ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu akabinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Eldeki davada çözümlenmesi gerekin öncelikli uyuşmazlık; iş bedeli alacağının hesaplanmasında Bahçeşehir Sözleşmesinin 6.1.4. maddesi uyarınca hakediş tarihindeki kur üzerinden mi döviz dönüşümünün yapılacağı, yoksa sözleşmenin 6.2. Maddesinde düzenlendiği şekilde, Türk Lirası yapılan ödemelerin ödemenin yapıldığı, çekin ödendiği günkü TCMB efektif alış kuru üzerinden mi döviz dönüşümünün yapılacağı noktasında toplanmaktadır.Davacı yan, icra takibinde ilave iş bedeli alacağı yanında döviz dönüşümünde 6.2.maddenin uygulanması gerektiğini ileri sürerek aradaki farkı da talep etmiş, davalı ise kur farkından kaynaklanan alacak talebinin haksız olduğunu, iş bedeli ödemelerinin sözleşmenin 6.1.4 maddesine uygun yapıldığını savunmuştur.Dosyadaki ödeme belgelerinin incelenmesinde, davalı yan ödemelerinin Türk Lirası üzerinden yapıldığı tespit edilmiştir. Sözleşmelerin 6.1.4. maddesinin ilgili kısmı “…Yabancı para birimi üzerinden tesbit edilen pozların ödemelerinde hakkediş tarihindeki TC Merkez Bankası Döviz Alış Kuru esas alınacaktır” şeklindedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere ilgili madde, yalnızca yabancı para üzerinden tespit edilen pozların ödemelerine ilişkindir. Eldeki davaya konu sözleşmelerde belirlenmiş poz bulunmamaktadır. Sözleşmelerde her bir iş kalemi götürü bedel üzerinden tespit edilmiştir Dolayısıyla olayda 6.1.4 maddesinin uygulanması mümkün görünmemektedir. Nitekim mahkemece hükme esas alınan ve mahallinde 17/05/2019 tarihinde yapılan keşif akabinde mimar ..., hukukçu Prof.Dr. ... ve mali müşavir ... tarafından hazırlanan 31/07/2019 tarihli bilirkişi kurul raporu esas alınarak davalı yanca yapılacak iş bedeli ödemelerinin sözleşmelerin 6.2. Maddesi gereğince hesaplanması gerektiği ve bu itibarla sözleşmelerin 6.2.maddesine göre Türk lirası ile yapılan ödemelerin ödeme yapıldığı tarihteki veya çeklerin ödendiği gündeki Merkez Bankası alış kuru üzerinden dolara çevrilmesi gerektiğine karar verilmesi isabetli olmuştur.Somut olayda çözümlenmesi gereken ikince husus olan ilave iş bedeline yönelik yapılan incelemede ise; davalı, Küçükçekmece 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2018/86 D. İş Sayılı Dosyası kapsamında eksik ve ayıplı imalatların tespitinin yapıldığını, bu eksik ve ayıplar nedeniyle davanın reddinin gerektiğini belirtmiştir.HMK'nın 401/b.4.maddesi; "Dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme yetkili ve görevlidir.” şeklindedir. Buna göre devam eden davada anılan madde uyarınca delil tespiti hakkında karar vermeye ve delil tespiti yapmaya yetkili ve görevli mahkeme, ihtilafın esası hakkında yargılamayı yürüten ve istinafa konu kararı veren mahkemedir.Dolayısıyla devam eden davada mahkemenin kesin yetkisinde ve görevinde olan hususta üstelik davacı yanın yokluğunda yaptırılan tespit akabinde hazırlanan bilirkişi raporundaki verilerin esas alınması usul ve yasaya uygun olmayacaktır. Kaldı ki; yukarıda da ifade edildiği üzere mahkemesi tarafından mahallinde keşif yapılmış ve davalı yanın iddiaları da değerlendirilmek sureti ile bilirkişi kurul raporu alınmıştır.Dosyada mevcut 02/05/2013 tarihli sözleşmeye dayalı imalatların Geçici Kabul Tutanağı'nda; işin geçici kabulünün 05/02/2014 tarihi itibarı ile yapıldığı, imalat kalemlerinde sadece “geçiş köprüleri korkulukları”nın %98 oranında, diğer imalat kalemlerinin ise %100 oranında tamamlandığı belirtilmiştir. Tutanak dosya tarafları olan şirketlerin 5 yetkilisi tarafından imzalanarak aynı tarihte onaylandığı anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan 21/10/2013 tarihli "Geçici Kabul Tutanağına Esas Eksik İşlerin Kontrol Tutanağı" da taraf yetkililerince imzalanmıştır.Dosyada bulunan ve taraflarca imzalanan "Kesin Kabul Tutanağı" başlıklı 07/03/2016 tarihli belgenin "açıklama" kısmında, 10/01/2012 tarihli sözleşme kapsamında; ana kontrat dış cephe; 1.750.000,00 ABD Doları, E Blok cephe çelik işleri 156.668,00 ABD Doları, tesisat katı revizyonları; 113.332,00 ABD Doları olmak üzere toplam 1.920.000,00 ABD Doları ile 02/05/2013 tarihli sözleşme kapsamında; 1.190.000,00 ABD Doları, ek işler ( 22 kalem halinde) : 142.783,62 ABD Doları olmak üzere toplam 3.252.783,62 ABD Doları olarak belirlenmiş, kesin kabul eksikleri ve değeri; lobi geçiş köprüsü dış cephe paslanmaları 13.000,00 ABD Doları, 27. kat geçiş köprüsü dilatasyon kapağı 300,00 ABD Doları, 27. kat geçiş köprüsü paslanmış civata ve somunların değiştirilmesi 100,00 ABD Doları ve C ve D blok arasındaki köprü geçiş izgara eksiklikleri 2.000,00 ABD Doları olmak üzere toplam 15.400,00 ABD Doları olarak belirlenmiş, bu eksikliklerin 1 ay içerisinde tamamlanmasına karar verildiği şeklinde düzenlenmiş, tutanağın altına yazılan 31/03/2016 tarihli notta; kesin kabul eksikliklerinin 22/03/2016 tarihi itibarı ile tamamlandığı belirtilmiştir.Dosya kapsamından; davacı yüklenici yanca davalı iş sahibi adına; 30/12/2015 tarihli " ... Projesi Havuz, Lobi ve Köprüler ve ilave işler için imalat ve montaj" açıklamalı, ( 56.051,88 USD karşılığı) KDV hariç 162.909,20 TL, 29/12/2014 tarihli " ... Projesi Havuz, Lobi ve Köprüler için imalat ve montaj bedelleri" açıklakalı, 524.000,00 TL bedelli, 14/02/2014 tarihli, " ... Projesi Havuz, Lobi ve Köprüler için imalat ve montaj bedelleri " açıklamalı ve 2.234.825,04 TL bedelli, 02/05/2013 tarihli, "... Projesi dış cephe ve cam işleri için ikincil cephe çelik yapısı montaj bedeli" açıklamalı, 840.000,00 TL bedelli, "E Blok_harpuşta, tesisat katları ilave imalat ve montaj işleri" açıklamalı, 306.000,00 TL bedelli ve 07/02/2013 tarihli, " ... Projesi dış cephe ve cam işleri sevkedilen ikincil cephe çelik yapısı bedeli" açıklamalı ve 840.000,00TL bedelli faturalar düzenlendiği, böylece faturalar toplamının 6.377.734,24 TL + KDV = 7.525.726,40 TL olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan 31/07/2019 tarihli bilirkişi kurul raporunda; davacı şirketin incelemeye ibraz ettiği ticari defter ve kayıtlarının tetkikinde; davalı şirketten takip tarihi itibariyle 529.073,62 TL alacaklı durumda olduğu, davalı şirketin incelemeye sunulan ticari defterlerinde davacı şirkete takip tarihi itibariyle 336.841,26 TL borçlu durumda olduğu, taraflar arasındaki cari hesap farkının davacı şirket tarafından tanzim edilen 30/12/2015 tarih ve ... nolu 192.232,86 TL tutarlı faturanın davalı şirket defter kayıtlarında mevcut olmamasından kaynaklandığı, geçici ve kesin kabul tutanaklarının taraflarca itirazsız olarak imzalandığı, buna göre davacı yüklenici şirketin sözleşme konusu ve ilave işleri yapmış olduğu sonucuna varıldığı, mahallinde yapılan inceleme sonucunda E blokun davacının iş yerinden ayrılması sonucunda yapıldığının beyan edildiği, davacı yüklenicinin de bunu kabul ettiği, bu nedenle kesin kabul tutanağından E blok ile ilgili imalat kaleminin hesaptan düşürüldüğü, buna göre davacının yaptığı imalat tutarının; 10/01/2012 tarihli sözleşme kapsamında 1.863.332,00 ABD Doları, 02/05/2013 tarihli sözleşme kapsamında 1.190.000,00 ABD Doları,12 kalem ek işler ile ilgili KDV dahil 3.771.416,43 ABD Doları olduğu, 02/05/2013 tarihli sözleşmede ana imalat kalemlerinin açıklanmasında galvanizli malzeme kullanacağının yazılı olduğu, mahallinde yapılan incelemede bağlantı cıvatalarında paslanma tespit edildiği, bu durumda mevcut cıvata sisteminin projesine uygun hale getirilmesi gerektiği, cıvata bedellerinin en fazla imalat bedelinin %1'i kadar olabileceği, söküp takma için de %1 kesilmesi halinde cıvatalar nedeniyle davacının hakedişinden %2 oranında kesinti yapılmasının uygun olacağı, bazı ek levhalarda ve köprülerde de benzer durumun söz konusu olduğu, bağ levhalarının yerinden kalkmış durumda olduğu, bu olumsuzluklar nedeniyle de yüklenici hakedişinden %0,5 oranında kesinti yapılmasının uygun olacağı, imalat kalemlerinin Amerikan Doları bazında tespit edildiğini, bu nedenle sözleşmelerin 6.1.4. maddesinin değil, 6.2 maddesinin uygulamasının uygun olacağı, davacıya davalı tarafça yapılan ödemelerin Türk Lirası bazında yapıldığı, sözleşmenin 6.2. Maddesine göre, Türk Lirası ile yapılan ödemelerin ödeme yapıldığı, çekin ödendiği gündeki T.C. Merkez Bankası efektif alış kuru üzerinden Amerikan Dolarına çevrileceği, buna göre yapılan toplam imalat tutarının 3.196.115,62 ABD Doları olduğu, %2,5 kesinti yapılmasından sonra KDV'li toplamın 3.677.131,02 ABD Doları olduğu, sözleşmelerin 6.2.maddesine göre Türk Lirası ile yapılan ödemelerin ödeme yapıldığı tarihteki veya çeklerin ödendiği gündeki Merkez Bankası alış kuru üzerinden dolara çevrilmesi gerektiği, yapılan ödemelere ve Merkez Bankası döviz kuruna göre yapılan ödemelerin Türk Lirası bazında 6.806.566,00 TL ve ABD doları bazında ise 3.487.840,45 ABD Doları olduğu, sonuç olarak; davacı yüklenicinin hakedişinin KDV dahil 3.677.131,02 ABD Doları, davacıya yapılan ödemelerin 3.487.840,45 ABD Doları olduğu, bu durumda davacının KDV dahil 189.290,57 ABD Doları talep edebileceği, 30/03/2017 dava tarihinde Amerikan Dolarının efektif alış kurunun 3,6361 TL olduğundan alacağın Türk Lirası olarak karşılığının 189.290,57 ABD Doları x 3,6361 TL/ ABD Doları 688.279,44 TL olduğu,takip tarihi olan 13/04/2016 tarihi itibariyle 189.290,57 ABD Doları tutarının TL karşılığının (189.290,57 Xx 2,8250 =) 534.745,86 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.O halde yapılan bu açıklamalar ışığında; mahkeme ve bilirkişi kurulunca dosyada bulunan geçici ve kesin kabul tutanağının esas alınması suretiyle, davacı yanca ilave iş yapıldığının kabulü ile yapılan toplam imalat tutarının 3.196.115,62 USD olarak hesaplanması, tespit edilen eksikliklerin işin tamamına oranlanması sonucu bulunan eksik iş bedelinin toplam iş bedelinden mahsubu suretiyle KDV'li toplamın 3.677.131,02 USD olarak belirlenmesi, sözleşmelerin 6.2.maddesi uyarınca, Türk Lirası ile yapılan ödemelerin ödeme yapıldığı tarihteki veya çeklerin ödendiği gündeki Merkez Bankası alış kuru üzerinden dolara çevrilmesi sonucu yapılan ödemelere ve Merkez Bankası döviz kuruna göre Türk Lirası bazında 6.806.566,00 TL ve ABD doları bazında ise 3.487.840,45 ABD Doları olan ödeme toplamının, bulunan KDV dahil 3.677.131,02 ABD Doları davacı yüklenici hakedişinden düşülmesi ile davacı yanın talep edebileceği KDV dahil 189.290,57 ABD Doları hakediş alacağı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunmuştur.Davalı yanca istinaf dilekçesinde cezai şart alacaklarının davacı yanın alacağından takas ve mahsup edilmesi talep edilmiş ise de; Hukukumuzda dar anlamda istinaf sistemi kabul edilmiş olup, istinaf incelemesinin kapsamını HMK’nın 355. maddesi belirlemiştir. Bu madde hükmü dikkate alındığında kamu düzenine aykırılık hâlleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak inceleme yapılır; istinaf sebebi ile bağlı kalınmak kaydı ile bu konudaki delillerin toplanması ve incelenmesi söz konusu olur. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama tümüyle tekrarlanmayıp sadece yanlışlık ya da eksiklik tespit edilen noktalarda yargılama yapılarak deliller toplanıp değerlendirildikten sonra, kararın düzeltilmesi sağlanmaktadır. Nitekim HMK’nın 357. madde hükmüne göre, bölge adliye mahkemesince re’sen göz önünde tutulacak hususlar ile ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan deliller dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz. Yine yargılama aşamasında dayanılıp sunulmayan deliller, temyiz veya karar düzeltme aşamasında sunulamazlar; sunulmuş olsalar bile, bu aşamalardaki incelemeler sırasında dikkate alınamazlar. Bu kuralın tek istisnası, dayanılıp sunulan delilin, o davaya konu borcu sona erdiren bir nitelik taşıması; örneğin, davaya konu borcun ödenmiş olduğunu gösteren makbuz, ibraname gibi bir belge olmasıdır.Bu açıklamalar ışığında davalı vekilinin istinaf aşamasında ileri sürdüğü cezai şart alacağının takas ve mahsubu talebi ibraname niteliği taşımadığı anlaşıldığından ve cezai şart alacağına ilişkin takas- mahsup talebinin istinaf aşamasından önce mahkemesine sunulması gerektiğinden Dairemizce bu konuda değerlendirme yapılması uygun görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/09/2019 tarih ve 2017/313 Esas, 2019/1097 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE,2-Alınması gereken 47.242,65 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 11.810,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 35.431,95 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 10/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.