T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1719
KARAR NO: 2022/832
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/01/2019
NUMARASI: 2015/107 Esas, 2019/100 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali, İş bedelinin iadesi
KARAR TARİHİ: 21/04/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı karşı dava; ödenen iş bedeli alacağının iadesi talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise; reddine dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı -karşı davada davalı vekili, taraflar arasında İstanbul Bilgi Üniversitesi'nde düzenlenen ... Festivali kapsamında ... Stand'ının tasarımı, kurulumu ve düzenlenmesinin davacı müvekkili tarafından 30.000,00 Dolar karşılığında yapılması konusunda anlaşma sağlandığını, işin avansı yerine geçecek şekilde müvekkili tarafından 02/09/2014 tarihli, ... numaralı ve 24.016,92 TL bedelli fatura düzenlendiğini, davalı şirketçe bu fatura bedelinin ödendiğini, müvekkili şirketin anlaşma hükümlerine uygun olarak edimini süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve standı sevk irsaliyesi ile davalı şirkete teslim ettiğini, standın teslimi akabinde da müvekkili tarafından işin geri kalan bedeline istinaden 16/09/2014 tarihli, ... numaralı ve 53.983,30 TL bedelli ikinci bir fatura düzenlendiğini, davalı tarafın bu fatura bedelinin ödenmemesi üzerine müvekkili tarafından davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, davalının yetkiye itirazı üzerine dosyanın İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayısına gönderildiğini, davalının haksız olarak borca itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına, davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili, 17-19/09/2014 tarihleri arasında İstanbul Bilgi Üniversitesi'nde düzenlenen ... Festivali kapsamında davacı ile ... Araç ve Ana Sponsor Standının Düzenlenmesi işi için anlaşma yapıldığını, anlaşmaya göre davacı şirketin müvekkili şirkete 150,00 m2 lik üstü kapalı bir alan oluşturacağının ve bu alan içinde görsel bazı sunumların yapılarak ...'nin Reklam ve Tanıtımının yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak çadırın belirlenen ölçülere göre kurulmadığı gibi, kot farkı oluşturacak şekilde hatalı kurulduğunu, bu hatalı kurulumun nedeninin yağmurdan etkilenmemek olduğunun öne sürüldüğünü, müvekkili yanca tüm ayıplardan davacının haberdar edildiğini, 17 Eylül akşamı çadırın yeniden elden geçirildiğini ve çadırın boşaltıldığını, yarım gün süren çalışmalar sonrası çadırın tekrar açılabildiğini, çatının yeteri kadar desteklenmemesi nedeniyle yağan yağmurun uyguladığı baskı ve basınçla yağmurun içeri girdiğini, çadırda bu aksaklıklar yaşanırken başkaca tedbirlerin de alınmak zorunda kalındığını, çadırın ilk kuruluş aşamasında hiçbir aksilik ve ayıp olmayacağının taahhüt edildiği için sözleşme tutarının %30'u olan 24.016,92 TL'nin 02/09/2014 tarihli fatura karşılığında ödendiğini, bu bedeli hak edecek bir hizmet sunulmadığını, bu nedenle davacının bakiye alacağı için gönderdiği ikinci faturanın kabul edilmeyerek 17/10/2014 tarihli ihtarname ile iade edildiğini, iade edelin faturanın müvekkili şirket ticari defter kayıtlarında kayıtlı olmadığını savunarak asıl davanın reddine, karşı dava olarak da; asıl davada davacı/karşı davalı yüklenicinin yaptığı ayıplı ifa nedeniyle müvekkilinin ticari itibarının ve imajının sarsıldığını ve zarar gördüğünü ileri sürerek müvekkilinin prestijini ortaya koyduğu proje ve sunumlarda karşı davalı yüklenicinin hatalı, ayıplı ve istismar edici edim ve davranışları nedeniyle müvekkilinin uğradığı maddi zarara karşılık davacıya ödenen ilk fatura bedeli olan 11.044,80 USD karşılığı 24.016,92 TL'nin aynen veya tahsil günü kuru üzerinden dolar karşılığı TL tutarının müvekkiline iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflarca 17-19/09/2014 tarihleri arasında yapılacak olan festival süresince kullanılmak üzere 150,00 m2 yüzölçümlü bir çadırın yapılması konusunda anlaşmaya varıldığı, taraflar arasında bu sözleşmenin varlığıyla ilgili bir uyuşmazlık bulunmadığı, stand kurma işinin 17/06/2014 tarihli teklifte 30.000,00 USD + KDV =35.400,00 USD bedelle yapılacağı, eserin montaj tarihinin 14/09/2014, demontaj tarihinin ise 17/09/2014 olarak kararlaştırıldığı, taraflar arasında yine uyuşmazlık bulunmayan yönüyle iş sahibi davalı-karşı davacının, yüklenici davacı-karşı davalı tarafından düzenlenen 02/09/2014 tarihli 24.016,92 TL bedelli "sahne dekor kurulumu" açıklamasını içeren fatura bedelini ödediği, ödenmeyen bakiye iş bedeli alacağı için düzenlenen fatura bedelinin davalı-karşı davacı yanca ödenmediği, asıl davanın konusunun bu fatura bedeli için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkin olduğu, karşı davanın ise; yapılan eserin ayıplı olması nedeniyle maddi ve manevi zarara uğranıldığından bahisle davacı-karşı davalıya ödenen ilk fatura bedeli olan 24.016,92 TL'nin tahsili talebine yönelik olduğu, dosya içeriğinden çadırın 24 saat çalışma esasına göre bitmiş olarak festival başlangıç tarihinden iki gün önce teslim edilmesi hususunun kararlaştırıldığı, davacı-karşı davalının 24 saat çalışma olanağı sağlanamadığından gecikme yaşandığını kabul ettiği, 16/09/2014 akşamı yağan yağmur nedeniyle çadırın su aldığı, bu nedenle festivalin 1. günü olan 17/09/2014 günü saat: 10:00'da yapılması gereken açılışın, saat:12:00'de yapılabildiği, 17/09/2014 akşamı çadırın yeniden çalışma yapılarak elden geçirildiği halde, davacı tanığının; çadırın üst kısmına branda çekilmek suretiyle kapatıldığı, brandayı çekmeden önce daha sağlam olması için her bir metal parçanın arasında tahta kirişler bulunduğunu, yağmur yağsa bile çadırın eğimli olması ve tahta kirişlerin desteği nedeniyle yağmur birikmesi olmayacağından, çadıra su girmesinin de söz konusu olmayacağını, ancak davalı şirketten ... Hanım'ın işin biran önce bitirilmesi için tahta kirişleri yapmalarına engel olduğunu, bu nedenle tahta kirişleri koyamadıklarını belirttiği şeklindeki beyanları ve taraf iddia-savunmaları ve bilirkişi raporları dikkate alındığında, çadırın özensiz işçilik ve ayıplı malzeme kullanılmak suretiyle beklenen ve arzu edilen sonucu vermemesinden dolayı davacının % 35 oranında kusurlu olduğu, ortaya çıkan ayıbın nedenleri ile ilgili yapılan tespit ve değerlendirme de ise; çadırın çatı kısmında su toplanmasını önlemek için metal parçalar arasına konması gereken ahşapların konmaması hususunun; açık ayıp niteliğinde olduğu, yağmur yağdıktan sonra çadırın su almış olması hususunun ise; gizli ayıp niteliğinde olduğu, yine dosyadaki tanık beyanlarına göre; davalı-karşı davacı iş sahibinin davacı iş yükleniciye festival süresince sözlü ayıp ihbarında bulunduğu, hatta davacı yüklenicinin bu ayıpları giderme yönünde faaliyette bulunduğu, ayrıca davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından 17/10/2014 tarihinde noter vasıtasıyla davacı-karşı davalı yükleniciye gönderilen ihtarnamede, yüklenici davacının borcunu ayıplı ifa ettiğinin ihbar edildiği, yerleşik Yargıtay Kararları uyarınca eser sözleşmelerinde ayıp ihbarının şekle bağlı olmadığı, tanık beyanları ile de ispat edilebileceği, dolayısıyla yukarıda açıklanan nedenlerle davalı iş sahibinin geçerli ayıp ihbarının bulunduğu ve makul sürede yapıldığının anlaşıldığı, davacının her ne sebeple olursa olsun konunun uzmanı ve basiretli bir tacir olarak işi ayıplı ve eksik yaptığı, 3 günlük festival süresince kullanılmak üzere kurulacak olan çadırın gerek gecikme, gerekse yağmur yağması ve yağmurun çadıra dolması sonucu ancak ortalama olarak 2 gün süreyle amaca uygun ve verimli olarak kullanılabildiği dikkate alınarak bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; davacının 30.000,00 USD + KDV bedelle yapımını üstlendiği çadırın özensiz işçilik ve ayıplı malzeme kullanılmış olması nedeniyle beklenen ve arzu edilen sonucu vermemesinden dolayı davacının % 35 oranında kusurlu olduğu nazara alınarak bedelde indirim yapılması gerektiğinin belirtildiği, davacı yükleniciye yüklenen bu kusur oranının uygun bulunduğu ve toplam iş bedelinden bu oranda indirim yapılması gerektiği, her ne kadar bilirkişi heyeti teklif tarihindeki USD kuruna göre hesaplama yapmışsa da davacı yüklenicinin her bir düzenlediği fatura tarihindeki kura göre hesaplama yaparak faturaları düzenlediği ve talebini bu şekilde belirlediği, mahkemece de teklifin USD üzerinden yapıldığı, kur sabitlenmek istenilseydi zaten o tarihte TL karşılığının belirtilebileceği nazara alınarak davacı yüklenicinin hesapladığı şekilde fatura tarihindeki kur dikkate alınarak düzenlenen faturalardaki bedelin dikkate alındığı, davacı-karşı davalının 2 adet fatura düzenlediği, ilk fatura olan 02/09/2014 tarihli faturanın 24.016,92 TL, 2. fatura olan 16/09/2014 tarihli fatura bedelinin 53.983,30 TL olduğu, dolayısıyla toplam fatura bedelinin 78.000,22 TL olup, bu bedelin % 35 kusur indirimi yapıldıktan sonra 50.700,14 TL olduğu, bu bedelin 24.016,92 TL'sinin davalı-karşı davacı tarafından ödenmekle bakiye 26.682,57 TL alacağının kaldığı, alacağın likit olmayıp, yargılamayı gerektirdiği, davacının takip başlatmakta haksız ve kötü niyetli olmadığı, mahkemece yalnızca hesap yönünden bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda farklı düşünüldüğü, diğer hususlarda bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan raporun gerekçeli ve denetlenebilir olması nedeniyle hükme esas alındığı, bilirkişi ... tarafından hazırlanan raporda, yapılan eserin ayıplı olduğunun kabul edildiği, yalnızca ayıbın sonuçlarının farklı değerlendirildiği ve raporlar arasındaki bu yöndeki çelişkinin mahkemece değerlendirilebilecek olması nedeniyle davacı-karşı davalı vekilinin yeni bir heyetten rapor alınması talebinin reddine karar verildiği, karşı dava bakımından; TBK'nın 475. maddesi uyarınca eserdeki ayıp nedeniyle iş sahibinin sözleşmeden dönme, bedelden indirim isteme, eserin ücretsiz onarılmasını isteme ve genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı bulunduğu, ancak TBK'nın 475/1 hükmü uyarınca kullanabileceği seçimlik hakları arasında ödenen eser bedelinin iadesinin talep hakkı şeklinde bir hakkın bulunmadığı, kaldı ki asıl dava kısmen kabul edildiğinden karşı davanın reddinin gerektiği, zira davalı- karşı davacının taleplerinin asıl davada hükme bağlandığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 26.682,57 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 11,75 oranında ve değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, bakiye talebin reddine, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı-karşı davada davalı ... Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesiyle, dosyada davacı müvekkilinin özensiz işçilik ve ayıplı mal kullandığına ilişkin somut hiçbir tespit bulunmamasına rağmen nasıl hesaplandığı belli olmayan kusur oranında indirime gidilerek asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin ve icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin davacı müvekkili tarafından özensiz işçilik ve ayıplı malzeme kullanıldığını belirten bilirkişi raporunu esas alarak karar verdiğini, ancak dosyada müvekkilinin özensiz işçilik ve ayıplı malzeme kullandığına ilişkin somut hiçbir delil bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından tasarlanan ve kurulumu yapılan standın, ayıplı olmadığını ve taraflarca üzerinde anlaşılan tüm niteliklere haiz olarak üretildiğini, davalı/ karşı davacı vekilinin; çadırın verilen ölçülere göre kurulmadığını, kot farkı oluştuğunu, davacının yeterli teknik elemanla değil yardımcı elemanlarla iş yaptığını, çatının yeterince desteklenmediğini, festival süresince yağan yağmur neticesinde çadırın su aldığını, davacının yaptığı ürünün ayıplı olduğunu ve dolayısıyla talep ettiği bakiye miktarı hak edecek bir hizmet sunmadığını ileri sürdüğünü, bilirkişilerin de davalının iş bu iddiaları yönünde inceleme yaptığını, ayıplı ifayı ispatlayacak somut hiçbir delil bulunmadığını, davalı tarafın tanık beyanlarına göre davacının ayıplı ifada bulunduğunu ve kusuru oranında bedelden indirime gidilmesi gerektiğinin belirtildiğini, müvekkili tarafından ayıplı ifanın söz konusu olmadığını, standın ölçülerinin davalı/karşı davacı şirkete teslim tarihinden çok öncesinde açıkça bildirildiğini ve tarafların standın nitelikleri hususunda bir anlaşmaya vardıklarını, müvekkilinin standı anlaşılan şekilde teslim edip kurduğunun dosyada mübrez mail yazışmaları ve sevk irsaliyesinden de anlaşıldığını, davalının müvekkili şirketin kurulum aşamasında yeterli teknik elemanla değil de yardımcı elemanlarla iş yaptığına ilişkin iddiaların da tamamen soyut olup, tüm iş süresince profesyonel kurulum ekibi ile çalıştığını, standın tesliminden sökümüne dek şirket yetkilileri dahi alanda hazır bulunduğunu, bu hususun alana giriş çıkışların kartlı sistemle gerçekleştiğinden ...’un güvenlik kayıtları ile sabit olduğunu, alanda çalışacak ekibin bilgileri de standın tesliminden evvel davalı/karşı davacı şirkete bildirildiğinin de mail yazışmalarından görüldüğünü, festival sırasında yağan yağmura da anında müvekkili şirket çalışanlarınca müdahale edildiğini, iddia edildiği ve abartıldığı gibi 3. şahıslara yansıyacak ya da karşı tarafın ve ziyaretçilerin çadırdan faydalanmasına engel olacak şekilde çadıra su dolmasının asla söz konusu olmadığını, yaşanan ufak tefek aksaklıkların karşı tarafın kusurundan, aceleciliğinden, paniğinden ve profesyonel davranamamasından kaynaklandığını, davalı tarafın bunu bahane ederek ödeme yapmaktan kaçındığını, kötü niyetle hareket ettiğini, zira tarafların tüm süreci karşılıklı görüşerek tamamladığını, müvekkili şirket tarafından tasarlanan ve kurulumu yapılan standın; tarafların karşılıklı olarak üzerinde anlaştıkları tüm niteliklere sahip olup, ayıplı yapılmadığını, karşı tarafın da festival boyunca müvekkilinin sunduğu hizmetten yararlandığını, davalı/karşı davacının aleyhinde itirazın iptali davası açılıncaya dek ayıplı ifa iddiasına ilişkin hiçbir talepte bulunmamasının da kötü niyetli hareket ettiğine işaret ettiğini, davalı karşı davacının 24 saatlik çalışma olanağı sağlayamamasına rağmen standın süresinde teslim edilmesinin davacı müvekkilinin edimini layığıyla yerine getirdiğini gösterdiğini, üstelik standın ziyaretçiler tarafından çok beğenildiğinin, kusurlu olmadığının inernet ortamında yapılan paylaşımlarla ispat edildiğini, davalı/ karşı davacının çadırın içinde festival başlamadan yapılacak olan çalışma ve prova çekimlerin yapılamadığı, kurulumu yapılacak projeksiyon araçları ve görüntü panellerinin zamanında kurulamadığı iddialarını ispat edememiş olmakla birlikte, ufak bir gecikme yaşanmasının davalı/karşı davacı şirketin kendi kusurundan kaynaklandığını, zira davalı şirketin müvekkili şirketin festival alanında 24 saat aralıksız çalışmasına ilişkin izinleri gerektiği şekilde alamadığını ve müvekkili şirketin belli bir saatten sonra festival alanından çıkartıldığını, dolayısıyla da müvekkili şirketin çalışmaya ara vermek zorunda kaldığını, buna rağmen müvekkili şirket çalışanlarının alanda oldukları süre boyunca hiç durmadan çalışarak bu açığı kapattıklarını, hiç kimseyi mağdur etmediklerini, üstelik standın, festival ziyaretçileri ve davacı/karşı davalı şirket çalışanlarınca da oldukça beğenildiğini, sosyal medya platformlarında çok sayıda paylaşıma konu olduğunu, bu hususun dosyaya sunulan internet çıktıları ile kanıtlandığını, müvekkili şirketin tarafların mutabakatları doğrultusunda teslim borcunu süresinde yerine getirdiğini, karşı tarafın da festival boyunca müvekkilinin verdiği hizmetten yararlandığını, standı ve çadırı kullandığını, tüm bu hususların dosyaya sunulan delillerle sabit iken müvekkilinin kusurundan bahisle bedelden indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, davalı tarafından müvekkili şirkete kanunun öngördüğü şekilde ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulumadığını, ayrıca asıl davada davalının borçlu olduğu tespit edildiğinden karşı davanın reddine karar verilmesinde hiçbir hukuka aykırılık bulunmadığını, davalı/ karşı davacının kötü niyetli hareket ederek bakiye borcunu ödemediğini ve müvekkilini mağdur ettiğini, davacı müvekkilinin alacağının sözleşme ve fatura ile belirli olup, icra inkar tazminatı taleplerinin kabulünün gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Asıl davada davalı-karşı davada davacı iş sahibi ... A.Ş. vekili istinaf dilekçesiyle, asıl dava yönünden mahkemece asıl davanın kısmen kabulü yönünde verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu icra takibine dayanak faturanın, dosyaya mübrez bilirkişi raporlarında tespit edildiği gibi, davacı - karşı davalı tarafından, müvekkili şirkete tebliğ edildiğini ve davacı/karşı davalı şirketin faturaya konu çadır kurulumunu tam ve gereği gibi ifa etmeyip, ayıplı olarak teslimi nedeniyle faturanın iade edildiğini, bilirkişi raporlarında, tarafların ticari defterlerinde inceleme yapıldığını ve davacı/karşı davalı şirketin ticari kayıtlarında dava konusu faturanın kaydının bulunduğunun, müvekkili şirketin usulüne uygun tutulan ticari defter ve kayıtlarında ise faturanın kaydının bulunmadığının tespit edildiğini, dava konusu faturanın, davacı-karşı davalı şirketin ayıplı ifada bulunması ve müvekkili şirketi zarara uğratması sebepleriyle kabul edilmediğinin dosya kapsamında toplanan deliller ile sabit olduğunu, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve ayrıca mahkeme karar gerekçesinde; müvekkili şirketin, süresi içerisinde faturayı iade ettiğinin dikkate alınmadığını, eksik inceleme ile hatalı değerlendirme sonucu karar verildiğini, fatura içeriğinin müvekkili şirket tarafından kabul edilmediğinden faturanın davaya ve davaya dayanak icra takibine konu edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,TTK ve yerleşik Yargıtay içtihatları gereği faturaya süresi içinde itiraz edilmesi halinde, muhatapın, fatura içeriğini kabul etmiş sayılmayacağı gibi itiraz edilen hususları ispatlamasına da gerek bulunmadığını, bu durumda faturayı düzenleyen tacirin, iddia ettiği hususları kendisinin ispat etmesi gerektiğini, iade edilen faturanın, fatura içeriğini ispat yükünün davacı / karşı davalı üzerinde olduğundan artık hizmetin ifasının ayıplı olmadığını ispatla yükümlü olup; karşı tarafın, üzerine düşen ispat külfetini yerine getiremediğini, müvekkili şirketin gerek yazılı gerekse de sözlü olarak söz konusu ayıba ilişkin ihbar mükellefiyetini yerine getirdiğinin gerek tanık beyanları, gerekse de karşı davalı şirkete gönderilmiş olan Kadıköy ... Noterliği'nin 17/10/2014 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sabit olduğunu, ayıbın bildirildiğinin bilirkişi raporlarında da tespit edildiğini, hukukumuzda ayıp ihbarının da kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmadığını, nitekim, aynı ilkelerin Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4 E.2011/230 K. ve 02.11.2011 gün ve 2011/13-459 E., 2011/657 K. sayılı ilamlarında da vurgulandığını, mahkeme tarafından, ayıp ihbarının yapıldığı gözardı edilerek asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacı, karşı davalı tarafın, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden doğan edimini önemli ölçüde ayıplı şekilde ve süresinden sonra yerine getirdiğinden hiçbir ücrete hak kazanamadığını, tarafların standın teslim tarihini, festival başlangıcından 2 gün önce olarak kararlaştırdıkları halde teslimatın 1 gün gecikmeli olarak yapıldığını, bu durumun provaların gerçekleştirilememesine ve aksamasına ve bu sebeple diğer işleyişin de aksamasına sebebiyet verdiğini, teslimat sonrasında ise festivalden 1 gün önce başlayan yağmur ile çadırın su almaya başladığını, çadırın su alması sebebiyle festival açılışının geciktiğini, festivalin 1. gününün akşamı karşı davalı şirket tarafından bir takım onarımlar yapıldığı halde festivalin 2. günü çadırın yeniden su aldığını, tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; 3 günlük festival ve 2 gün öncesi için kararlaştırılan teslimat süresi gözetildiğinde, karşı davalı şirketin ifa ettiği eser ediminin 5 günlük bir süreyi kapsadığını, yalnızca son gün sıkıntı yaşanmadığını, sıkıntı yaşanmamasının sebebinin ise karşı davalının edimini yerine getirmesi değil o günkü hava koşullarının iyi gitmesi ve müvekkili şirketin ayıbın giderilmesine yönelik dava dışı 3. tüzel kişiden hizmet alması olduğunu, 20/09/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda, ortalama 2 gün süreyle amaca uygun hizmet verildiğinden bahisle hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, karşı davalı şirketin, uzmanlık alanı olduğunu iddia ettiği bir konuda son derece amatör, başarısız, eksik bir ifa gerçekleştirdiğini, öyle ki, müvekkili şirketin kendi personeli dahil uzmanlığı olmayan herhangi birileri tarafından aynı edimin yerine getirilmesi de mümkün olduğundan ve ayrıca söz konusu ayıbın giderilmesi için müvekkili tarafından ücreti mukabilinde dava dışı başkaca şirketten hizmet alındığı da göz önüne alındığında karşı davalının sözleşmede kararlaştırılan ücrete hak kazanamadığını,müvekkili şirketin, yaşanan teknik aksaklıkların giderilmesine yönelik yapmış olduğu bir kısım masrafa ilişkin, dava dışı 3. kişi olan ... Ltd. Şti. 'den alınan hizmete ilişkin fatura ve yevmiye defteri kaydının 15/12/2017 tarihli dilekçeleri ekinde dosyaya sunulduğunu, ... Ltd. Şti. 'den alınan hizmete ilişkin fatura ve yevmiye defteri kaydı mahkeme tarafından değerlendirilmeden; eksik inceleme ile karar verildiğini, ayrıca kararın asıl davanın hüküm kısmının 8 numaralı bendinde : "Davalı-karşı davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 3.305,28 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine", kısmının son satırında yer alan "davacı- karşı davalıya verilmesine" ibaresinin; "davalı- karşı davacıya verilmesine" yazılmak istenmekte iken sehven yanlış yazıldığını, ayrıca mahkeme tarafından reddedilen miktar gözetilerek tarafları lehine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücretinin eksik olduğunu, karşı dava yönünden; müvekklili şirketin, davalı tarafın eser sözleşmesinden doğan edimini tam ve gereği gibi ifa etmemesinden ötürü önemli ölçüde zarara uğradığını müvekkili şirketin gerek yazılı gerekse de sözlü olarak söz konusu ayıba ilişkin ihbar mükellefiyetini yerine getirdiğinin gerek tanık beyanları gerekse de karşı davalı şirkete gönderilmiş olan Kadıköy ... Noterliği'nin 17/10/2014 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarname ile sabit olduğunu, ayıbın bildirildiğinin bilirkişi raporlarında da tespit edildiğini, hukukumuzda ayıp ihbarının kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmadığını, karşı davalı şirketin işin ehli, basiretli bir tacir gibi davranmayarak ayıplı eser teslim etmiş olmasının müvekkili şirket yönünden büyük kayıplara sebebiyet verdiğini, tanık beyanları ile de sabit olduğu üzere; karşı davalı şirketin edimini tam ve gereği gibi yerine getirmemesi sebebiyle müvekkili şirketin; müşterisi olan ... firması ile sorun yaşamasına sebebiyet vermekle birlikte, festival süresince yaşanan aksaklıklar nedeniyle müvekkili şirket tarafından ek masraflar yapılarak gerekli önlemler alınmak zorunda kalındığını, müvekkili şirketin önlem olarak almış olduğu ek dekor ve koruma bantlarına ilişkin, ekte yer alan hizmet faturası ve yevmiye defteri kayıtları taraflarınca dosyaya ibraz edilmiş olmakla anılan kayıtların mahkeme tarafından değerlendirilmeden eksik inceleme ile hatalı şekilde karar verildiğini, karşı dava yönünden hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, karşı davalının hiçbir ücrete hak kazanamamış olup, bu sebeple kendisine ödenen miktarın da müvekkili şirkete iadesinin gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı-karşı davada davalı yüklenici, asıl davada davalı-karşı davada davacı ise iş sahibidir. Tarafların da kabulünde olduğu üzere; taraflar arasında e-mail yoluyla TBK'nın 12.madde hükmü gereğince İstanbul Bilgi Üniversitesi tarafından düzenlenen “... Festivali” kapsamında ... standının asıl davada davacı yüklenici tarafından 30.000,00 USD +KDV olmak üzere toplam 35.400,00 USD karşılığında tasarımı, kurulumu ve düzenlenmesinin yapımı konusunda anlaşma yapılmıştır. Dosyada yer alan teklif sözleşmesine göre; montaj tarihi; 14/09/2014, demontaj tarihi; 17/09/2014 olarak belirlenmiş olup, yapılacak iş; "20 x 10 mH= 10 araç çıkabilmesi için ayarlanmış özel podyum + baskı” şeklinde tarif edilmiştir. Yanlar arasındaki sözleşme geçerli bir şekilde kurulmuş olup, sözleşmenin niteliği TBK'nın 470. madde vd. hükümlerinde düzenlenen “eser sözleşmesidir. TBK'nın 470.madde hükmü uyarınca eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik) bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulması ile birlikte yüklenici, eseri imal etme, işsahibi ise ücret ödeme borcu altına girmektedir. Taraflar aksini kararlaştırmadıkları sürece yüklenici işin tesliminde ücrete hak kazanacaktır (Yargıtay (Kapatılan)15. Hukuk Dairesi E. 2014/2954, K. 2015/1463, T. 24.3.2015). Asıl davada davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasıyla dayanak 1 adet fatura alacağı olan 53.983,30 TL asıl alacak ile takip tarihine kadar işlemiş 243,29 TL faiz olmak üzere toplam 54.226,59 TL alacağın tahsili için 31 /10/2014 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalı iş sahibi tarafından yapılan yetkiye itiraz ve davacı yüklenici vekilinin yetkiye itirazın kabulü üzerine dosyanın İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'ne gönderildiği, dosyanın ... yeni esasını aldığı, davalı iş sahibi adına yeniden çıkartılan ödeme emri talebine itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasında sözleşmenin varlığına, içeriğine, iş bedeli ile asıl davada davacı yüklenici tarafından düzenlenen 02/09/2014 tarihli, 24.016,92 TL bedelli, "sahne dekor kurulumu" açıklamasını içeren fatura bedelinin davalı iş sahibi tarafından iş tesliminden önce o günün kuru üzerinden hesap yapılarak davacı yükleniciye ödendiğine yönelik bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Gerek asıl dava gerekse birleşen dava yönünden yanlar arasındaki ihtilaf; işin ayıplı ifa edilip edilmediği ayıplı ifa edilmiş ise ayıbın niteliği, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ve bu doğrultuda yüklenicinin iş sahibinden alacaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Asıl dava yönünden; davalı iş sahibi, davacı yüklenicinin 5 metre yüksekliğinde, 150m3 kapalı alanı olan ve mevsim itibarıyla yağmurdan etkilenmeyen bir çadır kurması gerektiğini, ancak kapalı alanın istenilen ebatta ve istenen güvenlikte yapılmadığını savunmuştur. Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK'nın 474 vd.madde hükümlerinde düzenlenmiştir. "Ayıbın Belirlenmesi’’ başlıklı 474/1.madde hükmü gereğince "İş sahibi, eserin tesliminden sonra, islerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu makul bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.” Mahkemece hükme esas alınan iki rapordan inşaat mühendisi ... ile mali müşavir ... tarafından hazırlanan 20/09/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda; çadırın çatı kısmında su toplanmasını önlemek için metal parçalar arasına konulması gereken ahşapların konulmamasının açık avıp, yağmur yağdıktan sonra çadırın su almış olması hususunun ise gizli ayıp olduğu tespit edilmiş olup, esasen çadırdaki tespit edilen bu ayıpların her iki tarafın da kabulündedir. O halde, işin ayıplı yapıldığı tespit ve kabul edildiğinden ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise süresinde olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Yerleşik Yargıtay (Kapatılan) 15.HD, Yargıtay (Kapatılan) 23.HD ve Yargıtay 6.HD'nin yerleşik içtihatlarında; “taraflar tacir bile olsalar" eser sözleşmesinde ayıp ihbarına ilişkin olarak Türk Ticaret Kanununun ayıp ihbar süresine ve ispat vasıtalarına ilişkin hükümlerinin uygulama alanı bulmayacağı, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının her türlü delille ispat edilebileceği, bu konuda tanık dahi dinletilebileceği kabul edilmektedir. Dosya kapsamından; yanlar arasındaki sözleşme kapsamında 02/09/2014 tarihli, 11.044.80 USD karşılığı 24.016,92 TL bedelli fatura bedelinin asıl davada davalı iş sahibi tarafından davacı yükleniciye avans olarak ödendiği, sözleşme konusu standın 14/09/2014 tarihli sevk irsaliyesi ile davalı yana teslim edildiği, sevk irsaliyesinin "teslim alan" kısmında davalı çalışanı ...'in imzasının bulunduğu, akabinde davacı yüklenici tarafından düzenlenen 16/09/2014 tarihli, 53.983,30 TL bedelli “sahne dekor kurulumu“ açıklamalı faturanın 13/10/2014 tarihinde davalı iş sahibine teslim edildiği, davalı iş sahibince 17-19 Eylül 2014 tarihleri arasında yapılan festival boyunca davacı yüklenicinin borçlarını eksik, ayıplı ifa ettiği, standın hatalı, etkinliğe uygun olmayan ölçülerde yapıldığı, gereken yalıtıma sahip olmadığı, su geçirdiği belirtilerek davacı yükleniciye avans olarak ödenen 24.016,92 TL iş bedelinin iadesinin talep edildiği, davalı iş sahibince 16/09/2014 tarihli, 53.983,30 TL bedelli faturanın Kadıköy ... Noterliği'nin 17/10/2014 tarihli ihtarnamesi ile davacı yükleniciye iade edildiği anlaşılmaktadır. Festivalin 17-19 Eylül 2014 tarihinde yapıldığı göz önüne alındığında noter ihtarnamesinin festival bittikten yaklaşık bir ay sonra keşide edilmesi nedeniyle yerleşik Yargıtay kararları uyarınca dosya kapsamındaki tanık beyanları irdelendiğinde; çadırın 24 saat çalışma esasına göre bitmiş olarak festival başlangıç tarihinden 2 gün önce teslim edilmesinin kararlaştırıldığı, davacının 24 saat çalışma olanağı sağlanamadığından bahisle gecikme yaşandığını kabul ettiği, oysa taraf tanıklarınca yer teslimin yükleniciye zamanında yapıldığına ilişkin beyanda bulunulduğu, 16/09/2014 akşamı yağan yağmur nedeniyle çadırın su aldığı, bu nedenle festivalin 1. günü olan 17/09/2014 günü saat: 10:00’da yapılması gereken açılışın, saat: 12:00’de yapılabildiği, 17 Eylül akşamı çadırda yeniden çalışma yapılarak elden geçirildiği halde, festivalin 2. günü olan 18 Eylül tarihinde çadırın yine su aldığı, 17/10/2014 tarihli noter ihtarnamesinden önce davalı iş sahibinin, davacı yükleniciye festival süresince sözlü ayıp ihbarında bulunduğu, hatta davacı yüklenicinin bu ayıpları giderme yönünde faaliyette bulunduğu, davacı tanığı beyanından; çadırın üst kısmına branda çekilmek suretiyle kapatıldığı, brandayı çekmeden önce daha sağlam olması için her bir metal parçanın arasında tahta kirişler bulunduğu, yağmur yağsa bile çadırın eğimli olması ve tahta kirişlerin desteği nedeniyle yağmur birikmesi olmayacağından, çadıra su girmesinin de söz konusu olmayacağı, ancak davalı şirketten ... Hanım’ın işin bir an önce bitirilmesi için tahta kirişleri yapmalarına engel olduğu, bu nedenle tahta kirişlerin konulamadığının belirtildiği, bu suretle davacı yüklenicinin işi ayıplı ve eksik yaptığı, yine 3 günlük festival süresince kullanılmak üzere kurulacak olan çadırın yağmur yağması ve çadıra su dolması sonucu ancak ortalama olarak 2 gün süreyle amaca uygun ve verimli olarak kullanılabildiği anlaşılmaktadır. Yapılan bu açıklamalar ışığında; somut olayda gerek asıl dava gerekse karşı dava yönünden mahkemece dinlenen tanık anlatımları doğrultusunda, ispat yükü doğru değerlendirilmek suretiyle ve 20/09/2018 ve 21/09/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporları esas alınarak, iş yerinin iş sahibince yükleniciye süresinde teslim edildiği, ancak yüklenici tarafça iş sahibi çalışanı ... Hanım’ın isteği doğrultusunda işin bir an önce bitirilmesi için çadırın çatı kısmında su toplanmasını önlemek için metal parçalar arasına konulması gereken tahta kirişlerin konulmaması hususunun; açık ayıp niteliğinde, yağmur yağdıktan sonra çadırın su almış olması hususunun ise; gizli ayıp niteliğinde olduğu, iş sahibince süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu sonucuna varılması dosya kapsamı ile yerleşik Yargıtay kararlarına uygun olmuştur. Taraf vekillerinin istinaf itirazları ile sınırlı olmak üzere asıl davada davacı yüklenicinin alacağının hesaplanması yönünden yapılan incelemede; bilirkişi kurulunca 01/12/2017 tarihinde, davacı şirketin idare merkezine gidilmek suretiyle yapılan inceleme akabinde hazırlanan ve mahkemece hükme esas alınan 20/09/2018 tarihli raporda; davacı şirketin ibraz edilen ticari defterlerinin açılış/kapanış noter onamalarının usulüne uygun ve yasal sürelerinde yaptırıldığı, davacı şirketin takip ve dava tarihi itibarıyla davalı şirketten, takip ve dava konusu yapılan 16/09/2014 tarihli, " dekor kurulumu" içerikli faturadan kaynaklı 53.983,30 TL asıl alacağı ( kaydi) olduğu, davalı şirketin ibraz edilen ve incelenen ticari defterlerinin açılış/kapanış noter onamalarının usulüne uygun ve yasal sürelerinde yaptırıldığı, davalı şirketin takip ve dava tarihi itibarıyla davacı firmaya bakiye borcunun bulunmadığı, takip ve dava konusu yapılan 16/09/2014 tarihli, " dekor kurulumu" içerikli ve 53.983,30 TL bedelli faturanın davalı şirket ticari defter kayıtlarında yer almadığı, taraf ticari defter kayıtları ve buna bağlı olarak alınan hesap ekstrelerinin karşılaştırılması sonucunda; taraflar arasında 53.983,30 TL mutabakatsızlık bulunduğu, 53.983,30 TL mutabakatsızlığın; davacı şirket kayıtlarında yer alan, ancak davalı şirket kayıtlarında yer almayan ve davacı şirketçe davalı şirket adına düzenlendiği tespit edilen 16/09/2014 tarihli, "dekor kurulumu" içerikli ve 53.983,30 TL bedelli faturadan kaynaklandığı, davacının 30.000,00 USD + KDV bedelle yapımını üstlendiği çadırın özensiz işçilik ve ayıplı malzeme kullanılmış olması nedeniyle beklenen ve arzu edilen sonucu vermemesinden dolayı davacının % 35 oranında kusurlu olduğu, bu tespitlere göre teklif tarihi olan 17/06/2014 tarihi itibariyle ve ayrıca bu tarihteki T.C. Merkez Bankası Döviz Kurları dikkate alınarak yapılan hesaplamada, asıl davada davacının talep edebileceği alacak tutarının ( sözleşme tutarı : 30.000,00 USD + KDV, davacı alacağı : 30.000,00 USD x % (100-35) = 19.500,00 USD + KDV, 17/06/2014 tarihli T.C. Merkez Bankası Dolar Kurları = 2,1416 TL / USD, alacak tutarı : 19.500,00 USD x 2,1416 TL / USD = 41.761,20 TL + KDV, KDV dahil alacak tutarı: 41.761,20 TL + 7.517,02 TL KDV = 49.278,22 TL, daha önce ödenen : = 24.016.92 TL, kalan alacak tutarı= 25.261,30 TL ) 25.261,30 TL olduğu, davacı tarafından, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile 53.983,30 TL asıl alacak + 243,29 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 54.226,59 TL alacak için yapmış olduğu takibin 25.261,30 TL asıl alacak üzerinden takibin devamı gerektiği belirtilmiş, mahkemece bu rapor kısmen esas alınarak davacı-karşı davalı yanca 2 adet fatura düzenlediği, ilk fatura olan 02/09/2014 tarihli faturanın 24.016,92 TL, 2. fatura olan 16/09/2014 tarihli fatura bedelinin 53.983,30 TL olduğu, dolayısıyla toplam fatura bedelinin 78.000,22 TL olup, bu bedelin % 35 kusur indirimi yapıldıktan sonra 50.700,14 TL olduğu, bu bedelin 24.016,92 TL'sinin davalı-karşı davacı tarafından ödenmekle davacı yüklenicinin bakiye 26.682,57 TL alacağının kaldığı hesaplanarak hüküm tesis edilmiştir. Mahkemece 20/09/2018 ve 21/09/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporlarındaki tespitlerin esas alınması ve 20/09/2018 tarihli rapordan farklı olarak teklif tarihindeki dolar kuru yerine fatura tarihlerindeki kur üzerinden davacı yanın alacağının hesaplanması doğru olmuş ise de, ayıplı imalatlar karşı davada değerlendirileceğinden, ayıplı olsa dahi işin yapılmış olması nedeniyle davacı yüklenicinin iş bedelinin tamamına hak kazandığı gözetilerek, asıl alacak yönünden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken, bilirkişi kurulunca olayda davalı iş sahibi çalışanı ... hanım'ın isteği doğrultusunda işin yüklenici yanca ayıplı yapılmasından ötürü bedelden %35 oranında kusur indirimi yapılması ve bu suretle bulunan bedele hükmedilmesi hatalı olmuştur. Taraf vekillerinin istinaf itirazları ile sınırlı olmak üzere, ayıplı imalat bedeline ilişkin açılan karşı dava yönünden yapılan incelemede; ayıptan sorumluluk kapsamında "İş Sahibinin Seçimlik Hakları“ başlıklı TBK'nın 478.maddesinde; "Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir; 1- Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı yada sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 2-Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme ve 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme. İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doyuracaksa iş sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz." hükmü düzenlenmiştir. Karşı davada davacı iş sahibi davalı yükleniciye sözleşme bedeli olarak ödediği 24.016,92 TL'nin (11.044,80 USD karşılığı) aynen veya tahsil günü kuru üzerinden dolar karşılığı TL tutarının iadesini talep etmiş olup, esasen bu talep yukarıda yazılı TBK'nın 478.maddesinde düzenlenen iş bedelinden ayıp oranında indirim seçimlik hakkının kullanılmasına ilişkindir. Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Tacir olmanın hükümleri”ni düzenleyen 20/2. maddesine göre yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. Yüklenicinin özen ve sadakat borcunun gereği olarak BK’nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. BK’ nın 357/3. maddesi ve aynı Kanun’un iş sahibinin sorumluluğunu düzenleyen 361/1. maddesi uyarınca; yüklenici işinin ehli olup bedelin tamamına hak kazanabilmesi için, eseri, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini kanıtlaması zorunludur. Yüklenici eseri teslim etmediği veya sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini kanıtlamadığı sürece iş bedeline hak kazanamaz. Yüklenicinin borçları TBK' nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” denilmiş olup, yüklenici olan davacının da bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. ( bkz. Yargıtay 15 HD; 09.11.2020 gün, 2020/1808 Esas, 2020/2925 Karar sayılı kararı). Nitekim Yargıtay HGK; 10.06.2021 gün, 2017/15-2331 Esas, 2021/739 Karar sayılı kararı da bu yöndedir. Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda, yüklenicinin basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, iş sahibi çalışanı ... Hanım'ı tahta kirişin takılmaması halinde çadırın su alacağı konusunda uyarması gerekmekte iken, dosya kapsamından ve tanık beyanlarından yüklenici yanca bu yükümlülüğün yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, esasen yüklenici yanca bu yönde bir iddiada da bulunulmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda, karşı davacı iş sahibi, iş bedelinden ayıp oranında indirim istemek hakkına sahiptir. O halde mahkemece 20/09/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda tespit edilen %35 oranında nesafet indiriminin karşı davada uygulanması ve karşı davacının tüm iş bedeli olan toplam 78.000,22 TL üzerinden uygulanacak %35 nesafet indirimi miktarı olan 27.300,07 TL'ye hak kazandığı kabul edilerek taleple bağlılık ilkesi gereğince karşı davacı yanca talep edilen 24.016,92 TL'nin karşı davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesi gerekirken hatalı gerekçeyle karşı davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak asıl davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 53.983,30 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 11,75 oranında ve değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine, şartları oluşmadığından davalı yanın kötüniyet tazminat talebinin reddine, karşı davanın kabulü ile 24.016,92 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/01/2019 tarih ve 2015/107 Esas, 2019/100 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 53.983,30 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 11,75 oranında ve değişen oranlarda avans faizi İŞLETİLMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, şartları oluşmadığından davalı yanın kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE, 4- Karşı davanın KABULÜ ile, 24.016,92 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN Asıl davada; 1-Alınması gereken 3.687,59 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 926,06 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.761,53 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 926,06 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 27,70 TL ilk masraf, 258,20 TL tebligat ve posta gideri, 2.250,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.535,90 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.524,52 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 7.817,83 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 243,29 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, Karşı davada; 1-Alınması gereken 1.640,59 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan toplam 412,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.228,59 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2- Davacı tarafından yapılan 412,00 TL peşin harç, 27,70 TL ilk masraf, 91,63 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 531,33 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 5.100,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana İADESİNE, 2-Davacı- karşı davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 31,50TL posta gideri olmak üzere toplam 152,80 TL istinaf yargılama giderinin davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalı tarafa VERİLMESİNE, 3-Davalı- karşı davacı tarafından yapılan toplam 242,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı istinaf yargılama giderinin davacı- karşı davalıdan alınarak davalı- karşı davacı tarafa VERİLMESİNE, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 21/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.