T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/800
KARAR NO: 2021/2306
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/12/2018
NUMARASI: 2014/1521 Esas, 2018/1295 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 07/12/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak sebebine bağlı itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında akdedilen 07.11.2013 tarihli sözleşme ile Sancaktepe ... Cad. No:..'da ...'nin yapımı işinin davacıya verildiğini, Sancaktepede bulunan inşaatın sıva işlerinin yapımı müvekkili firmanın sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirerek davalı şirket yetkilisince onaylanarak yapılan işi ve işyerinin teslim edildiğini, davalı tarafından işin kabul edilip teslim alınması üzerine müvekkilinin kesin hak ediş raporları ve davalı ile görüşmeler neticesinde toplam 292.388,10 TL bedelli 3 adet faturanın kesildiğini, kesilen bu faturaların davalı tarafça itiraz edilmeyerek tebliğ ve teslim alındığını, davalı tarafça fatura bedellinden 141.347,79 TL'lik kısmının ödendiğini, bakiye 151.040,37 TL'lik kısmının noter ihtarnamesi ile ödenmesinin ihtar edildiğini, tebliğ edilen ihtarnameye rağmen ödenmemesi üzerine tahsili için İst.Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosya ile icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve yersiz olduğunu iddia ile itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı ile 07.11.2013 tarihinde işveren taşeron sözleşmesi imzalandığını, davacının, müvekkilinden takibe konu meblağda bir alacağının olmadığını, müvekkili tarafından davacıya bugüne kadar 141.347,79 TL ödeme yapıldığını, davacıya Kadıköy ...Noterliğinden keşide ettikleri ihtarname ile 1.5.2014 tarihli 7.136,16 TL meblağlı faturaya, fatura içeriliğinde belirtildiği gibi davacıdan malzeme alınmadığı ve bir işçilik maliyeti olmadığı belirtilerek itiraz ettiklerini, aynı ihtarname ile 17.6.2014 tarih ve 097468 nolu müvekkili şirket tarafından düzenlenen ve davacının tanzim ettiği 021213 nolu faturaya istinaden fiyat farkı faturası olarak davacıya KDV dahil 67.931,57 TL bedelli fatura kesilerek tebliğ edildiğini, davacının bu ihtarnamelere herhangi bir itirazda bulunmadığını, müvekkilinin davacıdan olan fiyat farkı faturasına istinaden 67.931,57 TL alacağının davacının cari hesap alacağından mahsup edildiğini, yine davacıya 23.07.2014 tarihli Kadıköy ...Noterliğinden keşide ettikleri ihtarname ile 24.972,34 TL fiyat farkı faturası kestiklerini, davacı tarafından bu faturaya itiraz edilmediğini, bu nedenle 24.972,34 TL fiyat farkı faturasının cari hesap gereği davacı alacağından mahsup ettiklerini, kesilen bu fiyat farkı faturaları toplamı 92.903,91 TL'nin davacı alacağından mahsup edildiğinden, ayrıca davacının kestiği 7.136,16 TL'ye de ayrıca itiraz ettiklerinden toplamda davacının 100.040,07 TL alacağının bulunmadığını, bu nedenle davacının bu meblağda alacak talebi ile icra takibi başlatmasının haksız ve kötü niyetli olduğunu, ayrıca taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince taşeron tarafından yapılacak tüm hak edişlerden hak edişin %10 oranında geçici kabul kesintisi yapılacağının kararlaştırıldığını, bu nedenle taşerondan yapılan geçici kabul kesintilerin 30.000 TL olduğunu, işverenin ... A.Ş. Geçici kabulü henüz yapmadığından davacı tarafından toplam bu bedeli de istemesinin hukuken mümkün olmadığını, henüz doğmamış ve sözleşmeye göre henüz istenebilir bir alacak olmayan teminat kesintilerini davacının talep etmesinin hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, davacının %20 oranında kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, tarafların ticari defter ve kayıtları ile hakedişlerin mali müşavir, inşaat mühendisi tarafından alınan kök ve ek raporların incelenmesinden tarafların arasındaki kesin hesabın ilave yevmiye ve malzeme tutarlarının 226.429,04 TL olduğu, davacıdan şantiye kesintisi,SGK kesintisi,belge kesintisi ve geçici kabul kesintisi toplamı 37.156,22 TL kesinti yapıldığı, bu miktarın düşülmesi ile 189.272,82 TL toplam hakedişi bulunduğu, bu miktara % 18 KDV eklemesi ile 223.341,93 TL davacının alacağı bulunduğu bu miktardan davalı tarafından yapılan ve kayıtlarda yer alan 141.347,79 TL ödemenin düşülmesi ile davacı alacağının 81.994,14 TL olacağı, taraflar arasındaki mail yazışmaları davalı tarafından gönderilen Kadıköy ...Noterliğinin ihtarnamesi ve fatura değerlendirildiğinde ,davacının yaptığı alçı işlerinde sorunlar yaşandığı, bu hususun ana işveren tarafından davalıya bilidirildiği ve foıtoğraflarla sabit olduğu , davacı tarafından yüklenilen eserin BK 477 maddesi gereğnice eserin kabülünden sonra sorumluluktan kurtulabileceği, davalı tarafından çıkarılan faturanında değerlendirilmesinden yapılan ayıplı işlerin kadri maruf olduğu, bu bedelin davacının işi ayıplı yapması dolayısı ile takdiren 2/3 kusurlu olduğu ve ayıplı yapılan iş bedelinin 2/3 ünün davacı alacağından mahsubu gerektiği , bu miktar 27.140,00 TL olması ve davacı alacağından düşülmesi ile davacının alacağının 81.994,14-27.140,00=54.854,14 TL olacağı bu miktar üzerinden itirazın iptali ile taraflar tacir olmakla bu miktara takip tarihinden itibaren 3095 S.Y nın 2/2 maddesi gereğince avans faizi işletilmesi gerektiği, takip yapılan alacak likit olmayıp yargılama ile belirlendiğinden davacının İİK 67 maddesi gereğince takep ettiği tazminatın şartları bulunmadığından reddi gerektiği gerekçesi ile hüküm kurulmuştur. Davacı vekili istinafında; tüm raporlarda hemen hemen aynı olan toplam kesin hak ediş tutarının 226.420 TL olduğu, kabul edilen ve davacıya ödenen toplam tutarın 141.348 olduğu, aradaki fark kadar davacının alacağı bulunduğunun sabit olduğunu, bilirkişilerin davalı tarafından talep edilmeyen gecikme cezası kesilmesi gerektiği ve işin hatalı ve ayıplı yapıldığı için yine kesilme yapılması gerektiği yönünde görevi aşarak görüş bildirdiği, raporda işin hatalı ve eksik yapılması sebebiyle 27.140 TL nin düşülmesi gerektiğini belirtmiş ,mahkemenin de bu tespite uyduğu, bilirkişinin delil olarak değerlendirdiği şeylerin davalı tarafından cevap dilekçesinde sunulmadığı ve sonradan bilirkişiye mail yoluyla gönderildiği, savunmanın genişletilmesi olduğu, ayrıca yer teslim tutanağında ayıplı olduğu kabul edilse dahi davalı yetkilisi onayı ile kusursuz teslim alındığı belli olduğu, bu tarihten sonra davalı tarafından süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı, geçici kabul kesintisi yapılıp yapılmaması yönünde bilirkişi seçenekli rapor düzenlediği, raporda sözleşmenin 7. Maddesine göre durumlar ortadan kalktığında bu kesintinin yapılmaması gerektiği belirtildiği, davacının şantiyesini kendi kurduğunu, bu kesintinin yapılması sebepsiz zenginleşme olruğunu, SGK ödemelerini kendi yaptığını, işçiler davacı adına çalıştığını, ödemeleri davacı yaptığını, mahkemenin belge kesintisi yapması anlaşılmadığını kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinafında , bilirkişi tarafından gecikme cezası hesaplanmasına rağmen davacının alacağından düşülmediği, davacının 81.994,14-TL alacak bakiyesinin sözleşmeye aykırılık, gecikme cezaları, ayıplı imalat ve kusurları yönünden istenebilir olmadığı anlaşılmasına rağmen davanın kısmen kabul kararı verilmesi hukuka aykırı olduğundan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron davalı ise yüklenicidir. Davacı taşeron eser sözleşmesine göre yaptığı işin bakiye bedelini talep etmekte davalı yüklenici ise davacının bakiye alacağı bulunmadığını , sözleşme bedelinin ödendiğini, davanın reddini talep etmiş, mahkemece kısmen kabul kararı verilmiştir. Taraflar arasında sıva alçı yapım işini konu alan yazılı eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, davalı tarafından davacı tarafına 141.348,00 TL ödeme yapıldığı ihtilafsızdır. Mahkemece davacı tarafından yapılan imalat bedeli 226.429,04 TL olarak belirlenmiş , taraflar bu tutara yönelik istinaf itirazı ileri sürmemiştir. Davacı yüklenici tarafından süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, davadan önce ayıplı işlerin ihtarla davacıya bildirildiği, ayıpların bilirkişi tarafından da ayıplar fotoğraflanarak belirlenip bildirildiği, taraflar arasındaki mail yazışmalarında da ayıp ve eksik işlerden davacı yüklenicinin haberdar olduğu anlaşılmakla kusurlu işlerin yükleniciye süresinde bildirildiğinin kabulü gerekir.Yine davacı yüklenici tarafından, davalı iş sahibince cevap ve ikinci cevap dilekçesinde gecikme tazminatı ile ayıplı işler bedeli talep edilmediği belirtilerek dikkate alınmaması gerektiğini ileri sürmüş ise de, gerek gecikme tazminatı ve gerekse ayıp iddiası aynı sözleşmeden kaynaklanan türdeş talepler olduğundan mahsup itirazı olarak davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu itibarla mahkemece belirlenen ayıplı işler bedeline hükmedilmesinde bir yanlışlık olmadığı halde gecikme tazminatı talebi yönünden her hangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamış olması hatalı olmuştur.Tarafların davadaki taleplerine göre işin tasfiyesi kapsamında imzası ve içeriğine taraflarca itiraz edilmeyen ve bu nedenle kesinleşen 08/04/2014 tarihli hak ediş raporunda yapılan kesintilerin hesaba katılması da doğru olmuştur. Ayrıca mahkemece belirlenen imalat bedeline (226.429,04 TL ) KDV eklendikten sonra mahsup yapılması gerektiği halde davalı alacaklarının düşümü yapıldıktan sonra kalan tutara KDV eklenmesi doğru olmamıştır. Sonuç olarak mahkemece davalı taraf isticvap edilerek gecikme tazminatı talebi yönünden somutlaştırma yapması sağlanarak bu kalem talep yönünden gerekli inceleme ve değerlendirme yapılması ve haklı bulunma halinde yukarıda belirtilen şekilde davacı alacağından düşümü yapıldıktan sonra sonucuna uygun karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, davacı istinafının reddi, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE, davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/12/2018 tarih, 2014/1521 Esas, 2018/1295 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 07/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.