T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1877
KARAR NO: 2022/1762
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/06/2019
NUMARASI: 2018/1145 Esas, 2019/629 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/10/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, davacı şirket ile davalı şirket arasında, Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü KM:46+031-KM : 101+700 arası fore kazık yapım işleri için 05/10/2017 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, sözleşme konusu işlerin davacı tarafından eksiksiz yerine getirildiğini, taraflar arasında 6 adet hakediş ve 6 adet fatura düzenlendiğini, nakit teminat kesintileri dışında ödemeler yapıldığını, davacının sözleşme konusu iş kapsamında 78.400,68 TL nakit teminat alacağı kaldığını, iş bu nakit teminat kesintilerinin hakedişler içerisinde görülebileceğini, bu bedelin ödenmesinin istenmesine rağmen ödenmediğini, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yaptıklarını ancak davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağıya olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davalı şirket ile dava dışı ... Tic. San. Ltd. Şti. arasında 05/10/2017 tarihinde imzalanan sözleşmeyi davacının da alt yüklenici olarak imzalamış olduğunu, sözleşmenin 3.maddesinin 3.4 bendine göre "alt yüklenici imalatları proje ve standartlara uygun olarak yapacaktır." Sözleşmenin 8.maddesine göre "yapılan imalatlar her ayın sonunda işverenin yükleniciye yaptığı teminat kesintileri yapılacağı, hakedişe bağlanıp, hak ediş tutarı işverenin yükleniciye yapacağı ödemeye paralel olarak alt yükleniciye yapılacaktır." hükmünün bulunduğunu, dava dışı iş sahibi ... San. Ltd. Şti. tarafından 16/01/2018 tarihinde tutulan tutanağa göre 6. Viyadük kazık imalatları sırasında, P20 ayağı 4 numaralı kazık, P20 ayağı 24 numaralı kazık ve P17 ayağı 26 numaralı kazıkların imalatlarının hatalı olarak yapılmış olduğunu ve kazık imalatları şartnamesine uygun yapılmadığı için bu kazıkların yerlerine ... Tic.A.Ş. tarafından yeniden imalat yapılacak olduğunu, 09.08.2018 tarihinde tutulan tutanağa göre P20 ayağı 28 nolu kazık imalatı hatalı olarak yapılmış olduğunu, tekrardan 1 adet kazık imalatı yapılarak 40m3 C25 beton ve 6,9 ton donatı kullanıldığını bu hataların kesinti olarak yansıtılacağının belirtildiğini, davacı yanca eksik ve hatalı imalat yapılmış olup davalının eksik ve hatalı imalatları bizzat kendisinin tamamlamış olduğunu, ayrıca eksik ve hatalı imalatlar sebebi ile iş sahibi tarafından bedelde kesinti yapıldığını, davacı yanın sözleşmenin 3.maddesinin 3 ve 4. bendine aykırı imalat yapmış olduğunu, bu aykırılık sebebi ile iş sahibince hakedişlerden kesinti yapılmış olduğunu, eksik ve hatalı imalatlar sebebi ile iş sahibinin yaptığı kesintiler dışında davacı yanın yapmış olduğu imalatların bedelinin tamamının ödenmiş olduğunu belirterek, davanın reddine, %20 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu, bilirkişi incelemesinde, teknik değerlendirme yapılarak sözleşmenin incelendiği, sözleşmede kusurlu hallerde alt yükleniciye yaptırım maddesinin yer almadığı, bu nedenle davacının kusurlu işlerden dolayı sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirmesinin yapıldığı, her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarının birbirini doğruladığı, 6 hakediş ve bunlara istinaden kesilen faturalardan toplam 78400,68 TL tutarında nakit ve kesin teminat kesintisi yapıldığı, her iki şirketin kayıtlarında da hesap bakiyesinin 78.400,68 olarak gösterildiği, buna göre 28/05/2018 tarihi itibariyle davacının davalı şirketten 78.400,68 alacaklı olduğu, asıl alacak yönünden davanın kabulünün gerektiği, temerrüt oluşmadığından faiz isteminin reddi gerektiği, alacak yargılama gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddi gerektiği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile Bakırköy ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasındaki asıl alacak olan 78.400,68 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemenin alacağın yargılamayı gerektirmesi sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, itirazın iptali davasına konu edilen talep miktarı, davacının davalı şirketten alacağı olan Teminat Kesintisi miktarına tekabül eden 78.400,68 TL olarak gösterildiğini, bu şekilde işlemiş faize ilişkin tartışmalı olabilecek hususların geride bırakılmasının sağlandığını, dosya kapsamında alınan 02/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda; tarafların iddia ve savunmaları ile sundukları deliller ve sözleşme incelenerek hakediş ödemelerinden kesilen teminat tutarının 74.800,68 TL olduğunun tespit edildiğini, teknik inceleme yapıldığını, davalı/borçlu şirketin basiretli bir tacir olarak hareket etmediğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamındaki hak ve yükümlülüklerinden bihaber olduğu ve yükümlülüklerine aykırı hareket ettiğini, davalı şirket tarafından delil olarak dayanılan tutanaklarda hakediş kesintisine dayanak olarak gösterilen sebeplerin tarihlerinden sonra bile davacı şirkete ilişkin hakedişleri imzalayarak çekincesiz olarak kabul ettiğini, bu durumda, davalı şirket tarafından ileri sürülen tutanakların ve kesinti dayanaklarının gerçekliği, geçerliliği ve hukuk ile hakkaniyete uygunluğunun ciddi manada şüpheye sebebiyet vermekte olduğunu, bilirkişi raporundaki teknik değerlendirmelerin doğru olduğunu, davalı şirketin basiretli bir tacir olarak davranmamasının, imzaladığı sözleşmedeki yükümlülüklerinin farkında olmamasının, davacı şirkete ilişkin hakedişleri çekincesiz olarak imzaladıktan sonra aynı hakedişlerin geçersiz olduğunu ileri sürmesinin hiçbir tutarlılığı bulunmadığını, mahkemenin kararında alacağın tespitinin yargılamayı gerektirdiği gerekçesinin temelsiz, hukuka ve hakkaniyete aykırı kaldığını, mahkemenin anılan gerekçe ile davacı tarafından talep edilen davalı şirketin icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talebini reddetmesi, davanın kısmen kabulüne karar vermesi ve bu sebeple davacı şirket aleyhine vekalet ücretine hükmetmesinin kabul edilemez olduğunu, tüm değerlendirmeler itibariyle davacının davalı şirketten 78.400,68 TL alacaklı olduğu işbu alacağın tüm teknik ve mali değerlendirmeler sonucunda likit ve belirlenebilir olduğunu, davacının alacağının 78.400,68 TL olduğunun kesin ve belirlenebilir olduğunu, davalı şirketin tüm iddia ve delillerinin, ilgi sözleşme, teknik değerlendirme ve mali tablolar ile çeliştiğini, yerel mahkeme tarafından dava dilekçesinde talep ettiklerini davalı şirketin itirazının haksız olması nedeniyle davalı şirketin 78.400,68 TL likit alacağın %20'sinden az olmayacak bir miktarda icra inkar tazminatı talebinin hangi gerekçe ile reddedildiğinin anlaşılamadığını, mahkemenin icra inkar tazminat talebinin reddine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2015/9685 E. - 2017/7489 K. sayılı kararına göre, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, mahkemenin icra inkar tazminatı talebini reddetmesi nedeniyle davanın kısmen reddine karar vermesi ve davalı lehine vekalet ücreti hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2007/15354 Esas 2008/15540 Karar sayılı içtihadı, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2007/15354 Esas 2008/15540 Karar sayılı içtihatları gereğince mahkeme tarafından davalı taraf lehine vekalet ücret takdirinin hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının asıl alacak olan 78.400,68 TL üzerinden devamına, hükmü bakımından onanmasına, davalı/borçlu şirket aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin reddi ile davanın kısmen kabul kısmen reddedilmesi kararının kaldırılmasına, davacı şirket aleyhinde yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davacının eksik ve hatalı imalat yaptığını, eksik ve hatalı imalatları davalı kendisi tamamladığını, ayrıca eksik ve hatalı imalatlar sebebi ile işveren tarafından davalıya ödenen bedelde kesinti yapıldığını, mahkemenin dosyayı bilirkişiye tevdi ettiğini ve bilirkişilerce dosya üzerinden inceleme yapıldığını, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2014/7191 E. , 2015/2552 K. ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2015/5719 E, 2016/375 K. sayılı içtihatları gereğince mahallinde keşif yapılması gerekir iken yapılmayıp dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gibi Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına da aykırı olduğunu, teknik bilirkişilerce keşif yapılmaksızın dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verilen raporda; davacı tarafından düzenlenen ve davalı tarafından tasdik edilen 6 adet hakediş ve bunlara istinaden kesilen faturalardan hakedişlerden toplam 78.400,68 TL tutarında nakit ve kesin teminat için kesinti yapıldığını, davalı işveren (yüklenici ... San. Ltd. Şti.) tarafından kesinti yapıldığını gösteren belgenin imzasız ve tasdiksiz olduğunu, hesaplamanın neye dayandırılarak yapıldığını, işin sahibi DDY Genel Müdürlüğüne sunulan hakedişlerde kesinti yapılıp yapılmadığı hususlarının açık olmadığı dikkate alınarak değerlemede dikkate alınmadığını, dosyaya sunulan ve dava dışı ... San. Ltd. Şti. ile müvekkili arasında tutulan 16/01/2018 tarihli tutanaktaki P20 4 Nolu, P20 24 Nolu ve P17 26 Nolu kazıklardan ve 09/06/2018 tarihli tutulan tutanaktaki P20 28 Nolu kazıktan davacının kusurlu tutulamayacağının rapor edilmediğini, mahkeme tarafından usul ve yasaya aykırı bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulduğunu, bilirkişiler tarafından taraflar arasında imzalanan sözleşme incelenmeden rapor hazırlandığını, yapılan sözleşmenin 3. Maddesinin 3.4 bendine göre alt yüklenici imalatları proje ve standartlara uygun olarak yapılacağı, sözleşmenin 8. Maddesine göre yapılan imalatlardan her ayın sonunda işverenin yükleniciye yaptığı teminat kesintileri yapılarak, hakedişe bağlanıp, hak ediş tutarı işverenin yükleniciye yapacağı ödemeye paralel olarak alt yükleniciye yapılacağını, yüklenici ... İnşaat şirtenin yapmış olduğu kesintilerin hakedişe yansıtılacağı sözleşmede belirtildiği halde bilirkişilerin bu hususu dikkate almadıklarını, bu husus yüklenici ... İnşaat ile asıl işveren Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğünden sorulmadan ve araştırma yapılmadan mahkeme tarafından karar verildiğini, davacı yan sözleşmenin 3. Maddesinin 3 ve 4. Bendine aykırı imalat yapmış olması sebebi ile işverence hakedişlerden kesinti yapıldığını, bilirkişiler tarafından sözleşmeye aykırı imalat yapılıp yapılmadığının incelenmediğini, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, 16/01/2018 tarihli tutanaktaki P20 4 Nolu, P20 24 Nolu ve P17 26 Nolu kazıklar ve 09/06/2018 tarihli tutulan tutanaktaki P20 28 Nolu kazıkların davacı tarafından yapıldığını, davacı tarafından yapılan hatalı imalat olduğunu, davacı sorumlu olmasına rağmen sorumlu olmadığına yönelik kararın hatalı olduğunu, bilirkişiler tarafından eksik inceleme yapıldığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı alt taşeron, davalı ise taşerondur.Mahkemece alınan bilirkişi raporunda hangi tarafın ne sebeple kusurlu olduğu açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmeksizin sözleşmede edimin kusurlu olması halinde alt yükleniciye herhangi bir yaptırım maddesi bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.Mahkemece, asıl iş sahibinin konu ile ilgili belge ve evrakları getirtilip mahallinde keşif yapılmak suretiyle 16.01.2018 tarihli ve 09.06.2018 tarihli tutanaklarda belirtilen kesinti yapılmasına sebep olarak gösterilen hususlarda tarafların kusurlu olup olmadıklarının ve kusurlu ise hangi hususta ve ne şekilde kusurlu olduklarının belirlenmesi, fore kazık imalatı için gerekli demir ve hazır betonun gecikmesiz teminine ilişkin sözleşme hükmü nedeniyle sorumluluğun davalı yüklenicide olduğu belirtildiğinden, yüklenici tarafından temin edilen demir veya hazır betonunun gecikmesi sebebiyle mi yoksa bu malzemelerin niteliği sebebiyle mi kusurlu imalat yapıldığı, yoksa davacı taşeronun uygulamadaki kusurları sebebiyle mi hatalı imalat yapıldığının bilirkişiden ek rapor alınarak belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Ayrıca ayıplı imalat hususu TBK 474 vd. maddelerinde düzenlendiğinden sözleşmede yazılı olmasa bile ayıplı imalat halinde taşeron ayıplardan sorumlu tutulabilecektir.Kabule göre de, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi yerinde ise de, yargılama giderleri hesabında icra inkar tazminatı dikkate alınmayacağından kabul ve red oranının icra inkar tazminatı miktarı dikkate alınarak hesaplanmış olması hatalı olmuştur.Davalı ... Tic. AŞ vekili hükmün tavzihi talebinde bulunmuş ise de, bu talebin ilk derece mahkemesi tarafından dikkate alınması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/06/2019 tarih, 2018/1145 Esas, 2019/629 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.