T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2273
KARAR NO: 2022/2088
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/06/2019
NUMARASI: 2014/1103 Esas, 2019/539 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 21/12/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali; karşı dava ise eksik ve ayıplı işlere dair tazminat davası olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine dair verilen karara karşı, davalı- karşı davacı yanca istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında davalı şirketin ''...'' adlı projesinin PVC doğrama ve cam işlerinin yapımı konusunda 22.04.2011 tarihli, sözleşme yapıldığını, buna göre, davalının İstanbul ili, Küçükçekmece ilçesi, ... Mah., ... pafta, ... ada, ... parselde yaklaşık 68.307 metrekarelik alanda ''...'' projesi olarak lansmanını yapmış olduğu projenin PVC doğrama ve cam işlerini yaptıklarını, ancak hakediş olarak ödenmesi gereken bedellerin ödenmediğini, bu nedenle İstanbul ... Noterliği'nin 08.11.2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile alacaklarını talep ettiklerini, davalı yanca ihtara cevap verilmediğini, herhangi bir ödeme de yapılmadığını, bunun üzerine davalı aleyhine cari hesap alacağına ilişkin olarak İstanbul .. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalının 27.11.2012 tarihli itiraz dilekçesi ile borcun tamamına ve ferilerine itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Asıl davada davalı vekili, taraflar arasındaki 22.04.2011 tarihli sözleşmeye göre davacının İstanbul ili, Küçükçekmece ilçesi, ... Mah, ... pafta, ... ada, ... parselde yapılacak inşaatın PVC doğrama ve cam işlerinin yapılmasını üstlendiğini, sözleşme bedelinin 481.363,63-Euro olduğunu, sözleşmenin 7.maddesine göre davacının işlerin tamamını yer tesliminden itibaren 300 gün içinde tamamlaması gerektiğini, yer tesliminin 17.06.2011 tarihinde yapıldığını, buna göre işin 17.04.2012 tarihinde bitirilerek teslim edilmesi gerektiğini, davacının süresinde işi tamamlamaması nedeniyle davalı şirketin zor durumda kaldığını, işlerin gecikmesinde iş sahibi davalının kusurunun bulunmadığını işlerin zamanında bitirilmemesi ve eksik kalan işler nedeniyle konutların tesliminde gecikmeler yaşandığını, bu gecikmelerden dolayı işlerin aksadığına ilişkin ihtar yazıları aldıklarını en son 19.04.2012 tarihinde ... sahibi ... ile karşılıklı olarak 30.04.2012 tarihine kadar acil olarak yapılması gereken işlerin belirlendiğini, ancak bu terminlere de uyulmadığını, davacının işi zamanında bitiremediği gibi iş sahasını da terkettiğini, A,B,C,D ve E bloklarından oluşan sitede C ve D blokları eksik yaptığını, A,B ve E bloklara hiç başlamadan iş sahasını terkettiğini, sözleşmesel edimini yarıda bırakarak sahayı terk eden davacıya ihtarname gönderilmediğini, sözleşme süresininde bittiğini, davacı yüklenicinin zaten temerrüde düştüğünü, bu nedenle sözleşmenin feshine ilişkin ihtara da gerek kalmadığını, yarım bırakılan işlerin ve ayıplı imalatların tamamlanması ve düzeltilmesi için üretici firma olan dava dışı ... Ltd Şti ile yapılan görüşme neticesinde bu işlerin ... A.Ş ile yapılması hususunda anlaşmaya varıldığını belirterek, asıl davanın reddine karar verilmesini istemiş; karşı davasında ise, davacının edimlerini yerine getirmemesi işi yarım, eksik ve ayıplı ifa etmesi nedeniyle dava dışı firma ile işin tamamlanması, eksik ve ayıpların giderilmesi için bu firmaya 2.140.210,88-TL ödeme yapıldığını, davacı ile yapılan anlaşması gereğince 2.773.000,00 TL'ye yaptırılacak işin, davacının ayıplı imalatı ve işi süresinde bitirememesi nedeniyle diğer firmaya 2.140.210,88-TL ödeme yapması ve davacıya da 1.391.790,72-TL ödemiş olması nedeniyle toplamda 3.532.001,60-TL'ye mal edilen ve yine işlerin süresinde yapılmaması nedeniyle davalının müşterilerine geç teslim yapmak zorunda kalmasından dolayı uğradığı zarar saklı kalmak kaydıyla, 759.001,60-TL'nin ticari faizi ile birlikte davacı- karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece; asıl davanın eser sözleşmesinden kaynaklı cari hesap alacağına ilişkin itirazın iptali davası, karşı davanın ise eksik iş nedeniyle 3.şahısa ödenen fazla bedelin tahsili davası olduğu, tarafların tanıklarının beyanları, mahallinde yapılan keşif ve keşif sonucu alınan bilirkişi raporuna göre, asıl dava yönünden, davacı- karşı davalının yaptığı iş ve iş sahibi davalı tarafından yapılan ödemeler dikkate alındığında, bakiye hakediş alacağının 233.582,38 TL+KDV olduğu; karşı dava yönünden ise bilirkişi raporu ile sözleşmede işin süresi 300 gün olarak belirlenmiş olup, yer tesliminin gecikmeli olarak 17/06/2011 tarihinde yapıldığı, işin bitim tarihinin 17/04/2012 tarihi olması gerektiği, sözleşmenin 49. maddesinde fesih halinin düzenlendiği, iş bedelinin anahtar teslim 2.350.001,97 TL (KDV hariç) olarak kararlaştırıldığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın Nisan 2012 tarihinde başladığı, uyuşmazlığın giderilemediği, hakem sıfatı ile sorunu çözmek üzere ...'nun devreye girerek yapılan uzlaşma görüşmeleri sonucunda ... ile davalı ... San.ve Ticaret A.Ş arasında 01/06/2012 tarihli toplantı tutanağı düzenlendiği, davacının C ve D bloklardaki eksik bırakılan işlerin tamamlanması A B ve E bloklardaki işlerin ise tamamen yapılması amacıyla yine ...'nun organizasyonu ve güvencesi altında bu firmanın diğer üretici bayi olan ... ile davalı San.ve Ticaret A.Ş arasında 03/05/2012 tarihli yeni bir sözleşme imzalandığı ve işlerin dava dışı bu şirket ile bitirildiği, son hakedişi onaylanmayan davalının davacı iş sahibine İstanbul ... Noterliği'nin 08/11/2012 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesini göndererek sözleşme konusu proje kapsamında 416.592,80 TL bakiye alacağının 3 gün içinde ödenmesini ihtar ettiği, davalının da Bakırköy .... Noterliği'nin 04/01/2013 tarih ve... yevmiye nolu cevabi ihtarı ile eksik bırakılan işlerin tamamlanmasının başka bir firmaya yaptırıldığı, şimdilik 759.0001,60 TL zararlarının bulunduğunu belirterek bu zararın 5 gün içinde ödenmesini talep ettiği, davacı yüklenici tarafından bir kısım işler karşılığında düzenlenen ilk 3 hakedişin ihtirazi kayıt olmaksızın davalı iş sahibi tarafından onaylandığı, kalan işleri tamamlamadan davacının şantiyeyi terk ettiğinin anlaşıldığı, davacının 4. ve son hakedişini hazırlayarak davalı iş sahibine sunduğu, ancak hakedişin onaylanmadığı, montaj işleri için şantiye alanında depolandığı anlaşılan bir kısım doğrama, cam, mermer ve benzeri mamul ve malzemelerin tespiti için 3. hakedişten sonra yapılan imalatlar ile ilgili ve hangi mahalde hangi imalatların eksik bırakıldığına, hangi imalatların ayıplı yapıldığına dair iş sahibi tarafından mahkeme vasıtasıyla yaptırılmış bir delil tespiti bulunmadığı, bu durumda taraflar arasındaki 22/04/2011 tarihli sözleşme, davalı iş sahibi ile dava dışı aracı ... arasında düzenlenen 01/06/2012 tarihli toplantı tutanağı ve dosyada alınan bilrikişi raporlarına göre tarafların aslında ...'ın yaptığı imalat bedellerinin ödenmesi koşuluyla iş yerinden çekilmesi hususunda anlaştıkları, davalının TBK 470 ve devamı maddeleri uyarınca herhangi bir bildirimde bulunmadığı, davacının davalıdan bakiye hakediş alacağı olduğu, bilirkişi raporlarında aynı teknik ve aynı kıstaslar üzerinden hesaplamaların yapıldığı, raporlar arasındaki kısmi farklılıkların mermer farkından ve dava dışı ... tarafından üstlenilen işçilik ve cam bedelinden kaynaklandığı, davacı tarafından davalıya teslim edilen veya mutabık kalınan mermerin ölçüsünün değişeceğine dair herhangi bir metraj tutanak tesellüm belgesi, hakediş veya geçerli bir belge bulunmadığı, davacı tarafından teklifin birim fiyat üzerine 30 cm mermer üzerinden verilmesi nedeniyle davacının mermer farkı olarak 51.594,40 TL bedeli talep edemeyeceği, 125.357,00 TL olan ve ...'nun üstleneceği işçilik bedeli hesaba katılmadan alacağın hesaplanacağı, ...'nun davacının imalatlarını ve şantiyeye getirilen doğramaların değerini 1.459.091,00 TL olarak tespit etmesine ve 01/06/2012 tarihli tutanak ile kayıt altına alınan ...'in yapmış olduğu işlere ilişkin ...'nun kesin hakediş hazırlayacağını beyan etmesi ve delil tespiti yapılmasına gerek kalmadığına ilişkin beyanları ile davalı iş sahibinin ...'nun yapmış olduğu kesin hesaptaki tespitleri kabul etmesine göre, son bilirkişi raporunda tespit edilen davacının ... projesinde kesin hakediş tutarının KDV dahil 1.693,911,43 TL olduğu, davacı tarafından da kabul edilen 1.460.329,05 TL ödemenin mahsubundan sonra bakiye hakediş alacağının 233.582,38 TL olduğu gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasında davalının itirazının 233.582,38-TL üzerinden iptaline, takibin alacağa takip tarihinden sonra yıllık %16,50 avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazla talebin reddine, alacağın %20'si oranında 46.716,47-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine; karşı davanın reddine karar verilmiştir. Davalı - karşı davacı istinaf dilekçesinde; taraflar arasında 22/04/2011 tarihli PVC doğrama ve cam işleri montajı için taşeron sözleşmesi imzalandığını, davacının üstlendiği edimlerini yerine getirmeyerek işi yarım bırakıp şantiyeyi terk ettiğini, bunun üzerine davalı şirketin davacının bayisi bulunduğu ana ürün tedarikçisi ... firmasının yönlendirmesi ile dava dışı ... firmasına davacıyla yapılan sözleşme bedelinin 860.559,27 TL bedel fazlasıyla yaptırıldığını, davacının taşeron sözleşmesine konu iş bedellerinin ödenmediği iddiasıyla icra takibi başlattığını, takibe itiraz ettiklerini, mahkemece alınan 2. Kök bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, mahkemenin ek rapor almaksızın ve hükme esas alınan 26/02/2019 tarihli bilirkişi raporuna aykırı olarak karar verdiğini, mahkemenin 233.582,38 TL üzerinden itirazın iptalline karar verdiğini, bilirkişilerin davacının toplam hakedişinin KDV dahil 1.693.911,43 TL olduğunu ve bu bedelin 258.393,26 TL'sinin KDV bedeli olduğunu belirlediklerini, davacının kestiği fatura bedellerinin KDV bedelinin 105.021,30 TL olduğunu, kesmediği fatura bedellerinin de 153.371,97 TL olduğunu belirlediklerini, davacının sözleşme konusu hakedişler için davalı şirkete 688.472,96 TL fatura kestiğini, davacının ise 1.460,329,05 TL ödeme yaptığını, davalının davacıya ödediği 771.856,09 TL'nin faturasının kesilmediğini, yani davalının bu miktardan fazla ödeme yaptığını, buna rağmen davacının fatura kesmeden 15/11/2012 tarihinde cari hesap alacağı adı altında 416.592,80TL için icra takibi başlattığını, davacının yapılan ödemelere ilişkin fatura kesmesini ve KDV bedelini devlete ödemesi gerektiğini ve davalının da fatura bedelinin KDV'sini devlete olan KDV alacağından mahsup etmiş olacağını, davacının iddia ettiği hizmetin üzerinden 7 yıl geçtikten sonra fatura kesmesini hiçbir şekilde kabul etmediklerini, davacının 7 yıl sonra keseceği faturanın KDVsinin davalının devletten olan KDV alacağından indiremeyeceğini ve bu bedel kadar zarar etmiş olacağını ve bu KDV alacağı 153.371,97 TL olup 7 yıllık faizi 177.000,00 TL , %20 icra inkar tazminatı olan 30.675,00 TL ye denk geleceğini mahkeme kararına göre davacı alacağını tahsil ettiğinde ve davalıya fatura kestiğinde KDV olarak devlete 153.371,97 TL ödeyeceğini, bu KDV alacağı üzerinden 177.000,00 TL faiz ve 30.675,00 TL icra inkar tazminatı olmak üzere toplam 207.675,00 TL bedel kendisinde kalacağından bu miktar kadar sebepsiz zenginleşeceğini, 26/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda hatalı tespitler yapıldığını, bu tespitlere itiraz ettiklerini, bilirkişilerin ... tarafından hazırlanan kesin hakedişin davalı şirket tarafından kabul edilmiş gibi düşünülerek hesaplama yaptıklarını, oysa ki bu hakedişe hem davacının hem davalının itiraz ettiklerini , itirazlarının değerlendirilmediğini, davacı tarafın şantiye alanına ne kadar doğrama getirdiğini ve bunun ne kadarının montajını yaptığını ispat edemediğini, ... tarafından üstlenilen işçilik bedelinin davalı şirket tarafından davacıya ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacıya yapmadığı işlerin bedelinin ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca asıl alacağın takip tarihinden itibaren %16,50 avans faizi uygulanmasının da hatalı olduğunu, takip tarihi olan 15/11/2012 tarihinde merkez bankası verilerine göre avans faizi %16,50 iken 20/12/2012 tarihinde 13,75, 21/06/2013 tarihinde %11 ve devamı yıllarda ise %8,75'e indiğini, mahkemenin ise takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiz oranını %16,5 olarak sabitlediğini, bu kararın yerinde olmadığını, karşı dava yönünden ise ... tarafından üstlenilen 125.357,22 TL bedelin davacının hakedişinden düşüldükten sonra davalının kalan zararı 860.559,27 TL olup bilirkişi incelemesinin hatalı yapıldığını, davalı şirketin bu zararının tazmini gerekir iken davanın reddine karar verildiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak karşı davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı - karşı davalı yüklenici, davalı- karşı davacı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 22/04/2011 tarihinde düzenlenen sözleşme ile davalının üstlendiği ... projesinin PVC doğrama alüminyum ve cam temini ve montajının yapımı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 3. maddesinde işin toplam bedeli KDV hariç 2.350.001,97 TL'dir. Sözleşmenin 7. maddesinde işin süresi yer tesliminden itibaren 300 gün olarak düzenlenmiştir. Yer teslimi, 17/06/2011 tarihidir. Buna göre işin bitim tarihinin 17/04/2012 tarihi olması gerekmektedir. Sözleşmenin 49/a maddesinde yüklenicinin sözleşmede yazılan sebepler dışında işi kısmen veya tamamen yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine sözleşmenin 25. maddesinde düzenlenen gecikme cezası uygulanacağı ve işverenin en az 15 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın işverenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedebileceği düzenlenmiştir. Sözleşme kapsamında davacı işe başlamış olup, 01/09/2011, 12/01/2012 ve 29/02/2012 tarihli üç hakedişin itirazsız ödendiği tarafların kabulündedir. Bu durum bilirkişi raporu ile de tespit edilmiştir. Ancak, 02/04/2012 tarihli 4 nolu hakediş ise davalı iş sahibi tarafından kabul edilmemiştir. 01/06/2012 tarihli toplantı tutanağından, iş sahibi davalı ... San.ve Ticaret A.Ş ile dava dışı ... firması arasında anlaşma yapıldığı, buna göre 01/06/2012 tarihinden itibaren ... projesinde C ve D bloklardaki geriye kalan montaj ve işçiliğinden ... firmasının sorumlu olmadığı, ..., ... firmasının fabrikasında duran C ve D bloklara ait üretimi tamamlanmış doğramaların ve camlarının sevkiyatını 02/12/2012 tarihi itibariyle sağlayacağı, üretimi tamamlanmamış doğramaların üretimini tamamlatıp en geç bir hafta içinde sevkiyatını tamamlatacağını kabul ettiği; davalı ... San.ve Ticaret A.Ş ile ... arasında yapılan işlere ilişkin 04/06/2012 tarihine kadar kesin hesabın tamamlanacağı, bu hesap sonucu ... ile arasındaki cari hesabın fatura kesildikten sonra 1 hafta içerisinde kapatacağını, iş sahibinin yüklenici ... firmasının taşeronun alacağı olan 25.000,00 TL'yi çek ile tahsilat makbuzu karşılığında Penglasa ödeyeceği, C ve D bloklardaki eksik kalan işlerin ... tarafından ... firmasına gönderilen teklif üzerinde ... ile 01/06/2012 tarihinde mutabık kalacakları ve C, D bloklardaki kalan işlerin montaj bedeli ... ile anlaşılan montaj bedeli üzerinde gerçekleştiği taktirde oluşacak fiyat farkından ...'nun sorumlu olacağı, ... ile ... mutabık kaldıktan sonra ... firmasının C ve D bloklarda işe başlayacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında 22/04/2011 tarihli PVC doğrama ve cam işlerinin yapımı konusunda sözleşme düzenlenmiş olup, asıl davada davacı yüklenici bakiye iş bedelinin tahsili için giriştiği icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsilini istemiş; karşı davada davacı iş sahibi ise yüklenicinin işi yarım bırakması sebebiyle bir kısım işleri dava dışı firmaya yaptırdığından bahisle fazladan ödemek zorunda kaldığı bedelin tahsilini talep etmiştir. Taraflar arasındaki 22/04/2011 tarihli sözleşmede işin 2.350.001,97 TL+KDV olarak belirlenmiştir. Sözleşme götürü bedelli olduğundan, yüklenicinin hakettiği iş bedelinin orantı yöntemine hesaplanması gerekir. Buna göre, işin tamamı 100 birim kabul edilerek, yüklenicinin işi bıraktığı andaki tamamlanan işlerin (eksik ve ayıplar da dikkate alınarak) tüm işe oranı belirlenip, bunun KDV dahil sözleşme bedeline oranlanması suretiyle davacının hakediş alacağı bulunup, yapılan ödemelerin mahsubu ile davacının bakiye hakediş alacağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Karşı dava yönünden ise, yüklenicinin işi bıraktıktan sonra karşı davacının 3. firmalara yaptırdığı işler nedeniyle 2 sözleşme arasında bir fark bulunup bulunmadığı hesaplattırılarak, varsa bu fark bedeline hükmedilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmaksızın, asıl ve karşı dava yönünden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/06/2019 tarih, 2014/1103 Esas, 2019/539 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı-karşı davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 21/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.