T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/5
KARAR NO: 2022/2002
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/09/2019
NUMARASI: 2018/1195 Esas, 2019/877 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 07/12/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, taraflar arasında davalıya ait inşaatının çatısına yapılacak çelik çatının malzeme, imalat, boyama ve montaj işinin yapılması hususunda 01/07/2014 tarihli sözleşme imzalandığını, davacı yüklenicinin edimlerini tamamlayarak davalı tarafa teslim ettiğini, iş bedelinin bir kısmının ödendiğini ancak bakiye 22.943,94 TL'nin ödenmediğini, davalıya Kartal ... Noterliği'nin 06/09/2018 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, davalı tarafından ihtarnameye rağmen ödeme yapılmadığını, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine başladıklarını, takibe yapılan yetki ve borca itiraz üzerine dosyanın Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esasına kaydının yapıldığını, icra dairesi tarafından gönderilen ödeme emrine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, dava konusu edimini davacının tam olarak yerine getirmediğini, eksik imalatların bulunduğunu, boya hatalarını gidereceklerini vaad etmelerine rağmen bu sözünü yerine getirmediklerini, eksikliklerin giderilmesi halinde ispat edildiği takdirde bakiye ödemenin hesaplarına havale edebileceklerini, sözleşmeye göre maksimum %5 oranında nesafet kaybı kesilebileceği hükmü bulunduğunu, bu nedenle davacıya borçları olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, talimat mahkemesi tarafından yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde bilirkişi raporu alındığı, taraflar arasındaki sözleşmede boya kalınlıklarının "20 micron shopprimer, 70 micron arakat + 60 mikron son kat rapid" özelliklerinde olacağının öngörüldüğü, sözleşmenin "Cezai şartlar" başlıklı 14. maddesinde, "Ayrıca işveren işin genel ifasından kaynaklanan, kaynak imalat ve boya kalınlıkları ve kalite sorunlarını değerlendirerek maksimum % 5 oranında nesafet kaybı tazminatı kesebilir" şeklinde düzenlemenin bulunduğu, sözleşme gereğine davalı tarafa kaynak, imalat ve boya kalınlıklarını değerlendirerek sözleşme bedelinde azami % 5 oranında kesinti yapabilme hak ve yetkisinin verildiği, bilirkişi raporunda imalatta boya kalınlığı, boya kalitesi ve yapılan kaynak işi hususunda bir kısım imalat hatası ve eksiklikleri bulunduğu hususunun tespit edildiği, davacı talebinin sözleşme bedelinin % 5'inin altında yer alan bir meblağ olduğu, davacı tarafından fabrikada yapılan imalatlarda eksikliklerin bulunduğu, davalı tarafa sözleşme bedelinde %5'e kadar tenzilat yapma yetkisi doğrultusunda kesinti yaparak bakiyle bedeli ödemekten imtina etmiş olmaması göz önünde bulundurarak bakiye alacak talebinde bulunamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davacının dava konusu sözleşme kapsamında üzerine düşen edimi eksiksiz olarak yerine getirdiğini, bilirkişi tarafından usulüne uygun olarak yapılmayan inceleme sonucunda oluşturulan rapor içeriğine göre hüküm verilmesi hatalı olduğunu, bilirkişinin keşif esnasında davacı tarafından yapılan işin sözleşmeye uygun olup olmadığı hususunda inceleme yaparken; kullanmış olduğu boya kalınlık ölçer cihazını davalı firmadan temin ettiğini, ölçüm için kullanılan cihazın tespite elverişli bir cihaz olmadığını, raporda da davalı şirketten cihazın temin edildiğinin yazılı olduğunu, sözleşmenin 5.1. Maddesi gereğince tüm çelik elemanların TS ES ISO 12944-5 e uygun (10 - 15 yıl krozyon garantili) olması gerektiğini, ancak inceleme sırasında yapılan boyalarda yer yer paslanmalar olduğunun bilirkişi tarafından gözlemlendiğini, paslanmaların davacı firmanın kusurlu ya da eksik ifası sonucu meydana gelmediğini, tamamen davalı tarafın kusurlu ve sözleşme koşullarına uygun olmayan kullanımından kaynaklandığını, bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, davacı şirketin, davalı firma fabrika inşaatının çatısı altına yapılacak çelik çatının, malzeme, imalat, boyama ve montajının proje kapsamında kapalı alan koşullarına uygun olarak ifası hususunda yaptıkları anlaşma kapsamında edimlerini tamamlayarak teslim ettiklerini, davalı firmanın söz konusu yapıyı uzun süre üzerini kapatmadan kullandığını, bu sebeple, bilirkişi tarafından yapılan incelemede yer verilmesi gereken hususun paslanmaların davacının işi eksik ya da hatalı ifasından mı yoksa davalının kullanım koşullarından mı kaynaklandığı hususunda bir açıklık ve değerlendirme bulunması gerektiğini, ancak bilirkişi tarafından bu değerlendirmenin yapılmadığını, bu sebeple, neden kaynaklandığı tespit edilemeyen paslanmaların davacının eksik ifasından ötürü oluştuğu hususunda kesin bir yargı içermeyen raporun sanki davacının eksik ifasından kaynaklanan sebeplerle oluşmuş gibi değerlendirilmek suretiyle hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, bilirkişice düzenlenen raporda boruların bazı kısımlarında boya akmaları olduğu hususunda tespit yapıldığını, söz konusu akmaların davacı firma çalışanlarının kusurlu ifası sebebi olmadığını, çelik konstrüksiyon borularının yuvarlak/ silindirik şekilden kaynaklandığını, bahsi geçen boruların şekli itibari ile ne kadar boyanırsa boyansın yerçekiminin etkisi ile aşağı doğru boya akmalarının yaşanabileceğini, boya akmalarının ayıplı ifa çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporuna yaptıkları itirazın dikkate alınmadığını, mahkemece denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurmasının doğru olmadığını, yeni bir bilirkişi raporu alınması gerektiğini, mahkeme kararında hükmün gerekçesinin belirtilmediğini, tamamen bilirkişi raporuna atıf yaparak hüküm oluşturduğundan denetime elverişsiz ve gerekçesiz bir karar verildiğini, dava konusunun davacı şirket tarafından yapılan işin eksik bedelinin tahsiline ilişkin olduğunu, davacı şirketin sözleşme ile üzerine düşen edimi tam ve eksiksiz olarak ifa etmiş olmasına rağmen, davalı tarafça iş bedelinin eksik ödendiğini, Yargıtayın yerleşik içtihatları itibariyle iş sahibinin ayıptan doğan zararları ve eksik işler sebebi ile ayıbın giderim bedelini talep edebilmesi için işin bedelini ödemiş olması gerektiğini, iş bedelinin davalı firma tarafından tamamen ödenmediğini, dolayısıyla işin ayıplı ya da eksik yapılıp yapılmadığı hususuna yönelik bilirkişi incelemesi yapılmasının da, iş bedeli davalı firma tarafından ödenmediğinden; iş bu davanın konusuna herhangi bir etkisinin bulunmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Taraflar arasında, davalıya ait fabrika binasının çatı kısmına çelik çatının malzeme, imalat, boyama ve montaj yapılması hususunda 01.07.2014 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Davada, davacı edimlerini tamamlayıp teslim etmiş olmasına rağmen bakiye iş bedelinin ödenmediğini, icra takibi başlattığını ancak icra takibe itiraz üzerine takibin durması sebebiyle itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiş; davalı ise, davacının sözleşme kapsamında eminlerini yerine getirmediğini ve eksik imalat yapmak suretiyle sözleşmeye aykırı davrandığını, davacıya ihtar edilmesine rağmen eksikliklerin giderilmemesi sebebiyle sözleşme gereğine %5 oranında nefaset kesinti hakları kapsamında kesinti yaptıklarını ve yapılan kesintinin toplam iş miktarına göre düşük olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş; mahkemece, taraflar arasında imzalanan 01.07.2014 tarihli sözleşmede iş bedelinin 2.337.500,00 TL + KDV olduğu, sözleşmenin 14. maddesinde ayrıca işveren işin genel ifasından kaynaklanan, kaynak imalat ve boya kalınlıkları ve kalite sorunları değerlendirerek maksimum %5 oranında kesinti yapabilme hak ve yetkisinin bulunduğu, davacının talep ettiği bakiye iş bedeli olan 22.943,94 TL'nin sözleşme bedelinin kesinti yapılabilecek %5 oranın altında kalan bir mablağ olması sebebiyle ve ayrıca bilirkişi raporu itibariyle imalatlarda eksikliklerin bulunması dikkate alınarak davacının bakiye bedel talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece talimat yoluyla alınan 31.07.2019 tarihli bilirkişi raporunda, tespit konusu çatı makaslarında yapılan boya ölçümlerinde genel olarak 150 mikron kalınlığın üzerinde olan fakat yer yer bu değerlerden düşük kaldığının tespit edildiği, bu düşüklüğün genel olarak fabrikanın imalat kısımlarında görüldüğü, bazı kısımlarda boya akmaları olduğunun görüldüğü, kiriş çeliklerinin alt kısmında ve üst kısmında farklı değerde boya kalınlıkları ölçüldüğü, yapılan boyalarda yer yer paslanmalar olduğunun tespit edildiği, bu durumun sözleşme maddelerinde olan 10-15 yıl korozyon garantisi maddesini sağlamadığı, bu paslanmaların kaynak birleşim yerlerinde yoğun olarak görüldüğü, depo kısmında yani üst katta yapılan kontrollerde bu paslanmanın daha yoğun olduğu, ayrıca kaynak bileşim yerlerinde kaynakların tamamlanmadığı bariz boşluklu kısımlar olduğunun görüldüğü belirtilmiştir. Taraflar arasında imzalanan 01.07.2014 tarihli sözleşmenin 14. maddesinde ".. taşeron'un sözleşme ve eklerinde üstlenmiş olduğu tüm edimleri ikmal ve ifası sırasında başta temerrüte düşmesi ve her türlü aykırılığında işverenin herhangi bir şekilde ihtar keşide ve tebliğine ve mehil verilmesine gerek ve hacet kalmaksızın ve herhangi bir yasal işleme ihtiyaç kalmaksızın sözleşmeyi fesh edeceği, ... İşveren işin genel ifasından kaynaklanan kaynak imalat ve boya kalınlık ve kalite sorunlarını değerlendirerek maksimum %5 oranında nefaset kaybı kesebilir' hükmü yer almaktadır.Mahkemece bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davalı tarafından sözleşmenin 14. Maddesi kapsamında yapılmış olan dava konusu 22.943,94 TL kesintinin %5 oranında yapılabilecek kesinti kapsamı içerisinde olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa ki sözleşmenin 14. Maddesinde işveren işin genel ifasından kaynaklanan kaynak imalat,ve boya kalınlık ve kalite sorunlarını değerlendirerek maksimum %5 oranında nefaset kaybı kesebilir hükmü dikkate alındığında, yapılabilecek kesinti miktarının maksimum %5 oranında olduğu belirtilmektedir. Bilirkişi tarafından tespit edilen eksik ve ayıplı imalatlar sebebiyle yapılabilecek kesinti miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle kesinti miktarında davacının kusuru olup olmadığı, tespit edilen ayıp ve eksikliklerin kullanımdan kaynaklı olup olmadığı, nefaset kesintisinin gerekli olup olmadığı, nefaset kesintisi gerekiyorsa tespit edilen hususlar itibariyle hangi oranda ve miktarda kesinti yapılması gerektiği hususlarında ve ayrıca tarafların bilirkişi raporlarına yapmış oldukları itirazları karşılayacak şekilde ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/09/2019 tarih, 2018/1195 Esas, 2019/877 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 07/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.