T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2664
KARAR NO: 2022/2040
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/06/2022
NUMARASI: 2020/1 Esas, 2022/442 Karar
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 30/06/2014
Birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/891 Esas sayılı Dosyasında:
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 05/09/2016
Birleşen İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/321 Esas sayılı Dosyasında:
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 30/03/2015
KARAR TARİHİ: 14/12/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava ve birleşen davalar; eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece asıl davanın reddine, birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/981 esas sayılı dosyada davanın kabulüne birleşen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/321 esas sayılı dosyada davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, davacı şirket ile davalı şirket arasında 07/01/2013 tarihli Maslakta yapılacak plazanın çelik konstrüksiyon yapım işinin kararlaştırıldığı sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin 10.1 maddesinde işin süresinin sözleşme tarihinden itibaren toplam 200 gün olarak kararlaştırıldığını, 07/01/2013 tarihinden itibaren 26/03/2013 tarihinde 200 günlük süre dolmasına rağmen işin programın gerisinde kaldığını, yapılan işin geçici kabulünün ancak 231 gün sonra 14/03/2014 tarihinde yapıldığını, davalının 231 gün geç ifa nedeniyle temerrüte düştüğünü, tarafların ve kontrolör TÜV-SÜD'ün imzalarını taşıyan "Geçici kabul tutanağı" ile işin süresinde teslim edilmediğinin anlaşıldığını, sözleşmenin 19. Maddesinde her gün için 3.000,00 TL gecikme cezası ödeneceğinin kararlaştırıldığını, buna göre, davalının 693.000,00 TL tutarında gecikme cezası ödeme zorunluluğunun doğduğunu, gecikme cezasının davacının cari hesaplarına borç kaydı olarak işlendiğini, yine kontrolör görevi yapan TÜV-SÜD'e de KDV dahil 75.520,00 TL fazla ödeme yapıldığını, ayrıca davalıya yapılan iş için bir kule vinç tahsis edildiğini, süresinde işin tamamlanmaması nedeniyle 26/07/2013 tarihinden sonraki döneme ilişkin kiralayan şirkete fazladan 181.780,33 TL tutarında ödeme yapıldığını, davalının borçları için 18/04/2014 tarihinde 028066 seri nolu fatura düzenlendiğini, 693.000,00 TL gecikme cezası 154.051,13 TL vinç kira bedeli, 64.000,00 TL kontrolörlük ücreti olmak üzere KDV dahil 950.300,33 TL'lik fatura düzenlendiğini ve cari hesaba borç kaydedildiğini, davalı tarafın Üsküdar ... Noterliğinin 07/04/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini göndererek kesin hakediş faturası hariç diğer hakediş faturalarının davacı şirkete kesildiğini, cari hesap alacaklarının 646.409,98 TL, kesin hakedişe ilişkin henüz faturası kesilmemiş 22.387,26 TL hakediş ücreti ile ayrıca sözleşme dışında yapılan revizyon ve ilave işler kapsamında 348.662,70 TL olmak üzere toplam 1.017.459,94 TL tutarında alacaklı olduklarını belirterek bu alacaklardan 646.409,98 TL'lik kısmının ödenmesini talep ettiğini, buna karşılık davacının da Beşiktaş ... Noterliğinin 22/04/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek ihtara itiraz ettiğini, taraflar arasındaki cari hesaba göre davalı şirketin davacıya 265.414,00 TL tutarında borçlu olduğunu, davalı tarafın davacının düzenlediği faturayı almaktan imtina ettiğini, imtina edilen faturanın Beşiktaş ... Noterliğinin 16/05/2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile gönderildiğini, davalının da Üsküdar ... Noterliğinin 21/05/2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile faturayı iade ettiğini, davalının sözleşmede düzenlenen cezai şart dışında gecikme nedeniyle uğranılan sair zararların da davalı tarafından kabulü gerektiğini, iş süresinde teslim edilseydi teslim edilen bağımsız bölümleri 3. kişilere kiralanması ve kira geliri elde edilmesinin mümkün olacağının ve kira ve benzeri fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak cari hesapta davalının davacıya 265.414,00 TL borçlu olduğunu, mevcut borcun ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ayrıca kira geliri ve kur kayıpları tespit edilmek kaydıyla şimdilik 100.000,00 TL'nin ticari faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Asıl davada davalı vekili, 231 günlük gecikmeden kaynaklı cezai şart talep edildiğini, gecikmenin davacının kusurundan kaynaklandığını, sözleşmenin imzalanması ile birlikte davalıya imalat projesinde olabilecek ufak tefek sorunların çizgi, ölçü hatalarının detay kusurlarının varsa bunları düzeltecek imalatlara başlanması konusunda ısrarcı olduklarını, çelik yapıyı betonarme yapıya bağlamak için işveren tarafından önceden beton içerisine gömülmüş olan iç dişli özel çelik ankrajlar kullanıldığını, çelik yapı betonarme yapıya bu ankrajlere diş açıldığını ve rotlar yardımıyla bağlandığını, davacı tarafın bu ankrajların sorunsuz olduğunu ve projedeki ölçülere göre çok dikkat edilerek yerleştirildiğini, içlerine beton girmemesi için tüm önlemlerin alındığını, herhangi bir hata ek maliyet ve ek iş çıkmayacağını belirterek davalıdan indirim aldığını, davalıyı yanılttığını, davalının işe başlayabilmesi için betonarme işlerinin tamamlanmış olması gerektiğini, betonarme işlerini üstlenen ... İnşaat'ın firmanın şantiyesini 27/04/2013 tarihinde terk ettiğini, işveren tarafından 127 gün bekletilmiş olmasına rağmen davalının sözleşmeyi feshetmediğini, sıkıntıların çözüleceğini düşündüğünü, kule vincinin davacı tarafından 13/05/2013 tarihinde mail ile teslim edilebildiğini, 14/03/2014 tarihine kadar 206 gün kullanılamadığını, davalının çareyi mobil vinçlerin sayısını artırmakta bulduğunu, bu nedenle 118.782,15 TL + KDV ilave vinç gideri olduğunu, verilen projelerin avan proje olup uygulanamaz nitelikte olduğunu, 136 gün gecikme ile 22/05/2013 tarihinde projenin onaylandığını, geçen sürecin büyük bir ek maliyete sebep olduğunu, zaman kaybı ile henüz davacıdan talep edilmemiş olan 209.641,65 TL+ KDV maddi kayıplarının olduğunu, önceden talep edilen maddi kayıplar ile birlikte toplam 348.662,70 TL + KDV olduğunu, davalı şirketin ek maliyetler, davacının eksik ve hatalı bilgilendirmesi sebebiyle uğradığı toplam zararının 558.304,35 TL + KDV olduğunu, kesin hakedişte ki faturalandırılmamış 646.409,98 TL+ KDV ve hakedişe sonradan eklenen işlerden faturalandırılmamış 38.053,91 TL+ KDV ile birlikte toplam alacaklarının 1.242.768,24 TL + KDV olduğunu, fiyat farkının buna dahil olmadığını, taahhüt edilen iş ile yapılmak durumunda kalınan iş kapsamı arasında büyük bir fark olduğunu, davacının davalıya gönderdiği 27/12/2013 tarihli mailde "son montaj parçası 18/11/2013 tarihinde yerine konulmuştur" ifadesinin geçici kabul tarihini doğrular nitelikte olduğunu, 20/12/2013 tarihindeki geçici kabulün yapıldığını, TÜV-SÜD ile beraber geçici kabul eksikliklerinin heyet halinde gezilerek 15/01/2014 tarihinde tamamlandığını ve rapor halinde yayınlandığını, 22/01/2014 tarihinde ise 5.668.217,26 TL olacak şekilde onaylanan 7. hakedişe göre üstlenilen işin %99'unun tamamlandığını, kesin hakedişinin 10/03/2014 tarihinde idareye sunan davalının kesin hakediş kabulünün 22/04/2014 tarihinde yapıldığını, 20/12/2013 tarihinde geçici kabul talebinin yapıldığını, geçici kabul eksikliklerinin 14/03/2014 tarihinde tamamlanarak işverene teslim edildiğini, dolayısıyla geçici kabul tarihinin 14/03/2014 değil 15/01/2014 tarihi olduğunu, davalının 14/03/2014 tarihli geçici kabul yazısının ekonomik sıkıntılar ve baskı altında imzalandığını, davalının zarar ettiğini, işverenin çok iyi bilmesine rağmen davacı tarafından 18/04/2014 tarihinde kesilerek gönderilen 911.051,00 TL+ KDV bedelli fatura ile birlikte iş yeri kirasının davalıdan istenilmesinin kötüniyetli olduğunu, açılan takibe itiraz ettiklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen İstanbul 4 . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/891 Esas sayılı dosyasında davacı vekili; davalı şirketin yapımını üstlendiği inşaat işinde çelik konstrüksiyon yapım işini konu alan 07.01.2013 tarihli taşeron sözleşmesi imzaladıklarını, davalı taşeronun kusuru nedeniyle işin süresinde teslim edilmediğini, işin gecikmesi nedeniyle fazladan kontrolörlük bedeli ödediğini, yine imalattan kullanılacak kale vinç için gecikilen süre kadar fazladan kira bedeli ödediklerini, kira geliri kaybına uğradıklarını, kur farkı ile cezai şart dışında sair zarar nedeniyle alacaklı olduklarını, davalı taşeron tarafça SGK'ya ödenmesi gereken sigorta prim borçlarının da taraflarınca ödendiğini belirterek, 109.785,00 TL SGK ödemesinden şimdilik 1.000,00 TL'sinin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-birleşen 2015/321 Esas sayılı dosyada davacı yüklenici şirket ise, davacı iş sahibinin taleplerini kabul etmediklerini, gecikmeden iş sahibinin sorumlu olduğunu, kendilerinin ise taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yapılan işler ve ilave işlerden dolayı alacaklı olduğunu, bakiye hakediş bedeli için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile 691.313,59 TL'nin takip tarihi olan 08/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ve yüklenicinin eseri geç teslim ettiği iddiasıyla cezai şart, kule vinç kira bedeli, kontrolörlük bedeli, kira ve kur kaybı tazminatı; birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/891 Esas sayılı dosyasında ise dava, eser sözleşmesi uyarınca yüklenici tarafından ödenmesi gereken ancak iş sahibinden tahsil edilen SGK prim borçlarının rucüen tahsili; yine birleşen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/321 Esas sayılı dava dosyası ise, davalı iş sahibi tarafından davacı yükleniciye ödenmeyen hakediş bedellerinin tahsili için başlatılan icra takibine karşı açılmış itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talepli davalardır. Mahkemece, bilirkişi kök ve ek raporu hükme esas alınarak, gecikme süresinin 231 gün olduğunu, betonarme işlerini yapan ... İnşaat firmasının 27.04.2013 tarihinde işlerini bitirip sahayı terk etmiş olması nedeniyle davalı ... İnşaat Firmasının 111 gün geç başlamasına neden olduğunu, kule vinç aracının davalı ... firmasına 13.05.2013 tarihinde 127 gün gecikmeyle teslim edildiğini, sözleşme esnasında taşeron ... İnş. firmasına verilen Avan projelerinin iş sahibi yüklenici tarafından 136 gün gecikme ile onayladığını belirterek projelerin onaylanması süresi dikkate alındığında gecikmenin (231 - 136= 95) gün olduğunu, buna göre davacının (95x3.000 TL=) 285.000,00 TL gecikme cezası alacağı bulunduğunu belirterek, davalı taşeron adına ödenen SGK prim borçlarının ıslah edilen miktar 109.785,00 TL üzerinden kabulüne; davacının asıl davada belirlenen 285.000,00 TL gecikme cezası alacağı davalı taşeron şirketin 646.410,48 TL olan alacağından mahsubu ile birleşen 2015/321 Esas sayılı davada takibin kalan 361.410,48 TL üzerinden devamına, %20 icra inkar tazminatı talebinin kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir. Dairemizin 10/11/2022 tarih ve 2021/2035 esas 2022/1905 Karar sayılı kararı ile, işin geç teslim edildiği kabul edildiği halde davacı yüklenici (iş sahibi) şirketin kira gelir kaybı ile kur farkı talebi; davalı taşeronun ise ek işler ve sözleşme dışı ilave işlere yönelik iddiası ve taleplerinin incelenip değerlendirilmediği, ek ve sözleşme dışı işlerin saptanması halinde bunun gecikme süresine de etki edeceği düşünülerek davalının bu iddiasının usulünce araştırılarak miktar ve bedelleri ile gecikmeye etki edecek imalat sürelerinin de tesbit edilip belirlenmesi gerektiği, bunlar yönünden belirlenecek sürenin sözleşme süresine eklenerek gecikilen sürenin saptanması ve sonucuna göre diğer kalem talepler ile birlikte davacının kira gelir kaybı talebi ile kur farkı talebinin de diğer şartları ile birlikte incelenip değerlendirilmesi gerektiği; ayrıca asıl davada belirlenen alacağın, birleşen (2015/321) davada mahsup edilerek hüküm oluşturulmasının da hatalı olduğu, davalar birleştirilseler dahi müstakiliyetlerini koruduklarından her davadaki talebin kendi dava dosyasında karara bağlanmasında hükmün fer'ileri açısından (harç, yargılama gideri, vekalet ücreti, faiz, icra inkar/kötüniyet tazminatı...) tarafların hukuki yararı olduğu gerekçeleriyle tarafların sair istinaf talepleri incelenmeksizin kararın belirtilen sebeplerle kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemece 18/01/2022 tarihli ek rapor alınmış ve mahkemece verilen 16/06/2022 tarih ve 2020/1 esas, 2022/442 karar sayılı kararı ile; taraflar arasında 07/01/2013 tarihli sözleşme yapıldığı, sözleşmenin 10.1 maddesine göre işin teslim süresinin 200 gün olarak kabul edildiği, yüklenicinin davacı iş sahibine, 20/12/2013 tarihi itibari ile geçici kabul başvurusunda bulunduğu ve 14/03/2014 tarihinde geçici kabul tutanağının düzenlendiği, işin teslim edildiği, asıl davada davacı iş sahibinin işin süresinden sonra teslim edildiğini iddia ederek sözleşmenin 19. maddesine göre cezai şart, fazladan ödediği kule vinç kira bedeli ve kontrolör ücretinden sonra cari hesapta halen alacaklı olduğu iddiasıyla bu alacağın ve gecikme nedeniyle kira ve kur kaybı nedeniyle tazminat talep ettiği, iş süresince taraflar arasındaki görüşmelerin maillerle yürütüldüğünü, bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere yüklenicinin işe başlaması için öncelikle binadaki betonarme işlerinin bitirilmesi gerektiği, bu işlerin dava dışı diğer taşeronca geç teslim edildiği, davalının da işe geç başlamak durumunda kaldığı, yine kule vincin davalı yükleniciye geç teslim edildiği, proje değişiklikleri ile proje onayının geciktiği, işin süresinin uzadığı, işin teslim tarihi olan 26/07/2013 tarihinden sonra ek işler talep edildiği, ek işlerin teslim süresinin 09/11/2013 olarak belirlendiği, sözleşmedeki temerrüde ilişkin hükümlere göre TBK'nın 473. maddesinde iş sahibine sözleşmeden dönme hakkı tanındığı, iş sahibinin bu hakkını kullanmadığı, gecikme nedeniyle cezai şart ve çeşitli kalemlerde tazminat talep ettiği, bu durumun TBK 117. Maddesi ile genel hükümlere göre değerlendirilmesi gerektiği, somut olaya göre davacı iş sahibinin talep ettiği ek işler için tek taraflı olarak teslim tarihi belirlediği ve işin onayını da teslim tarihinden 1 ay önce verdiği, dolayısıyla davalı yüklenicinin teslim tarihinin artık sözleşmenin imza tarihinden itibaren 200 gün sonrası olarak kabul edilemeyeceği, ama her halükarda teslimin geciktiği, ancak gecikmenin davalı yüklenicinin kendi kusurundan kaynaklanmadığını ispat ettiği, davacı iş sahibinin davalı yükleniciden gecikme nedeniyle kira, kur kaybı, ek kule vinç kira bedeli ve kontrolör ücreti talep edemeyeceği, talep edilen cezai şartın ise TBK 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu, en geç teslim sırasında cezai şartın talep edileceğine ilişkin ihtirazı kayıt konulmaması halinde cezai şart talep etme hakkının ortadan kalkacağı, geçici teslim tutanağında davacı iş sahibinin böyle bir ihtirazı kaydının bulunmadığı, dolayısıyla cezai şart talep edemeyeceğinden asıl davanın reddi gerektiği; birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/891 Esas sayılı dosyasında sözleşmenin 18. maddesine göre davalı yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştıracağı personelin sigorta primlerinin ödenmesi dahil tüm işçilik alacaklarından bizzat sorumlu olduğu kararlaştırılmış ise de davacı iş sahibi tarafından davalı yüklenicinin işçileri için SGK'ya 109.785,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmış olmakla, yapılan bu ödemenin ödeme tarihi olan 22/08/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan rücuen tahsili gerektiğinden davanın kabulü gerektiği; Birleşen 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/321 Esas sayılı dosyasında, davacı yüklenicinin ödenmeyen hakediş (cari hesap) alacağı için icra takibi yapıldığı, davalı iş sahibinin ticari defterlerinde yüklenici alacağının 646.410,48 TL olduğu, davacı yüklenicinin defterlerinde alacağın daha fazla olduğu, aradaki farkın yüklenicinin düzenlediği ancak davalı iş sahibinin kabul etmediği kesin hakediş faturasından kaynaklandığı, taraflar arasında imzalanmış kesin hakediş bulunmadığından ve fatura içeriğinin bilirkişilerce denetlenemediğinden aradaki farkın talep edilemeyeceği gerekçesi ile; asıl davanın reddine; birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/981 Esas sayılı dosyasında davanın kabulü ile 109.785,00 TL'nin 22/08/2016 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine; birleşen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/321 Esas sayılı dosyasında davanın Kısmen Kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına itirazının 646.410,48 TL yönünden iptaline, takibin alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/321 Esas sayılı dosyasında hüküm altına alınan alacak üzerinden hesaplanan 129.282,09 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davacı-birleşen dosya davalısı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemenin cezai şartın ifaya ekli cezai şart olduğunu, geç teslim sırasında ihtirazi kayıt olmadığından talep edilemeyeceğine ilişkin değerlendirmesinin basiretli bir tacir olan davalının sorumluluğunu bertaraf edemeyeceğini, ayrıca geç teslimde yüklenicinin kusuru bulunmadığına ilişkin değerlendirmelerin de yerinde olmadığını, işin yapımı sırasında ortaya çıkan ek işlerin zaten davalının yükümlülüğünde olup, ek ücret ve ek süre talep edemeyeceğini, imalat programının geç teslim edilmesinin söz konusu olmadığını, 12/01/2013 tarihli davalıya gönderilen e-mailde "röleve gösteriminin yeterli olup olmayacağı ya da nasıl olması konusundaki görüşlerinizi bildirmenizi rica ederiz" denilerek rölevelerin sözleşmenin imzalanmasının ardından derhal gönderildiğini, varsa eksikliklerin bildirilmesinin istenildiğini, ayrıca davalının davadan önce davacının imalat programlarını geç teslim ettiğine dair göndermiş mail ya da ihtar bulunmadığını, cezai şart talebinden sonra bunların ileri sürüldüğünü, kule vincinin 13/05/2013 tarihinde geç teslim edilmesinin ise davalı tarafından bizzat ilk hazırlanan "günlük şantiye raporu 15/04/2013 tarihli olup söz konusu raporda davalının şantiyeye girdiği esnada kule vincinin şantiyede ve çalışır durumda olduğunu açıkça gösterdiğini, yine betonarme işlerini yapan ... İnşaatın şantiye sahasını geç teslim ettiğine dair iddianın ise bu şirketin şantiyeyi 27/04/2013 tarihinde terk etmesinden ileri geldiğini, ancak şantiyeyi terk ettiği tarih ile davalının yapması gereken işlerin bir bağlantısı olmadığını, davalının çalışma yapacağı alanın şantiyenin güney cephesi olup ... İnşaat'ın bu alandaki işlerini 2013 yılının şubat ayında bitirdiğini, 27/04/2013 tarihinin inşaatın kuzey cephesindeki işleri ve geçici kabul eksikliklerini tamamlayarak şantiyeden ayrılma tarihi olduğunu davalının müvekkili şirket tarafından ... İnşaat'a keşide edilen Beşiktaş ... Noterliğinin 03/04/2014 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesini göstererek ... İnşaat'ın şantiyeye 27/04/2013 tarihinde terk ettiğinin davacı iş sahibi tarafından da ikrar edildiğini, betonarme işleri tamamlanmadan çelik konstrüksiyon işlerine başlanamayacağını, dolayısıyla şantiyenin kendisine geç teslim edildiğini iddia ettiğini, bu durumun gerçeği yansıtmadığını, ek işlerin neler olduğu ve ne kadarlık bir gecikmeye sebep olduğunun ve sözleşme kapsamında davalının yükümlülüğünde bulunan işlerden olup olmadığının da incelenmediğini, geçici kabulün yapılmış olmasının geçici kabul sırasında ortaya çıkacak hususlardan yüklenicinin sorumluluğunu bertaraf etmeyeceğini belirterek, yerel mahkeme kararındaki aleyhe olan kısımların kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı-birleşen dosya davacısı vekili istinaf dilekçesinde; asıl davanın reddine dair verilen kararın usul ve yasaya uygun olup bu hususta istinaf taleplerinin olmadığını, birleşen dava ile ilgili Birleşen İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/321 esas sayılı dosyada davanın kısmen kabulü ile 646.410,48 TL alacak yönünden itirazın iptaline karar verildiğini, alacağın 691.313,59 TL olup 44.903,11 TL'lik kısmının reddedildiğini, reddedilen kısmın müvekkili şirketin düzenlediği 03/05/2014 tarihli , ... seri nolu 43.761,99 TL tutarlı kesin hakediş faturası ile 3.298,81 TL tutarlı 23/05/2014 tarihli boya bedeli faturasından kaynaklandığını, geçici kabulden sonra kesin hakediş yapılabilir ise de geçici kabul tutanağı adı altında imzalanmış belge ile geçici kabul eksiklikleri tamamlanarak davalı yan tarafından işin tesliminin yapıldığı ve aynı tarihli ayrı bir belge ile de kesin hakedişin imzalandığı ticari teamül gereği, bu tarihte imzalanan geçici kabul tutanağı ve kesin hakedişten sonra kesin hakediş faturası kesileceğini, bu faturanın da önceki hakedişten sonra yapılan ve dolayısıyla hakedişe dahil edilmeyen işleri kapsayacağını, bu işlerin neler olduğunun miktarının ve kapsamının dosya içerisinde mevcut olduğunu, faturanın problemlerin yaşandığı dönemde davacı kayıtlarına alınmadığını, davacı kayıtlarına alınmamasının alacağı olmadığı anlamına gelmeyeceğini, kaldı ki kesin hakedişin hiçbir gerekçe göstermeksizin ve türlü oyalamalarla müvekkili şirket tarafından işin teslimin yapıldığı bahsi geçen 03/05/2014 tarih ... nolu bu faturanın içeriğine bakıldığında tek kalemden oluştuğu ve Maslak No:... Projesi çelik konstrüksiyon işleri kesin hakediş bedeli olarak yazıldığının görüleceğini ve hakediş icmaline bakıldığında da çelik konstrüksiyon imalat ve montaj işleri ile döşeme konst ve trapez montaj işleri olarak hakedişin açıklandığını, faturaya konu bedelin hakedişin bir parçası olduğunu, dolayısıyla davacı şirket proje müdürü ...'nun 27/09/2013 tarihli e-mail ile bu e-maile cevaptan anlaşılacağı üzere güney cephe işi için sözleşmeye ek olarak firmaya ihale yapıldığı ve işin teslim tarihi olarak 09/11/2013 tarihini dikkate alacak şekilde iş programı hazırlandığını, mevcut işin montaj kadrosu haricinde ilave bir ekip ile yapılmasının gerektiği ve faturanında bu işlere ilişkin olduğunu, bilirkişi raporunun 12. ve 13. Sayfalarında bu hususun belirlendiğini belirterek, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair verdiği kararın kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesini, davacının birleşen davada davalının istinaf talebine karşı cevaplarının ise davanın tümden reddine karar verilmesi talepli olduğunu, asıl ve birleşen davanın reddine, davacısı olduğu Birleşen 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/321 esas sayılı dosyasındaki davanın tümüyle kabulüne karar verilmesi talebiyle yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı- birleşen dosya davalısı iş sahibi; davalı- birleşen dosya davacısı ise yüklenicidir.Taraflar arasında 07/01/2013 tarihli sözleşme akdedilmiştir. Sözleşmeye göre davalı yüklenici sözleşmenin 2. ve 37. Maddesinde sayılan ve sözleşmenin eki belgelerdeki proje ve şartnamelere göre ve birim fiyatları üzerinden işi yapmayı taahhüt etmiştir.Sözleşmenin 10. maddesinde işin süresi sözleşme tarihinden itibaren 200 gün olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 18. maddesinde yüklenicinin iş ile ilgili çalıştırdığı işçilerin SGK borcu dahil tüm işçilik alacaklarından sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Sözleşmenin 19. maddesinde cezai şart; 20. maddesinde de süre uzatımı ve mücbir sebepler düzenlenmiştir. Asıl davada davacı, geç teslim nedeniyle gecikme cezası, fazladan ödenen kontolörlük bedeli ve gecikmeden dolayı fazladan ödenen kule vinç kira bedelinin tahsilini; birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/891 esas sayılı dosyasında ise yüklenicinin işçileri için SGK'ya ödediği prim borcunun rücuen tahsilini talep etmiş; davalı yüklenici İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/321 esas sayılı dosyasında hakedişten kaynaklı bakiye alacağı için başlattığı icra takibine itirazın iptali ile %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiş; mahkemece, Dairemizin 2018/322 esas 2019/1432 karar sayılı kaldırma kararı doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor alarak, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre asıl davanın reddine, davacı iş sahibinin SGK alacağının rücuen tahsiline ilişkin birleşen davanın kabulüne, davalı yüklenicinin hakediş alacağı için açtığı itirazın iptali davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre, mahkemece alınan 18/01/2022 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak, taraflar arasındaki sözleşme konusu işte iş sahibi ...'nin neden olduğu gecikmeler sebebiyle yüklenici ... Tic. A.Ş. tarafından işe geç başlandığı anlaşıldığından, asıl davada yüklenicinin bu gecikmeye bağlı olarak talep ettiği gecikme cezası, fazla ödenen kontrolör ücreti, kule vinç kirası ve kira kur farkı zararları yönünden davanın reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Sözleşme gereğince yüklenici şirketin çalıştırdığı işçilerin SGK primlerinin yüklenici şirket tarafından yatırılması gerekmektedir. Somut olayda, yüklenici işçilerinin SGK ödemelerinin davacı iş sahibi tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkamesi'nin 2019/891 Esas sayılı dosyasında yüklenici tarafından ödenmesi gereken yüklenici şirket çalışanlarına ilişkin SGK borçlarının iş sahibi şirket tarafından ödendiği anlaşılmakla, bu davada davanın kabulüne karar verilmesi de usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Birleşen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkamesi'nin 2015/321 Esas Sayılı dosya yönünden taşeron ... Tic. A.Ş tarafından 691.313,59 TL hakediş alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali talep edilmiş; mahkemece 646.410,48 TL yönünden itirazın iptaline karar verilmiştir.Talep edilen miktar ile mahkemece karar verilen miktar arasındaki fark, taşeronun düzenlediği ancak yüklenici tarafından kabul edilmeyen kesin hakediş faturası olarak adlandırılan 43.762,00 TL bedelli 03/05/2014 tarihli "Maslak No:... projesi çelik konstrüksiyon işleri kesin hakediş bedeli" açıklamalı faturadan kaynaklanmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunun 12. sayfasında yüklenici tarafından taşeron şirket yetkilisine gönderilen 27/09/2013 tarihli e- postada belirtilen işlerin ilave iş niteliğinde olduğu, sözleşme kapsamında bulunmadığı belirtilmiş olup, birleşen davada talep edilebilecek alacak miktarının 646.410,48 TL olduğu, huzurdaki davanın konusu olmayan ek işlerle ilgili maliyetlerin finansal ve teknik yönden tespitine olanak bulunmadığı belirtilmiş olup, mahkemece ek iş olarak belirtilen bu işlerin mahallinde yapılıp yapılmadığı hususunda keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmaksızın bilirkişi raporuna göre karar verildiği anlaşılmaktadır.Bu durumda, 27/09/2013 tarihli e-postada belirtilen işler ve birim fiyatlar esas alınmak suretiyle mahallinde söz konusu işlerin yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa bedelinin tespit ettirilmesi, öte yandan ... Tic. A.Ş'nin istinaf dilekçesinde belirttiği 3.298,81 TL tutarlı 23/05/2014 tarihli boya bedeli faturası sebebiyle yüklenicinin sorumlu olup olmayacağı hususu değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı ... Tic. A.Ş. Vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-Davacı .... vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, 3-İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/06/2022 tarih, 2020/1 Esas, 2022/442 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 5-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.