T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/993
KARAR NO: 2022/1245
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/11/2021
NUMARASI: 2014/1056 Esas, 2021/806 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 15/06/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın tahsili, birleşen dava; teminat mektubunun paraya çevrilmesi nedeniyle bedelin iadesi talebine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 15/06/2012 tarihli sözleşme ile ... Mevkii, ... yolu 5. Km ... hudutlarında bulunan davalı şirkete ait ...'ne ait betonarme inşaat, çelik imalat, çelik inşaat, makine, ekipman imalat ve montaj işleri yapılması ikonusunda anlaşma sağlandığını, sözleşmede işin süresinin 75 gün olarak belirlendiğini, sözleşmede keşif bedelleri alındığını ve fiyatlandırılmanın 15/06/2012 tarihindeki beton, demir, işçilik fiyatları baz alınarak davalıya teklif sunulduğunu ve müvekkili şirketin teklifinin davalı şirket tarafından kabul edilmesiyle sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin işi teslim aldıktan sonra davalı şirketin sözleşme konusu işin yapılacağı sahada dinamit patlattığını ve patlatılan dinamitler sonucu zeminde heyelan oluştuğunu, böylelikle sahanın çalışılamaz hale geldiğini, saha görüntülerini içerir fotoğrafların ekte yer aldığını, söz konusu bu durum üzerine davalı şirket yetkililerinin projenin değişeceğini ve zemin etüdü yapılacağını beyan ettiklerini, tüm bu durumlar neticesinde davalı şirket tarafından müvekkili şirkete herhangi bir zaman belirlenmediğinden müvekkili şirketin çalışmalarına başlayamadığını, tarafların karşılıklı olarak malileştiklerini, böylece müvekkili şirketin de söz konusu heyelan sebebiyle ve hava şartlarının heyelanlı bölgeye girmek için uygun olmadığından bahisle sahanın çalışmalar için hazır olmadığını tespit ettiğini, sahanın davalı şirket kusuruyla çalışamaz hale gelmesiyle müvekkili şirketin personellerinin 9-10 ay hiçbir iş yapmadan sahada bekletildiğini, ... unvanlı taşeron firmanın da aldığı ek personel ve bu işle ilgili tuttuğu yerin kirasını ödeyemez hale geldiğini ve bu ödemelerin müvekkili şirket tarafından yapıldığını, malzemelerin alınıp sevkıyatın gerçekleştirildiğini, davalı şirket yetkilisi ... ve ... tarafından dava dışı ...'ye ziyarete gidildiğinde ... tarafından tüm zararların karşılanacağının sözlü olarak beyan edildiğini, ancak daha sonra hiçbir zararın karşılanmadığını, dava dışı ... şirketi'nin bu bekleme sonucu zararları karşılanmadığından müvekkili şirketten ortalama 300.000,00 TL avans aldığını, projelerin yenilenmesiyle birlikte davalı şirketin sözleşme yaparken bahsettiği işle alakası olmayan, tamamıyla işçiliğe dayalı ağır bir proje söz konusu olduğunu, diğer yandan da davalı şirketin, müvekkili şirketin ...’yle çalışmasını istemediğini ve alternatif bir firma talep ettiğini, böylece işlerin dava dışı ... adında bir firmaya verildiğini, yaklaşık 9 ay sonunda davalı şirketin projenin ve sahanın müvekkil şirkete teslim edildiğini ve işlerin müvekkili şirketçe yapılmaya başlandığını, işlerin parça parça yapılması sonucu bedelindeki beton sarfiyatı ve demir malzemesinin tonaj ve metre küp olarak arttığını ve çalışma zamanında inşaat yoğunluğunun fazla olduğu Bodrum gibi bir yerde beton alımı, personel tedarikinin zora girdiğini, böylece bayındırlık fiyatlarının üzerinde ve yapıyan sözleşme ile 1 yıl öncesinde belrlenen ücretlerin üzerinde bir maliyet ortaya çıktığını, inşaat malzemeleri ve personel ücretlerinin 1 yıl öncesindeki fiyatlardan farklı olduğundan söz konusu ücret farkının müvekkili şirketin kendi hesabından ödendiğini, davalı şirketin kusuruyla ötelenen inşaatın yapım zamanı müvekkili şirket nezdinde bu zararlara sebebiyet verdiğini, mdavalı şirketin sözleşme hükümlerine aykırı davranarak iş yapılacak sahayı müvekkili şirkete hazır edemeyip, müvekkili şirketi zarara uğrattığını, davalı şirketin bununla da kalmayıp göndermiş olduğu ihtarname ile müvekkili şirkelten 328.000,00 TL talep ederek zarara uğradığını ileri sürdüğünü, tüm bu hususlar çerçevesinde müvekkili şirketin davalının kusuru sebebiyle birçok zarara uğradığını, sözleşme ile kararlaştırılan işin keşiften sonra ortalama %50 olarak arttığını, inşaatın maliyetinde artışlar olduğunu, projenin davalı yanca müvekkili şirkete teslim edilmediğini, işe başlanması gereken ve ona göre belirlenen fiyatların işin kış ayında uzadığını, bu durumun müvekkili şirketi ciddi zararlara uğrattığını, sözleşmedeki iş kollarının davalı şirketin talebi üzerine ...’den alınmak zorunda kalındığını, böylece ... Şirketinin de iflasın eşiğine geldiğini, bu firmaya müvekkili şirketçe yapılan ödemelerin iade de alınamadığını ileri sürerek davalı şirketin kusuru sebebiyle müvekkili şirketin uğradığı zararlmarın bilirkişilerce tespit edilmesine, tespit edilen zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşme içeriğinden de anlaşılacağı üzere, davacı tarafın sözleşmede detaylı olarak tarif edilen iş ve hizmetlerin yapılmasını tek başına ve tam yetkili olarak üstlendiğini, davacının sözleşmeye göre, müvekkili şirketin ön yazılı onayı almak koşuluyla sözleşmedeki işlerin ifası için usulüne uygun olarak kalifiye uzmanlarla alt yüklenici (taşeronluk) sözleşmeleri yapabildiğini, bu sözleşmelerden kaynaklanacak her türlü yükümlülük ve sorumluluğun davacı şirkete ait olduğunu, davacı şirketin taşeronların sözleşme ihlallerine karşı ve sözleşmeden kaynaklanan kusur, hata ve ihmallerinden müvekkili şirkete karşı taşeronlarla beraber müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, davacı tarafın dava dilekçesinde sözleşmenin 75 gün süreli olarak imzalandığını iddia ettiğini, ancak, bu iddianın doğru olmadığını, sözleşmenin 4, Maddesinde açıkça “sözleşmede belirtilen işlerin teslim süresinin Imerys’in zenginleştirme tesisi sahasındaki orman kesimi ve hafriyat - dolgu işleri tamamlanıp sahanın davacı Its’ye tesliminden itibaren 75 gündür” dendiğini, sözleşmenin bu hükmüne göre, sürenin sahanın davacıya teslimi ile başlayacağını, 75 günlük sürenin davacı tarafın sahayı teslim aldıktan sonra sözleşme konusu işleri bitirerek teslimat süresi olduğunu, ancak, müvekkili şirket ile davacı taraf arasında yapılan görüşmeler sonucunda davacı tarafın sözleşmeye konu işleri tam ve zamanında yerine getirmek hususunda gerekli ehliyet, bilgi ve tecrübeye sahip olduğunu beyan etmesine ve basiretli bir tüccar olarak sözleşmeyi imzalamasına rağmen, davacı tarafın sözleşmede yüklendiği işleri hiçbir zaman tamamlayamadığını, davacı tarafın sözleşme tarihindeki beton, demir ve işçilik fiyatlarının baz alınarak teklif sunulduğunu ve sözleşmenin buna göre imzalandığını belirttiğini, sözleşmenin 4. Maddesi gereğince davacının işleri gerçekleştireceği sahanın hazır hale getirilme yükümlülüğünün müvekkili şirkete ait olduğunu, ancak, müvekkili şirket veya tarafların hiçbir zaman sahanın hazır hale getirilmesi ile ilgili bir takvim ve tarih belirlemediklerini, müvekkili şirketin bu hususta davacıya karşı hiçbir taahhüt ve yükümlülük altına girmediğini, nitekim, sahanın hazır hale getirilmesi için taraflar arasında bir süre veya takvim öngörülmediğinden, saha hazır hale gelene kadar beton, demir ve sair harcama kalemlerinde meydana gelebilecek artışlardan davacının etkilenmemesi ve beton, demir ve sair malzemeyi alması için sözleşme imzalandıktan hemen sonra müvekkili şirketin davacıya 17/08/2012 tarihinde 250.000,00 TL; 28/08/2012 tarihinde 400.000,00 TL ve 03/10/2012 tarihinde 25.000,00 TL olmak üzere toplam 675.000,00 TL peşin avans ödemesi yaptığını, davacı tarafın sahanın teslimiyle ilgili gecikmelerin müvekkili şirket tarafindan yapılan yanlış uygulamalar sonucunda (dinamit patlatma sonucunda zeminde heyelan olduğu şeklinde) meydana geldiğini iddia ettiğini, zeminin kaymasının dinamit nedeniyle değil sahada toprağın yumuşak olması ve heyelan meydana gelmesinden ötürü olduğunu, kaldı ki ne sözleşmede ne de herhangi bir yazılı belgede sahanın teslim süresiyle ilgili olarak müvekkili şirketin hiçbir taahhüdü olmadığını, davacı tarafın personelini 9-10 ay hiçbir iş yapmadan sahada beklettiği iddiasının gerçeklerle bağdaşmadığını, davacı tarafın projenin başından bu yana işin tam ve gereği gibi yapılması için yeterli personel sağlayamadığını, taraflar arasındaki yazışmalardan anlaşılacağı üzere, davacı tarafın işin yapılması için yeterli personeli sahada bulunduramadığını ve müvekkili şirketin teknik hususlar için dahi kendi personelini görevlendirdiğini, müvekkili şirketin davacı tarafın yapamadığı işleri ve eksikleri kendi imkanlarıyla tamamlamaya çalıştığını, 2013 Şubat ayında yani sahanın davacıya teslim edilmesinden sonra dahi davacının sahada yeterli elemanı olmadığını, bu duruma ilişkin Şubat ve Haziran 2013 aylarında farklı uyarı emaiİleri gönderilerek davacıya uyarılarda bulunulduğunu, bu itibarla davacı tarafın iddia ettiği gibi 9-10 ay boyunca elemanlarını tam kadro hazır olmayan sahada bekletmesi ve bu sürede müvekkili şirkete karşı hiçbir uyarı, iddia ve talepte bulunmamasının ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı tarafın sözleşme müvekkili şirket tarafından tek taraflı olarak fesih edilene kadar bu konuda müvekkili şirkete karşı hiçbir talep ve ihtarda bulunmadığını, sözleşme fesih edildikten sonra böyle bir iddia ortaya attığını, bu durumun, iddiaların gerçek dışı olduğunun göstergesi olduğunu, sahadaki heyelanın Ağustos ayının ilk haftasında gerçekleştiğini ve sahanın 10/01/2013 tarihinde davacıya teslim edildiğini, davacı tarafin müvekkili şirketçe davacının taşeronu olan ...’ye zararlarının karşılanacağı yönünde beyanda bulunulduğu şeklindeki iddialarının gerçek dışı olduğunu, müvekkili şirket ile ... arasında hukuki ve akdi hiçbir bağ ve ilişki bulunmadığını, ...'nin, davacının taşeronlarından birisi olup doğrudan davacıya bağlı olarak çalıştığını, tarafların arasındaki eser sözleşmesinin hukuki niteliği gereği ifa yükümlüsünün sadece davacı şirket olduğunu, sözleşmenin avam proje üzerinden imzalandığını ve avam projenin hiçbir aşamada değişmediğini, sözleşmeye göre tarafların detay projelerin davacıya daha sonra (sözleşme imzalandıktan sonra) verilmesi konusunda mutabık kaldıklarını, nitekim sözleşmenin 3. Maddesi incelendiğinde “detaylı imalat projelerinin” davalı tarafından verileceği ve sözleşme imzalanması anında bu projelerin hazırlanmadığının açık şekilde anlaşıldığını, sözleşmedeki fiyatlandırma detay proje üzerinden değil işler için kullanılacak malzeme birim fiyat üzerinden yapıldığını, yani detay proje nasıl olursa olsun veva ne şekilde de değiştirilirse değiştirilsin yapılacak işler için fiyatlandırmanın malzeme birim fiyat üzerinden hesaplanacağı için projede meydana gelecek değişmelerin davacıya ek maliyet yükü getirmesinin teknik açıdan ve fiili olarak mümkün olmadığını, ayrıca, sahadaki heyelan sonucunda değişen şeyin sadece alana oturuş yönü ve yeri olduğunu ve heyelanı engellemek için projeye istinat duvarları eklendiğini, projede zaten istinat duvarı bulunduğunu, ancak yapılan değişiklikle alanın genişletildiğini, ancak bu durumun davacıya hiçbir ek maliyet getirmediğini, çünkü duvar malzemelerinin birim fiyat üzerinden hesaplandığı için fazladan kullanılan malzemenin müvekkili şirkete fatura edildiğini, davacının iddia ettiği gibi sözleşme yaparken bahsedilenden tamamen farklı bir proje olması yönündeki iddiaların sözleşmenin içerik ve ruhuna tamamen aykırı olduğunu, sözleşme kapsamında gerçekleştirilecek işlerin proje üzerinden değil, projede kullanılacak malzeme bedelleri ve harcamalar üzerinde faturalandırıdığını, müvekkili şirketin ...’yi istemediği ve yerine işin ... adında bir firmaya verildiği yönündeki iddiasının da doğru olmadığını, sözleşme konusu olan işlerin davacı şirketten kaynaklanan nedenlerden dolayı birçok kez durma noktasına geldiğini, müvekkili şirket in birçok defa karşı tarafa e- postalar gönderdiğini ve işlerin aksadığını ve eksik hususları hatırlatarak sürekli yazılı uyarılarda bulunduğunu, sözleşmeye aykırı hususların hatırlatılarak bunların düzeltilmesinin istendiğini, davacının verilen sürede eksiklikleri gidermediğini ve temerrüde düştüğünü, davacının sözleşme müddetince sürekli sözleşmeye aykırı davrandığını ve 75 günde ( yani 2013 Mart ayı ortasında) bitirmesi gereken proieyi 2013 yılı Ağustos ayına gelindiğinde hala bitiremediğini, müvekkili şirketin tüm iyiniyeti ve çabalarına ve davacının projeyi bitirmesi için verdiği tüm desteğe rağmen davacının hata ve kusurlarından dolayı çok ciddi bir gecikme yaşandığını, müvekkili şirketin davacı tarafa 10/06/2013 tarihinde ihtar göndererek sözleşmeye aykırılığın sona erdirilmesini ve işin 20 gün gün içinde tamamlanmasını noter aracılığıyla ihtar ettiğini, bu ihtarnameden sonra tarafların bir araya gelerek 21/06/2013 tarihi itibariyle davacı tarafından eksik bırakılan işlerin tutanakla imza altına alındığını, davacının, bu tutanakla da sözleşme konusu işleri tamamlamadığını kabul ettiğini, ancak, tutanak ve ihtarnameye rağmen, davacı tarafın temerrüt halinin devam ettiğini, bunun üzerine sözleşmenin müvekkili şirket tarafından tek taraflı olarak fesih edildiğini ve bu durumun Beşiktaş .... Noterliği’nden 22/08/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile davacıya bildirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili birleşen İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/248 Esas sayılı dosyasına verdiği dilekçesiyle, müvekkili şirketin 400.000,00 TL bedelli teminat mektubunun davalı tarafça bozdurulması sebebiyle davalı tarafın sebepsiz olarak uhdesinde bulundurduğu müvekkili şirkete ait bedelin bilirkişilerce tespit edilerek bu bedelin işleyecek olan faiziyle birlikte davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. İstanbul 38.Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 01/07/2014 tarih, 2014/221 Karar sayılı karar ile dava dosyası istinafa konu eldeki dava ile birleştirilmiştir. Mahkemece, mahallinde yapılan keşif akabinde hazırlanan teknik bilirkişi raporunda yapılan tespitler, taraf defterlerinin incelenmesi neticesinde elde edilen mali değerlendirmeler, taraflarca imzalanan sözleşmenin ilgili hükümleri, ihtarnameler ve yazışmalar hep birlikte değerlendirildiğinde; mali tespitlere göre, davacı şirket ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, ancak bankalardaki hiçbir mevduat hesabınının ticari defterlerde kayıt altına alınmaması nedeniyle ticari defterlerin taraflar arasındaki gerçek borç/alacak ilişkisini yansıtmadığı tespit edildiğinden davacı şirket ticari defterlerinin delil niteliği taşıyamayacağı, davalı şirketin 2012 yılındaki ticari defterlerinin ise sahibi lehine delil niteliğinde olmadığı, 2013-2014-2015 yılı defterlerinin lehe delil niteliğinde olduğu, bu doğrultuda, davacı şirketin ticari defterlerine göre; davalıdan 2.003.899,21 TL alacaklı göründüğü, ancak davacı şirketin, davalının kendisine veya adına 3. kişilere yapmış olduğu hiçbir ödemeyi ticari defterlerine işlemediği, dolayısıyla ticari defterlerindeki alacağı gerçeği yansıtmadığından davacı defterlerine itibar edilmesi mümkün görülmediği, davalı şirketin ticari defterlerine göre; davacı şirketin asıl dava tarihi olan 15/08/2013 tarihinde 362.542,68 TL borçlu, birleşen dava tarihi olan 28/08/2013 tarihinde ise davacı şirketin 400.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun nakde çevrilmesi ile bu kez 37.457,32 TL alacaklı duruma geçtiğinin tespit edildiği, teknik bilirkişi raporundaki tespitler dikkate alınarak yapılan hesaplamada, davacı şirketin, eksik bıraktığı işlerin 3. kişilere tamamlatılmasından çıkan fiyat farkı ve kusurlu işlerin tamamlatılmasından davalı şirketin KDV hariç 244.617,20 TL zararı ile teknik bilirkişilerin tespitlerinden davalının sözleşmenin 14. maddesi gereğince talep edebileceği 249.450,00TL gecikme cezası hesaplamaya dahil edildiğinde davacı şirketin talep edebileceği bir alacağının kalmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine karar verilmiştir. Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesiyle, müvekkili şirketin, iş sahasını henüz teslim almadan önce davalı şirketin, işin yapılacağı sahada dinamit patlattığını patlatılan dinamitler sonucu zeminde heyelanlar oluştuğundan sahanın çalışılamaz hale geldiğini, iş sahasının çalışmalara başlamak üzere uygun şekilde müvekkil şirkete tesliminin gerçekleşmediğini, tarafların karşılıklı olarak mailleştiğini ve müvekkili şirketin, söz konusu heyelan sebebiyle ve hava şartlarının da heyelanlı bölgeye girmeye uygun olmamasından dolayı sahanın çalışmaya uygun olmadığının tespit edildiğini, öyle ki sözleşme tarihinden 9 ay sonra dahi davalı şirketin proje ve sahanın tamamını müvekkili şirkete çalışma yapmak üzere teslim etmediğinden, belirlenen işlerin müvekkili şirketçe parça parça yapılmaya başlandığını, işlerin parça parça yapılmaya başlanmasının sonucu olarak beton sarfiyatı ve demir malzemesi tonajı bedel ve metreküp bazında arttığını ve çalışma zamanında inşaat yoğunluğunun fazla olduğu Bodrum gibi bir yerde beton alımı ,personel tedarikinin zora girdiğini, böylece bayındırlık fiyatlarının üzerinde ve yapılan sözleşme ile 1 yıl öncesinde belirlenen ücretlerin üzerinde bir maliyet ortaya çıktığını, davalının kusuruyla çalışılamaz hale gelen sahada müvekkili şirket ve taşeronu ... Şirket'nin tüm ekibi, makine ve teçhizatı ile ile birlikte şantiye sahasında iş yerinin teslim edilmesi ve teslimi müteakip işin yapılması için hazır bulunduğunu, bu süreçte kiraladığı deponun kiralarını ödeyemez hale gelen ... Şirketi'nin müvekkilinden tahsil ettiği 300.000,00 TL ödeme ile birlikte battığını, müvekkili şirketin ise 10 ay boyunca çok büyük zararlar ettiğini, bu bakımdan ; müvekkili şirket personellerinin 9-10 ay boyunca iş sahasının teslim edilme ihtimaline binaen hiçbir iş yapmaksızın sahada bekletildiğini, personellere bu süre zarfında da ücretlerinin ödendiğini, personellerin barınma ihtiyacının karşılandığını, SGK primlerinin yatırıldığını, ... isimli taşeron şirketin de aldığı ek personel ve bu işle ilgili tuttuğu iş yerinin kirasını ödeyemez hale geldiğini, buna ilişkin ödemelerin müvekkili şirketçe yapıldığını, malzemelerinin alınıp sevkiyatı gerçekleştirildiğini ancak bu ödemelerin davalı şirketten iade alınamadığını, sözleşme ile kararlaştırılan işin hacminin keşiften sonra %70 oranında arttığını, projenin değiştiğini, işe başlanması gereken ve ona göre belirlenen fiyatların, kış aylarında sahada çalışma koşullarının uygun olmadığı döneme uzadığını ve müvekkilinin zarara uğradığını, öte yandan davalı şirketin, davacı müvekkili şirket ile yapmış olduğu sözleşme uyarınca müvekkili şirketten almış olduğu 400.000,00 TL tutarında banka teminat mektubunu ve teminat olarak ipotek koyduğu 2 adet taşınmazı da uhdesinde bulundurduğunu, birleşen dava dosyasının teminat mektubuna ilişkin menfi tespit davası olarak ikame edildiğini, durum böyle olmakla beraber mahkemece dosya kapsamındaki delillerin eksik ve yanlış değerlendirildiğini, inşaat ve tesisat sözleşmelerinin de tabi olduğu eser sözleşmesine ilişkin kanuni düzenlemelerden olan TBK'nın 484.maddesine göre; iş sahibinin eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshetme hakkının bulunduğunu, TBK m.475/bent 1 hükmünün, eser sözleşmelerinde ayıp sebebi ile sözleşmeden dönmeyi çok zorlaştıran özel bir sınırlama getirdiğini, bu hükme göre; eser sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı veya sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme hakkını kullanılabileceğini, uyuşmazlık konusu işler bakımından eser sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ''ayıplı iş'', ancak iş sahibi davalının fabrikayı faaliyete geçirmesine izin vermeyecek kadar ayıplı imalatın varlığı halinde kabul edilebileceğini, oysa şantiye alanında dinamit patlatarak şantiye alanında heyelan yaşanmasına sebebiyet veren, bu sebeple müvekkili şirkete 9-10 ay boyunca yer teslimi gerçekleştiremeyen ve işin teslim süresinin uzamasında bizzat kendi ağır kusuru olan davalı yanın işlerin süresinde tamamlanamaması/eksik yapılması sebebi ile sözleşmenin tek taraflı feshi durumunun söz konusu olduğunu, davalı yanın, tüm olumsuzluklara rağmen işlerin/imalatın müvekkilince tamamlanmış olan kısmına yönelik herhangi bir ayıp iddiasının bulunmadığını, davalı/iş sahibinin şartları gerçekleşmemiş temerrüde veya şartları gerçekleşmemiş ağır derece ayıplı ifaya dayanacak bir fesih hakkı bulunmamasına rağmen yüklenici/müvekkiline fesih bildiriminde bulunmasının ''haksız fesih'' niteliği taşıdığını, davalının bu haksız feshinin TBK m. 484 hükmüne tabi olacağını, varsa yapılan iş kısımları için orantılı bedel ödemesi gerektiği gibi, ayrıca sözleşme feshedilmeyip tamamlansa idi yüklenicinin elde edecek iken mahrum kaldığı tam ve net kazancını da tazmin etmekle yükümlü olacağını, 23/12/2019 tarihli bilirkişi raporu ile, davalı yanın ticari defter ve kayıtlarına göre müvekkili şirketin davalı yandan 35.657,32 TL alacaklı olduğu, Çine Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yapılan keşfen inceleme sonucunda müvekkili şirketin yapmış olduğu toplam imalatın 1.967.681,00 TL olduğu, bu bedelden müvekkilince kesilen fatura bedelleri olan 1.630.305,95 TL tenzil edildiğinde müvekkili şirketin 337.375,29 TL fatura düzenlemesini gerektirir alacağı olduğu, dolayısı ile müvekkili şirketin davalı yanın ticari defter ve kayıtlarına göre 337.375,29 TL + 35.657,32 TL =373.032,61 TL davalı yandan alacaklı olduğu sonucuna varıldığını, ancak bunun sadece TBK 484 hükmü gereğince tamamlanan kısmın bedelinin ödenmesi mahiyetinde olup kanunun emredici hükmü gereğince müvekkilinin haksız fesih sebebi ile maruz kaldığı tüm zararların da müvekkiline ödettirilmesinin zorunlu olduğunu, 25/08/2020 tarihli bilirkişi ek raporunun ise sadece davalı yanın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi sureti ile hazırlanmış bir rapor olduğunu, 25/08/2020 tarihli bu rapor ile davaya konu tesisin teslim/geç tesliminden kaynaklı davalı şirketin kar kaybının bulunmadığı ve taraflar arasındaki sözleşmenin fesih tarihi itibariyle davalının müvekkili şirkete borçlu olduğu yönündeki tespitine bir diyeceklerinin olmadığı, nitekim bu bakımdan davalının sözleşmeden kaynaklı gecikme tazminatı talep etme hakkının da bulunmadığını,25/08/2020 tarihli bu raporun, müvekkili tarafından eksik bırakılmakla davalı tarafça tamamlandığı iddia olunan eksik imalatın tüm işe oranının davalının kendi ticari defter ve kayıtları ile açık ve kesin olarak tespit edilmiş olması ile de son derece önem taşıdığını, davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarını inceleyen bilirkişi bu raporunun 3. sayfasında; davacı yanca davalı adına yapılan imalat toplamının 1.967.681,20 TL olduğu, davacı yanca kesilen fatura toplamının 1.635.555,91 TL olduğu, buna karşılık 332.125,29 TL'lik imalat tutarının faturalandırılmadığını, davacı yanca yapılan 1.967.681,20 TL imalata karşılık davalı yanca 1.994.648,59 TL ödeme yapılmış olduğu, davalı yanın yapılan imalatlara karşılık 26.967,39 TL fazla ödeme yapmış olduğu ancak davalı tarafça davacı yana ait 400.000,00 TL bedelli teminat mektubunun paraya çevrilmesi sebebi ile (400.000-26.967,39) 373.032,61 TL davalı yanın davacı müvekkiline borçlu duruma geçtiğini, bilirkişi raporunun 5. sayfasında ise; tesisin geç teslimi sebebi ile davalı şirketin kar kaybının olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığını, bilirkişinin yaptığı bir diğer önemli tespitin ise, davalı tarafça eksik işlerin dava dışı 3. şahıs firmalara tamamlattırıldığı iddiasına ilişkin olarak fatura bedellerinin ilgili firmalara ödenip ödenmediğinin tespitinin yapılmadığına ilişkin olduğunu, bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen 23/12/2020 tarihli kök ve 23/08/2021 tarihli ek raporlar bakımından; müvekkili şirket ve alt taşeronu ...'nin tüm ekibi ve makine ve teçhizatı ile birlikte şantiye sahasında hazır bulunmakta iken davalı şirketin inşaat alanında dinamit patlatması sonucunda müvekkili şirkete yapılması gereken yer tesliminin yapılmadığını, hatta projede değişikliğine de gidildiğini, bu hususun dosyada yazılı belgelerle sabit iken bilirkişi heyetinin "davacı şirketin dava konusu işyerinde personel çalıştırmaya 22/02/2013 tarihinde bir çalışanla başladığı, 08/06/2013 tarihinde de 13 çalışanla sonlandırdığı'' şeklindeki tespitinin davada ispata çalıştığı zararlarını çürütmek bir yana, davalı şirketin müvekkili şirkete yer teslimini geç yapması ve kış aylarının hemen hemen her günü yağışlı geçtiği mevsim koşullarının normale döndüğü Mayıs-2013 ayından sonra çalışmaya başlanabildiği iddialarını ispatlar nitelikte olduğunu, müvekkili şirket tarafından ...'ye yapılan ödemelerin (kira ödemeleri-personel maaş ödemeleri-iş avansı ödemeleri) belgelerle sabit olduğunu, ayrıca yine ...'ya sevk edilen malzemelerin bizzat davalı şirketin maillerinde belirtili olduğunu, müvekkil şirketin, davalı şirket ile yaptığı bu sözleşme sebebi ile iş bitimine kadar başka bir iş al(a)madığını, gerek şantiye sahasında gerekse de merkez ofisinde çalışan onlarca çalışan için 9-10 ay boşu boşuna maaş ödediğini, SGK primi yatırdığını, yerinde inceleme gününde bilirkişiye sunulan yaklaşık 10 kişilik sigortalı çalışan listesinin bu kişilerin şantiyede görevlendirilen kişiler olup olmadığının belli olmadığı gerekçesi ile reddedildiğini, müvekkili şirketin kapasitesi gereği imzaladığı bu sözleşme ile aldığı işi tamamlamadan başka bir iş alacak büyüklükte olmadığını, meydana gelen heyelan sebebi ile 15/06/2012 tarihli sözleşmeye konu işin projesinin esaslı olarak değiştirildiğini ve müvekkilinin iş yükü/imalat yükünün iki katına çıktığını, bu hususun sözleşmeye göre işin bedelinin 1.200.000,00 TL olmasına rağmen haksız fesih tarihi itibariyle dahi yapılmış olan imalat bedelinin 1.967.681,20 TL olarak tespit edilmiş olması ile sabit olduğunu,bilirkişilerin başta davalı şirketin maillerini olmak üzere müvekkili aleyhine olan her yazışmayı raporlarına derc ettiğini fakat her nasılsa müvekkili lehine olan bizzat davalı şirket yazışmalarını ve tanık beyanlarını görmezden geldiğini, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 244.617,20 TL'lik zararın esasen müvekkili zararı olduğunu, bilirkişilerin birleşen davayı sanki davalı şirketin açmış olduğu bir dava olarak değerlendirdiklerini, oysa bu davanın da müvekkili şirketçe ikame edilmiş ikinci bir dava olup bu dosya ile birleştirildiğini, bilirkişi raporu incelendiğinde akit uzmanı bilirkişi olarak atanan bilirkişinin raporta menfi yada müspet hiç bir değerlendirmesinin bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşmeye göre yazılı olarak yapılması gereken yer tesliminin yapılıp yapılmadığı, taraflar arasındaki sözleşmede yağmurlu günlerde çalışılamayan sürelerin sözleşme süresine ekleneceği hükmü bir yanda dururken davalı tarafça hemen her günü yağmurlu olan şubat-mart-nisan ve hatta kısmen Mayıs 2013 aylarında müvekkili şirketi yer teslimine davet etmekte iyi niyetli olup olamayacakları, davalı şirket yetkilileri iyi niyetli olsalar ve müvekkili şirketin o aylarda yeri teslim alsa dahi müvekkilinin o mevsimde işi yapmasının kendisinden beklenip beklenemeyeceği, raporda davalı tarafça şantiye sahasında dinamit patlatılması sonucunda işin ne kadar süre ile uzayıp uzamadığı, bu sürenin sözleşme süresine eklenip eklenmediği, dinamit patlatılması sonucunda herkesçe kabul edilen proje değişikliğinin yapılması gereken işi hangi oranda arttırdığı ve işin süresinin bu oranda ne kadar uzadığı, davalı şirketin kusuru sebebi ile ...'nin -kendisine ödenen 300.000,00 TL bedel ile birlikte batmış olmasının sözleşmeye etkisi, davalı tarafça 3. kişilere tamamlattırıldığı iddia olunan işlerle ilgili müvekkili şirkete ödeme yapmış olup olmadığı, Mayıs-2013'e kadar süren yağışlı mevsimle birlikte işe 10 ay süre sonra başlanabilmesi sebebi ile işçilikte yaşanan fiyat farklarının sözleşmeye etkisi yine bu süre boyunca müvekkili şirketin başka iş alamamasının da ayrıca sözleşmeye etkisinin değerlendirilmesi ve davalı yanın feshinin hukuka aykırı olup olmadığı hususlarının hiç değerlendirilmediğini, sözleşme 1.200.000,00 TL bedelliyken müvekkili şirketin yapmış olduğu işin 1.967.681,20 TL bedelli olduğunu, %67 oranındaki son derece fahiş bu bedel farkı işin bedelinin sabit olmadığı ve işin götürü usul anahtar teslim bir iş olmadığı şeklinde değerlendirilemeyeceğini, aksini kabul etmemekle birlikte bir an için değerlendirildiğinin düşünüldüğü ihtimalde ise o zaman işin teslim süresinin de 75 gün değil, 123 gün olduğunu, bilirkişilerce artan işin oranı kadar sürenin de uzayacağı hususuna hiç değinmediklerini, 1.200.000,00 Tl bedelli ve 75 gün süreli bir işken davalı şirketin şantiye sahasında dinamit patlatması ve projenin tamamen değişmesi sonucu 1.200.000,00 TL'lik işin 2.000.000,00 TL' nin üzerine çıktığını, davalı şirketin şantiye sahasını inşaata hazır hale getirinceye kadar yağışlı mevsim başladığını ve bu defa da bu sebeple işe başlanamadığını, bu hususta meteoroloji hava durum raporları dahi sunulduğunu, müvekkili şirketin, işe ancak yağışlı mevsimin bitmesini müteakip Mayıs 2013 ayında başlayabildiğini, 123 günde bitmesi gereken işin %95' ini 60 gün gibi kısa sürede tamamladığını, ama bu defa da kötü niyetli davalının davaya konu sözleşmeyi haksız feshi ile karşılaştığını, bu hususların tamamının fotoğraflar, teknik projeler, faturalar ve banka kayıtları, mail yazışmaları ve tanık beyanlarıyla sabit olduğunu, yine taraflarınca takip edilen Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/400 E. 2019/1168 K. Sayılı dosyasında Dairemizin 21/09/2021 tarihli 2020/482 E. 2021/1663 K. Sayılı ilamı ile alıntılanan gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulüne karar verildiğini,taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 9. İTS'nin "Temerrüt Hali" başlıklı kısmında "Sözleşmenin İTS'nin temerrüde düşmesinden dolayı feshedilmesi durumunda İmerys'in, İTS'den sözleşme bedelinin %20'sine kadar tutarı ceza olarak talep etme hakkı olduğu" düzenlenmişse de; davalı şirketin, müvekkilinin temerrüde düştüğünü hiçbir şekilde ispatlayamadığını, yer tesliminin yazılı olarak yapılacağı düzenlenmesine rağmen dosyada yer tesliminin yazılı olduğuna dair bir delil sunmadığını, çalışılacak sahada dinamit patlattığını, iş sahasında heyelan oluştuğunu, sözleşmede belirlenen teslim ve buna bağlı olarak teslim süresinin bu sebeple başlamadığını, yer teslim edilmediği için yapılacak işin yeri ve niteliği gereği hava koşullarının uygun olmayacağı ortadayken davalı şirketin, iş sözleşmesini haksız ve hukuka aykırı olarak feshettiğini, müvekkilinin sözleşmeye güvenerek yaptığı tüm masraflar ve çalışma sahasının süresinde kendisine teslim edilmemesi nedeniyle fiyat farklarının oluşmasından doğan zararları görmezden gelindiğini, bu sebeple temerrüde düşen ve kusurlu olan davalı tarafın aksini ispatlayamadığından sözleşmeden kaynaklı hiçbir talep hakkı bulunmadığını, davalı tarafından bu güne kadar müvekkiline karşı yöneltilmiş herhangi bir talep bulunmadığını, bu bakımdan en başta bilirkişilerce müvekkilinin alacak kalemlerinden davalı şirketin talep edilebileceği iddia olunan gecikmeden kaynaklanan sözleşme bedelinin %20'si oranında ceza tazminatı hesaplanması ve bu tutarın müvekkili alacağından düşülmesinin tamamen haksız ve hukuka aykırı olduğunu, dosyada bulunan ve davalı şirket genel direktörü ...'ın müvekkili şirkete gönderdiği mailde, müvekkili şirketçe eksik bırakılan işleri başkalarına yaptırdıklarını, bunun bedelinin 78.000,00 TL olduğunu ve ayrıca gecikme sebebi ile de 250.000,00 TL cezai şart uyguladıklarını, bu nedenle 328.000,00 TL' yi müvekkilinin sunmuş olduğu 400.000,00 TL tutarındaki teminat mektubundan tahsil edeceklerini belirttiğini, müvekkilinin 400.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunu paraya çevirdiğini, fazla tutar olan 72.000,00 TL' yi hiçbir şekilde müvekkiline ödemediğini, davalı şirketin dahi müvekkilinin eksik bıraktığı işin miktarının 78.000,00 TL gibi çüzi bir miktar olduğu konusunda beyanda bulunmuşken, ortada böylesine açık bir kabul dururken taleple bağlılık ilkesi aşılarak yapılmış olan tüm bilirkişi incelemeleri ve verilen kararın açıkça usul ve yasalara aykırı olduğunu, davalı tarafça kabul edilen bu 78.000,00 TL'Lik eksikliğin müvekkilinin yaptığı tespit edilmiş olan imalat bedeli olan 1.967.681,20 TL'nin sadece %4' olup şantiye sahasında dinamit patlatıp heyelana sebep olup iki defa proje değiştiren, zeminin yaklaşık 10 ay süre ile inşaata elverişli hale gelmesinin beklenmesine sebep olan, 10 ay boyunca müvekkiline zarar veren hatta müvekkilinin iflasına sebep olan davalının bu %4' ünü mazeret göstererek sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı bir şekilde feshetmesini kendi beyan ettiği 78.000,00 TL' lik eksikliğe karşı müvekkilinin 400.000,00 TL' lik teminat mektubunu paraya çevirmesini hiç bir hukuk düzeninin korumadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında 15/06/2012 tanzim tarihli sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşme ile davacı taşeron sıfatıyla, ... Mevkii ... Yolu ... Hudutlarında bulunan davalı şirketin yapımını üstelndiği zenginleştirme tesislerinde betonarme inşaat, çelik imalat, çelik inşaat, makine, imalat ve montaj işlerinin yapımını üstlenmiştir. Söz konusu sözleşme 75 gün süreli olarak akdedilmiş olup, fiyatlandırma 15/06/2012 tarihindeki demir, beton, işçilik fiyatları baz alınarak davalı şirkete teklifte bulunulmuş ve teklifin davalı şirketçe kabulüyle sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin "Teslim Süresi" başlıklı 2. Maddesinde; belirtilen işlerin teslim süresi, davalı şirketin Zenginleştirme Tesisi sahasındaki orman kesimi ve hafriyat-dolgu işleri tamamlanıp sahanın davacı şirkete tesliminden itibaren 75 gün olarak kararlaştırılmış, tarafların kontrolü dışında meydana gelen olaylardan veya davalı şirketin "yazılı olarak onayladığı" yoğun yağmur yağışından dolayı çalışılamayan gün sayısı kadar süre ve 1 gün Ramazan Bayramı tatilinin işin teslim süresine ilave edileceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 4. Maddesinde; davacı tarafından yapılan işlerin bedel hesaplamasının anlaşmadaki birim fiyatlara göre hesaplanacağı, yapılan işin muhteviyatına göre belirlenmemiş birim fiyatların ise Bayındır ve İskan Bakanlığı'nın 2011 yılı fiyatlarından % 17 indirim yapılarak hesaplanacağı kabil edilmiştir. Sözleşmenin 5. Maddesinde; davacı şirketin sözleşme imzalanmadan önce davalıya 700.000,00 TL tutarlı süresiz gayrikabili rücu ve içeriği davalı tarafından kabul edilecek bir banka teminat mektubu vereceği, davalının sözleşmenin 3.1. ve 3.2 maddesinde yapılacak işlerde kullanılacak çelik + demir sarf tutarı olarak hesaplanan 700.000,00 TL ' yi , davacıya avans bedeli olarak ödeyeceği, davacının davalıya 400.000,00 TL tutarında garanti mektubu vereceği, bu garanti mektubunun; davacının 3 ay süre ile taahhütlerini yerine getirmemesinden dolayı davalı şirketin uğrayacağı zarar ve ziyana karşı davalıya verileceği taahhüt edilmiştir. Sözleşmenin "temerrüt hali" başlıklı 9. Maddesinde; davacının işleri sözleşmenin esasa ilişkin hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, davalının, davacıya bu ihlale ilişkin bir ihtarda bulunabileceği, davacının on dört (14) gün içinde bu ihlali düzeltmek üzere gereken adımlan atmaması halinde, davalının ikinci bir ihtar ile sözleşmeyi fesih edebileceği düzenlenmiş, bu çözüm yolunun bu sözleşme altında davalının sahip olduğu diğer hakları ortadan kaldırmayacağı ve sözleşmenin davacının temerrüde düşmesinden dolayı fesih edilmesi durumunda davalının davacıdan sözleşme bedelinin %20'sine kadar tutarı ceza olarak talep etme hakkının olacağı taraflarca kabul edilmiştir. Taraflarca ihtilaf konusu olan hususlardan hususlardan sözleşmenin 75 gün süreli olarak imzalandığı, bu süre içinde de davalı yanın iş sahasında dinamit patlatması nedeniyle sürenin işin bitmesi yönünden yeterli olmadığı, işe başlanması gereken zamanın kış ayına yağışlı havalara gelmesi nedeniyle işe yağışlı mevsimin bitmesini müteakip Mayıs 2013 ayında başlanabildiği, gecikmenin davalının kusurundan kaynaklandığı yönünden yapılan incelemede; yukarıda açıklandığı üzere yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 4, Maddesi gereğince sözleşmede belirtilen işlerin teslim süresi, davalı yanca zenginleştirme tesisi sahasındaki orman kesimi ve hafriyat - dolgu işleri tamamlanıp sahanın davacıya tesliminden itibaren 75 gündür. Sözleşmenin bu hükmünden, sürenin sahanın davacıya teslimi ile başlayacağı, davacı tarafın sahayı teslim aldıktan sonra 75 gün içerisinde sözleşme konusu işleri bitirerek davalıya teslim etmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamı ve davalı yanın beyanlarından iş sahasında orman kesimi ve hafriyat ile dolgu işlemi için davalı yanca dinamit patlatıldığı sabit olmakla beraber, açıklandığı üzere sözleşmenin 4. Maddesi gereğince 75 günlük süre bu işlemlerden sonra başlayacağından davacı yanın bu yöndeki itirazında haklı olmadığı anlaşılmaktadır. Yine TTK'nın 18/2.maddesi kapsamında basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü olan davacı taşeronun mevsim şartlarını düşünerek sözleşmeyi imzalaması gerektiğinden ve saha 2013 yılı Şubat ayında davacıya teslim edildiğinden davacı yanın mevsim şartlarına ilişkin iddiasına itibar edilmemiştir. Davacı tarafın sözleşme tarihindeki beton, demir ve işçilik fiyatlarının baz alınması suretiyle teklif sunulduğu ve sözleşmenin buna göre imzalandığı iddiası yönünden yapılan incelemede; yukarıda anılan sözleşmenin 4. Maddesi gereğince davacının işleri gerçekleştireceği sahanın hazır hale getirilme yükümlülüğü davalı şirkete ait olmakla beraber, sözleşmede sahanın davalı yanca hazır hale getirilmesi ile ilgili bir takvim ve tarih belirlenmedği, davalı şirketin bu hususta davacıya karşı herhangi bir taahhüt ve yükümlülük altına girmediği gözetilerek davacının basiretli bir tacir gibi davranarak iş sahası hazır hale gelene kadar beton, demir ve sair harcama kalemlerinde meydana gelebilecek artışları öngörmesi gerektiğinden davacı yanın bu itirazında haksız olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki dosyadan davalı yanca davacıya malzeme satın alınması için sözleşme imzalandıktan sonra 17/08/2012 tarihinde, 250.000,00 TL, 28/08/2012 tarihinde, 400.000,00 TL ve 03/10/2012 tarihinde 25.000,00 TL olmak üzere toplam 675.000,00 TL peşin avans ödemesi yapıldığı da belirlenmiştir. Davacı yanın personelini 9-10 ay hiçbir iş yapmadan sahada beklettiği iddiası yönünden yapılan incelemede; yanlar arasındaki e-mail yazışmalarından davacı tarafın projenin başından itibaren işin tam ve gereği gibi yapılması için yeterli personel sağlayamadığı anlaşılmakta olup, yazışmalarda, davalının davacıya işin yapılması için yeterli personeli sahada bulunduramadığı, davalı şirketin teknik hususlar için dahi kendi personelini görevlendirdiği, davalı şirketin davacı tarafın yapamadığı işleri ve eksikleri kendi imkanlarıyla tamamlamaya çalıştığı, 2013 yılı Şubat ayında yani sahanın davacıya teslim edilmesinden sonra dahi davacının sahada yeterli elemanı olmadığı, bu duruma ilişkin davalı tarafça davacıya Şubat ve Haziran 2013 aylarında farklı uyarı e-maiİleri gönderilerek uyarılarda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, davacı tarafın 9-10 ay boyunca elemanlarını tam kadro hazır olmayan sahada bekletmesi ve bu sürede ve sözleşme davalı yanca feshedilene dek davalı şirkete karşı hiçbir uyarı, iddia ve talepte bulunmaması basiretli tacir davranışına uymamaktadır. Bu nedenle davacı yanın bu iddiasına da itibar edilmemiştir. Davacının ek maliyet nedeniyle taşeronu olan ...’nin zararlarının davalı yanca karşılanması gerektiği iddiası yönünden yapılan incelemede; dosya kapsamında davalı şirket ile dava dışı ... arasında imzalanmış herhangi bir sözleşme bulunmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmede de, sözleşmedeki işlerin yapılması yönünden tek başına ve tamamen davacıya yetki verildiği, davacının yanında veya sorumluluğunda dava dışı şirketin de çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin hukuki niteliği gereği ifa yükümlüsünün sadece davacı şirket olduğu hususları çerçevesinde dava dışı taşeronun zararlarından davalı yanın sorumluluğunun olması kabul edilemeyecektir. Ayrıca sözleşmenin avam proje üzerinden imzalandığı ve avam projenin hiçbir aşamada değişmediği, sözleşmeye göre tarafların detay projelerin davacıya sözleşme imzalandıktan sonra verilmesi konusunda mutabık kaldıkları, nitekim sözleşmenin 3. Maddesinde; “detaylı imalat projelerinin” davalı tarafından sonradan verileceğinin düzenlendiği, sözleşmedeki fiyatlandırmanın detay proje üzerinden değil kullanılacak malzeme birim fiyatı üzerinden yapıldığı gözetildiğinde, projede meydana gelecek değişmelerin davacıya ek maliyet yükü getirmesinden söz edilemeyecektir. Ayrıca, dosya kapsamından sahadaki heyelan sonucunda projede yer alan istinat duvarları alanının genişletildiği, duvar malzemelerinin birim fiyat üzerinden hesaplandığı için fazladan kullanılan malzemenin davalı şirkete fatura edildiği, davacının iddia ettiği gibi sözleşme yapılırken bahsedilenden tamamen farklı bir projenin söz konusu olduğu yönündeki iddiaların ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacı yanın bu itirazında da haksız olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı şirketin beton sarfiyatı, demir malzemelerin tonaj fiyatlarındaki artışlar ve personel tedarik zorlukları nedeniyle maliyetlerin arttığı ve ek maliyetlerin ortaya çıktığı iddiası yönünden yapılan incelemede; sözleşme mahiyeti gereği birim maliyet üzerinden hazırlandığı ve sözleşmenin imzalanması ile birlikte davacıya malzeme tedariki için avans ödeme yapıldığı gözetildiğinde davacının bu iddiasında da haklı olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı yanın hakedişlerinden cezai şart kesintisi yapılmasının haksız olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin yukarıda yazılı "Temerrüt Hali" başlıklı 9.maddesinde; sözleşmenin davacı taşeronun temerrüde düşmesinden dolayı davalı yanca feshedilmesi durumunda yüklenici davalının davacıdan sözleşme bedelinin %20'sine kadar tutarı ceza olarak talep etme hakkı olduğu düzenlenmiştir Dosyada yer alan ve davalı yanca davacıya gönderilen Üsküdar ...Noterliği'nin 10/06/2013 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, sahanın 01/02/2013 tarihinde davacıya telim edildiği ancak sözleşmenin 4.maddesindeki 75 günlük sürede işin tamamlanamadığı belirtilmiş, kalan işlerin dökümü yapılarak eksik işler sayılmış ve bunların ikmali için 20 günlük ek süre verilerek işin tamamlanması gerektiği hususu ihtar edilmiş, işin tamamlanmaması üzerine Beşiktaş ... Noterliği'nin 22/08/2013 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle, işin davacı yanca bitirilemediği, 10/06/2013 tarihinde çekilen önceki ihtarnamede davacı şirketin hata ve kusurundan kaynaklanan gecikme nedeniyle 20 gün daha ek süre verilmesine rağmen bu süre içinde dahi işin tamamlanamadığı belirtilerek sözleşme fesh edilmiş, devamında teminat mektubu ve gayrimenkul ipoteğinin paraya çevrileceği davacıya bildirilmiştir. Akabinde de davalı yanca, davacı tarafça verilen teminat irat kaydedilmek suretiyle taraflar arasındaki 15/06/2012 tarihli sözleşme tek taraflı olarak davalı tarafından feshedilmiştir. Mahkemece hükme dayanak yapılan ve mali müşavir ... ile hukukçu Doç.Dr.... tarafından tanzim edilen 23/12/2020 tarihli kök raporda; davacı şirket ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığı, usulüne uygun tutulduğu ve defterlerin birbirini teyit ettiği, ancak; davacı şirketin, bankalardaki hiçbir mevduat hesabını ticari defterlerde kayıt altına almadığından, ticari defterlerin taraflar arasındaki gerçek borç/alacak ilişkisini yansıtmadığı, dolayısıyla ticari defterlerin delil niteliği taşıyamayacağı, davacı şirket ticari defterlerinde 2.003.899,21 TL alacaklı olduğu, davacı şirketin, davalının kendisine veya adına 3. kişilere yapmış olduğu hiçbir ödemeyi ticari defterlerine işlemediği, dolayısıyla ticari defterlerindeki alacağı gerçeği yansıtmadığından, davacı defterlerine itibar edilemeyeceği, davalı şirketin ticari defterleri ve banka dekontlarından, davacı şirketin 15/08/2013 asıl dava tarihi itibariyle 362.542,68 TL borçlu olduğu, 28/08/2013 tarihi itibariyle davacı şirketin 400.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun nakde çevrilmesi ile bu kez 37.457,32 TL alacaklı duruma geçtiği,ancak davacı şirketin, eksik bıraktığı işlerin 3. kişilere tamamlatılmasından çıkan fiyat farkı ve kusurlu işlerin tamamlatılmasından davalı şirketin KDV hariç 244.617,20 TL zararı olduğu ve davalının sözleşmenin 14 . maddesi gereğince talep edebileceği 249.450,00 TL gecikme cezası hesaba katıldığında davacı şirketin alacağı kalmadığı gibi, davalı şirkete 124.484,59 TL borçlu duruma geçtiği, davacının bu davayla talep edebileceği alacağının bulunmadığı belirtilmiştir. Yukarıda ayrıntıları yazılı ihtarnamelerde de belirtildiği üzere; sözleşmenin davalı yanca 22/08/2013 tarihli ihtarname ile fesh edildiği, cezalı çalışma süresi bir önceki ihtarname tarihi olan ve 20 gün ek süre verildiği kabul edilen tarihin 10/06/2013 olduğu gözönüne alındığından cezai şart 10/06/2013-22/08/2013 tarihi arasını kapsamaktadır Bilirkişi kurul raporunda; proje yaklaşık bedelinin 1.663.000,00 TL + KDV olduğu ve sözleşmenin 14.maddesine göre cezai şart bedelinin maksimum toplam iş bedelinin %15'i olabileceği gözetilerek davalı yanın hakedişten kesebileceği cezai şart tutarı 249.450,00 TL' olarak hesaplanmış olup, mahkemece rapor doğrultusunda davalının davacıdan 249.450,00 TL cezai şart alacağı bulunduğunun kabul edilmesi doğru olmuştur Davacı yanın eksik bırakılan işlerin davalı yanca dava dışı taşeronlara yaptırıldığından bahisle bu bedelin davacının hakedişinden düşülmesinin haksız olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede dosyada bulunan ve davalı şirket genel direktörü ... tarafından davacı yana gönderilen mailde, davalı şirket tarafından eksik bırakılan işlerin başkalarına yaptırıldığı, bunun bedelinin de 78.000,00 TL olduğu, ayrıca gecikme sebebi ile de 250.000,00 TL cezai şart uygulandığı, bu nedenle 328.000,00 TL' nin davacı yanca sunulan 400.000,00 TL tutarındaki teminat mektubundan tahsil edileceği belirtilmiştir. Dosya kapsamında davalı yanca sözleşme bedelinin tamamının davacıya ödendiği şeklinde bir beyan bulunmamaktadır. Davacı yana yapılan iş karşılığı düzenlenen hakedişler kapsamında ödeme gerçekleştirilmiştir. O halde eksik bırakılan işlerin dava dışı taşeronlara yaptırılan kısmından davacı yanın sorumlu olduğundan bahisle davacının hakedişinden yapılan kesinti haksızdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin hatalı değerlendirme sonucu dava dışı taşeronlara yaptırılan iş bedeli olduğu ileri sürülen KDV hariç 244.617,20 TL'nin teminat mektubu bedelinden mahsup edilmesi hatalı olmuştur Yapılan bu açıklamalar ışığında; mahkemece taraflar arasında imzalanan sözleşme davacı yanın temerrüdü nedeniyle davalı yanca haklı olarak feshedildiğinden davacının sözleşmeye güvenerek yaptığı masraflar ile uğradığı zararları talep edemeyeceği gerekçesiyle asıl davanın reddine karar verilmesi isabetli olmuştur Ancak mahkemece birleşen dava yönünden; fazla ödeme tutarı olan ve davacı tarafça da kabul edilen 30.000,00 TL ile 249.450,00 TL cezai şart alacağı tutarı olmak üzere toplam 279.867,39 TL'nin teminat tutarı olan 400.000,00 TL'den mahsubu suretiyle davacının bakiye 120.132,61 TL alacağının bulunduğu gözetilerek, taleple bağlılık ilkesi gereğince birleşen davanın 1.000,00 TL yönünden kabul edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde birleşen davanın da reddine karar verilmesi dosya kapsamı ile usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile, taleple bağlılık ilkesi gereğince 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/11/2021 tarih ve 2014/1056 Esas, 2021/806 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Asıl davanın REDDİNE,
3-Birleşen davanın KABULÜ ile, taleple bağlılık ilkesi gereğince 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan TAHSİLİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN Asıl davada; 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 24,30 TL harçtan mahsubu ile bakiye 56,40 TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, Birleşen davada;1-Alınması gereken 80,70 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 56,40 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 24,30 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,4-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Asıl ve birleşen davada davacıdan asıl davada alınması gereken istinaf harçları peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer OLMADIĞINA, 2-Asıl ve birleşen davada davacıdan birleşen davada yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,3-Asıl ve birleşen davada davacı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 72,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 221,42 TL istinaf yargılama giderinin asıl ve birleşen davada davalıdan alınarak asıl ve birleşen davada davacı tarafa VERİLMESİNE,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 15/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.