T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2796
KARAR NO: 2022/95
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/03/2021
NUMARASI: 2014/960 Esas, 2021/281 Karar
DAVA: Alacak - Tazminat
DAVA TARİHİ: 10/05/2010
BİRLEŞEN DAVA (İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/1198 esas)
DAVA: Eksik ve Ayıplı İşler Bedelinin Tahsili
DAVA TARİHİ: 09/10/2012
KARAR TARİHİ: 19/01/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacılar vekili, müvekkili şirketler ile davalı şirket arasmda akdedilen 16.07.2007 tarihli Taşeron sözleşmesi ile, müvekkil şirketin gerçekleştirdiği" Ataşehir Batı Bölgesi 1. Kısım 2. Bölge Toplu Konut Projesi" nde yer alan Blok Giydirme Cephe, Alüminyum Doğrama ve Cam işlerinin davalı şirket tarafından üstlenildiğini, davalı şirketin yer tesliminden itibaren 122 günde tamamlanması gereken işleri süresinde tamamlamadığını, yaptığı işleri sözleşme ve eklerine uygun olarak da imal edip eksiksiz ve ayıptan ari teslim edemediğini, müvekkili şirketin davalının üstlendiği işler için öngörülen zamanı nazara alarak davalıya sözleşmenin 25. maddesi gereği gecikme cezası kestiğini ve bunun için 20.04.2009 tarih ve ... sayılı KDV dahil 1.555.240,00 TL tutarlı fatura ile davalı şirketin işlerini yaparken şirkete verdiği parke ve boyalarda meydana gelen zararlar içinde KDV dahil 204.931,90 TL tutarlı 20.04 2009 tarih ... sayılı faturayı keserek Kadıköy ... Noterliğinin 27.04.2009 tarih ve ... Y numaralı ihtarnamesi ile gönderdiğini, davalı şirketin Beyoğlu ... Noterliğinin 05.06.2009 tarih ve ... Y. numaralı cevap ile bu faturaları iade ettiğini, işteki bu eksiklikler ve ayıplar ile gecikmelerin Kadıköy 6. Sulh Mahkemesinin 2009/341 D.İş dosyasına sunulan 27.07.2009 tarihli raporda tespit edildiğini, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmasının davalı şirketten istenmesine karşın karşı tarafın eksik ve kusurlu işleri tamamlamadığını, bunun üzerine başka firmalardan teklif alınmak suretiyle işin 3.kişilere yaptırıldığını belirterek, davalı toplamda 1.760,171,90 TL olan borcuna ilişkin olarak şimdilik 100.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı şirketin müvekkili şirketten herhangi bir alacağının mevcut olmadığını, müvekkili şirketin üstlendiği tüm işlerin eksiksiz ve süresinde davacı şirkete teslim edildiği gibi davacıyla birlikte arsa sahibi ... AŞ' ye ve bağımsız bölümleri satın alan üçüncü kişilere de teslim edildiğini, davacıların işi tam ve eksiksiz olarak yaptığını gördükten sonra daha önce sözleşmeye dahil etmedikleri işleri de ek iş olarak müvekkili şirkete 14.04.2008 tarihinde ek protokol ile taşeron sözleşmesine dahil ettiklerini, davacı şirketlerce yer tesliminin yapılmadığını, yer tesliminin geç yapıldığını, müvekkili şirketin yer tesliminden sonra yükümlülüklerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiğini, ödemelerini zamanında alamadığından zora düştüğünü, davacı şirkete gönderilen Beyoğlu ... Noterliğinin 08.01.2009 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle işlerin %98'nin tamamlandığının ve kabullerine sunulmuş olduğunun, kalan %2'lik kısmının da davacı şirketlerce işin yapılmasının engellenmemesi, davacının yükümlülüklerini yerine getirmesi ve iş yerinin teslim edilmesi halinde 15 gün içerisinde teslim edileceğinin bildirildiğini, davacı şirketlerce 10.03.2009 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına yazı yazılarak 09.03.2009 tarihinde şirketin işini tamamladığının bildirildiğini, davalı şirketin alacaklarını tahsil edemediği için zor duruma düşerek iflas erteleme sürecine girdiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir. Birleşen davada davacılar vekili, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim ile davalı şirket arasında imzalanan 16/07/2007 tarihli taşeron sözleşmesi ile buna bağlı olarak akdedilen ekler ve yine aynı işe bağlı 14/04/2008 tarihli ek protokol uyarınca, davacıların ana müteahhit olarak gerçekleştirdiği Ataşehir batı bölgesi 1.kısım 2.bölge toplu konut projesinde yer alan blok giydirme cephe, alüminyum doğrama ve cam işlerinin yapımını davalı taşeron şirkete verdiklerini, davalı şirketin yer tesliminden itibaren 122 günde tamamlanması gereken işleri süresinde tamamlayamadığı gibi yaptığı işleri sözleşme ve eklerine uygun olarak imal etmediğini, eksik bıraktığını, işe zarar verdiğini, ayıplı işleri yaptığını, işi istenilen şekilde yapıp teslim edemediğini, davalının çeşitli şekillerde uyarılmasına rağmen sonuç alınmadığını, müvekkilinin delil tespitleri yaptırmak suretiyle işi başka şirketlere yaptırarak ayıpları giderme yolunu seçtiğini, bu kapsamda Kadıköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/326 esas sayılı dosyasıyla fazla ilişkin haklarını saklı tutarak 100.000 TL tazminat talebinde bulunduklarını, davanın derdest olduğunu, ancak anılan dava açıldıktan sonra inşaattaki eksikliklerin tamamlanması ve ayıpların giderilmesi için müvekkili şirketler tarafından yeni harcamalar yapıldığını, hatta her yağmur yağışında şikayetler olduğunu, ve yeni onarımlar gerektiğini, yapılan harcamalara ilişkin bir kısım faturaların daha önce açılmış olan 2010/326 esas sayılı dosyaya sunulduğunu, anılan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu, anılan dava açıldıktan sonra yapılan bu harcamalar için işbu davayı açmak zorunda kaldıklarını, bundan sonrada başka harcamaların yapılmasını muhtemel olduğundan HMK.107.maddesi uyarınca belirsiz alacak davası açmak durumda kaldıklarını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, eksik ve ayıplı işlerin ve bunlar sebebiyle yapılan ve yapılacak harcamaların tespitine, dava tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, belirsiz alacak davası açılamayacağını, davacı şirketlerin müvekkili şirkete iş bedeli borcu bulunduğunu, bu borcu ödememek için haksız ve mesnetsiz olarak bu davaları açtığını, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin bulunduğunu, müvekkilinin sözleşme kapsamında edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, sözleşmenin 14.maddesi uyarınca hak edişlerin düzenlendiğini, davacıların yapması gereken ödemeleri yapmadıklarını, alacağın tahsili için iflas davaları açtıklarını, halen İstanbul Anadolu 10.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/169 esas sayılı dosyasıyla iflas davasının devam ettiğini, davacı şirketlerin yine haksız olarak cezai şart alacağı ve ayıplı ifa iddiasına dayalı olarak Kadıköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/326 esas sayılı davasını açtıklarını, bu mahkemenin kapanması sonucu İstanbul Anadolu 12.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/40 esas sayılı dosyasına kaydının yapıldığını, davacının kendi adına ifaya girişmesinin 818 sayılı BK.97.maddesindeki düzenlemeye aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacılar vekilince verilen cevaba cevap dilekçesinde, davalı tarafa gönderilen ihtarnamelere cevaplarda ne yerin geç tesliminden, ne parasını alamadığından tek laf edilmediğini, sadece ne olduğu anlaşılmayan fiili imkansızlıktan söz edildiğini, davalı şirketin işleri zamanında teslim etmediği eksik ve ayıplı yaptığı bir tarafa, ayrıca yaptığı imalatlar sırasında binanın çeşitli bölümlerine de bir takım zararlar verdiğini, davalı şirketin sunduğu ve SGK başkanlığına hitaben yazılan işyeri kapanışı dilekçesinin delil olarak kabulünün mümkün olmadığını, alınan tespit raporu ile de işin bittiği ifadesinin çelişkili olduğunu belirterek, diğer taleplerine ilaveten eksik ve ayıpların giderilmesi için saptanacak sürenin de esas alınarak bu günler için de ayrıca gecikme cezasına hükmedilmesini de talep etmiştir. Mahkemece, esas dava yönünden; iki tarafça da aralarındaki sözleşmenin 6. Maddesi kapsamında, yer teslimine ve işe başlamaya ilişkin yer tespitinin yapıldığının, akabinde yazılı ve imzalı olarak teslim alma olgusunun gerçekleştiğinin ispat olunamadığı, bu olguya ilişkin herhangi bir delil sunulamadığı, sözleşmenin 14. maddesinde hakediş düzenleme usulü, ödemeler ve kesintiler başlığı altında kararlaştırılan düzenleme ve davaya konu işe ilişkin ilk hak edişin 31/12/2007 tarihli oluşu, yanı sıra davacılar vekilinin 29/05/2013 tarihinde birleşen dosyaya sunulan dilekçesinde, davalı tarafa ne zaman yer teslimi yapıldığı, hak ediş raporları ile ve ödemelerimizle bellidir yönündeki beyanları da gözetilerek davaya konu işe başlama tarihinin 01/12/2007 tarihi olarak kabul edildiği, davaya konu işin teslim tarihi yönünden de, taraflarca iddia ve ispat olunan bir yazılı teslim tarihi bulunmadığı, davacı tarafça, davalı şirkete gönderilen 31/12/2008 tarihli ihtarname ile, aralarındaki sözleşme gereği, açık teslim tarihinin üzerinden hayli zaman geçmiş olmasına rağmen işin ikmal edilerek teslim edilmediğinin belirtildiği ve işin ne zaman teslim edileceğinin bildirilmesinin istendiği, işin teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmeden doğan her türlü talep haklarının mahfuz tutulduğu, davalı şirketçe gönderilen cevabi ihtarname ile, işin %98 oranında bitirildiğinin, kalan işin ise davacı tarafça, sahadaki iskele ve platformların kaldırılmasından itibaren 15 günlük sürede tamamlanacağının belirtildiği, bu yazışmalardan hareketle, davacı tarafça keşide edilen 31/12/2008 tarihli ihtarname tarihinde, işin tesliminin henüz gerçekleşmediği, esas davaya konu, ifaya ekli ceza istemi yönünden de, talep edileceğine dair ihtirazı kaydın, anılan bu ihtarname ile dermeyan edildiği, davacı şirketlere ait kaşe ve imza içeren 10/03/2009 tarihli belge ile Kadıköy Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına, davaya konu iş nedeniyle, davacı şirketler taşeronu davalı ... A.Ş.'nin 09/03/2009 tarihinde işi bitirdiği yönündeki beyanı dikkate alındığında, anılan tarihin iş bitim tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, 01/12/2007 başlama tarihi, 09/03/2009 bitiş tarihi olarak esas alındığında, taşeron sözleşmesi ve ek sözleşmede iş yapım için belirlenen toplam 183 gün çıkarılıp gecikilen her gün için sözleşmenin 25. maddesi gereği 2000,00 TL gecikme cezası hesap edildiğinde, bu tutarın 564.000 TL olacağı, davalı vekilince, hak ediş bedellerinin ödenmesinde, 1-3 ay kadar gecikmeler yaşandığı, bu nedenle davalı şirketin temerrüdünden bahsedilemeyeceği savunulmuş ise de, taraf ticari kayıtlarında yapılan inceleme ile geç ödeme iddiası sabit olmakla birlikte, davalı tarafça herhangi bir itiraz ileri sürülmeksizin işin yapımına devam olunduğu, bedel ödemedeki gecikmenin kendi borcunun süresinde ifasına etkisi yönündeki savunmalarının usulünce ispat olunamadığı, bu nedenle cezai şart alacağının sabit olduğu, davalının parke ve boyalarda sebep olduğu hasara ilişkin tazminat istemi yönünden, 14/11/2019 tarihli kök rapor ve 19/11/2020 tarihli ek rapordaki tespitlerin dosya kapsamına uygun bulunduğu, bu çerçevede davalı tarafın boya ve parkelerde sebep olduğu hasarın 34.000 TL olduğu, ancak, teslim tarihinin 09/03/2009 olması, davacı tarafça sunulan ıslah dilekçesinin 30/01/2017 tarihli olması, davalı tarafça ıslah dilekçesine karşı süresi içinde zaman aşımı definin ileri sürülmesi göz önünde bulundurulduğunda, ıslah tarihi itibariyle esas davaya konu cezai şart ve zarar nedeniyle alacak isteminin, dava ile talep olunan 100.000 TL'yi aşan kısmı yönünden zaman aşımı süresinin dolduğu, birleşen dava yönünden; birleşen dava tarihi itibariyle, ayıp ve eksik işler nedeniyle, henüz davacı tarafça yapılmamış ödemelerin birleşen davanın konusu olamayacağı, dava dışı şirketlere yaptırılıp faturası kesilen ödemeler yönünden ise, istemin belirsiz alacak davası olarak ileri sürülemeyeceği, davanın kısmi dava olarak değerlendirilmesi gerektiği, birleşen dava dilekçesinde ve iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının henüz başlamadığı cevaba cevap dilekçesinde, asıl işveren ... yapılan gecikme cezası ödemelerine ilişkin bir istem ileri sürülmediği, cevaba cevap dilekçesinde bu meyanda, yalnızca ayıp ve eksik işlerin giderilmesi için saptanacak sürenin de esas alınarak ayrıca bu günler için de gecikme cezası hesaplanmasının talep edildiği, bu beyanlardan ... yapılan ceza ödemelerinin de birleşen davaya konu edildiği sonucunun çıkarılamayacağı, davacılar vekilince ilk defa ıslah dilekçesinde, 30/01/2017 tarihinde asıl işverene yapılan ceza ödemeleri için davalıdan 207.566,00 TL isteminde bulunulduğu, davalının bu isteme yönelik süresi içinde zaman aşımı defi ileri sürdüğü, isteme konu cezaların sonuncusunun 2008 tarihli olduğu, eser sözleşemeleri için geçerli olan 5 yıllık zaman aşımı süresinin ıslah tarihi itibariyle dolmuş olduğu, birleşen davaya konu eksik ve ayıplı işlere ilişkin olarak, alınan 14/11/2019 tarihli kök rapor ve 19/11/2020 tarihli ek rapordaki tespitlerin dosya kapsamına uygun bulunduğu, ancak birleşen davada bu istemin 10.000 TL olarak ileri sürüldüğü, 30/01/2017 tarihli ıslah dilekçesinde buna ilişkin 1.098.156,31 TL talep edilmiş ise de, davalı tarafın süresi içinde zaman aşımı definde bulunduğu, ıslah tarihi itibariyle 5 yıllık zaman aşımı süresinin dolduğu, bu nedenle birleşen davanın 10.000 TL üzerinden kabulü ile aşan kısım yönünden davanın zaman aşımı nedeniyle reddi gerektiği gerekçesiyle, esas davanın kısmen kabulü ile 100.000 TL'nin dava tarihi olan 10/05/2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten tahsili ile davacıya verilmesine, aşan istemin zaman aşımı nedeniyle reddine, birleşen İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/1198 Esas sayılı dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile; 10.000 TL'nin birleşen dava tarihi olan 09/10/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, aşan istemin zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Davacı ... A.Ş. vekili istinafında, asıl davadaki talebin "ayıplı imalata" dayalı tazmin talebi değil, sözleşmeye aykırılığa dayalı cezai tazminat ve kısmen zarar tazminine ilişkin olduğunu, talep olunan cezai tazminatın, sözleşme konusu eserin veya işin mahiyetine veya niteliğindeki eksikliğe dayalı olmayıp sözleşme konusu eserin veya işin hiç veya öngörülen sürede teslim edilmemesine dayalı olduğunu, somut olayda davalı tarafından davacıya zamanaşımına başlangıç teşkil edebilecek şekilde bir iş tesliminin hiç yapılmadığını, SGK'dan alınan yazıya dayalı olarak hatalı biçime işin teslim edildiği varsayılan bir tarihin kabul edildiğini, iş davalı tarafından hiç tamamlanmadığından, sözleşmeye uygun geçici kabul, kesin kabul gibi prosedürler işlemediğini, herhangi bir surette şekli veya fiili bir teslimin gerçekleşmediğini, bu itibarla "teslim tarihinden itibaren 5 Yıl" olarak tanımlanan zamanaşımı kuralının uygulanmasının yerinde olmadığını, bunun yerine, akde aykırılıkta genel zamanaşımı süresi üzerinden değerlendirme yapılması ve ayıplı imalat ile ilgisi bulunmayan, doğrudan gecikmeye bağlı ifaya eklenen sözleşme cezası niteliğinde olan cezai tazminat için zamanaşımı süresinin 10 yıl olarak kabul edilmesi gerektiğini, eser sözleşmesine özel ayıplı imalatlara ilişkin zamaşımı süresinin uygulanacağı kabul edilse ve bir an için zamanaşımına esas alınacak ve zamanaşımı süresini başlatacak bir teslimin gerçekleştiği varsayılsa dahi, dahi bu kez, ilk olarak olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan BK m.126/4. hükmü uyarınca zamanaşımı süresinin ilgili maddenin ayıplı malzeme ve ayıplı iş meydana getirilmesine yönelik açık tarifi gereği 5 değil 10 yıl olarak kabulü gerekeceği, zaman bakımından TBK hükümlerinin uygulanması ihtimalinde dahi, davalının somut olayda ağır kusurlu olduğu, teslimi gerçekleştirememe bir yana, dava dosyasında mevcut onlarca delille sabit olduğu üzere sözleşme ile üstlendiği işi ciddi biçimde ihlal ettiği ve müvekkilin müşterilerine ve idareye karşı mağdur olmasına sebebiyet verdiği somut olayda "ağır kusurlu" olarak kabulü gerektiği ve neticede dava konusu taleplerin 5 değil 20 yıllık zamanaşımına tabi olması gerektiği, yerel mahkemece istinafa konu kararda hataya düşülerek "birleşen dava tarihi itibariyle ayıp ve eksik işler nedeniyle henüz davacı tarafça yapılmamış ödemelerin birleşen davanın konusu olamayacağının" kabul edildiğini, dava konusu yalnızca "yapılan ödemelere" indirgenerek sözleşmeye aykırı ve ayıplı imalatlar nedeniyle dava tarihinde kavramsal olarak ortada bulunan ancak hesaplanması o tarihte mümkün olmayan zararların göz ardı edildiğini, oysaki, somut olayda birleşen davanın konusunun dava tarihinde mevcut ve gerçekleşmiş olan ancak hesaplanması o an için mümkün olmayan eksik ve ayıplı ifaya bağlı zararların tazmini olduğunu, üçüncü taraflara yapılan ödemelerin, bu zararı ispata yarar mahiyette delil ve göstergeler olup bizatihi davanın konusunu teşkil etmesinin kronolojik olarak da mümkün olmadığını, davalı tarafça işin hiçbir zaman teslim edilmediğini, müvekkilin müşterilerine ve idareye karşı yükümlülüklerini daha fazla ihlal etmemek adına kendi yükümlülüklerini bu eksikliklerle birlikte yerine getirmek zorunda kaldığını, gerek asıl gerekse birleşen dava yönünden davalı tarafın, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı, alacağın zamanaşımına uğradığı, harcın eksik yatırıldığı ve benzeri iddialarının haksız olduğunu, Yerel Mahkemece verilen kararın da aynı ölçüde haksız ve hukuka aykırı sonuçlara müteallik olduğunu belirterek, Yerel Mahkeme’nin asıl ve birleşen davanın kısmen reddi yönündeki kararının bozulmasına, asıl ve birleşen davanın kamilen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davacı ... A.Ş. Vekili istinafında, esas ve birleşen davaların öncelikle, belirsiz dava olarak açılmış olmasının kabul edilmemesinin ilk derece mahkemesince hukuki olarak tatmin edici seviyede değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemece bunun yerine getirilmediğini, bunun yanında tüm dava kalemlerinin tek bir zamanaşımı başlangıcı var imiş gibi değerlendirme yapıldığını, dava konusu alacak kalemlerinin birbirinden farklı olması nedeni ile bunların her birinin tek ve ayrı olarak değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini, ikame edilen dava konusu alacak kalemlerinin en başından itibaren belirlenebilir mahiyette olmadığını, müvekkili tarafından davalıya fatura kesilmiş olmasının yalnızca muhasebesel anlamda iş ve işlemleri yerine getirmek için olduğunu, ancak yargılamanın sonunda belirlenebilecek bir alacağın söz konusu olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafında, esas dava yönünden; 09.03.2009 tarihinde yapılmış olan teslimin, geç teslim olduğunun kabul edilecek olması halinde BK. 158/2 maddesi hükmü gereğince davacı teslim anında ihtirazı kayıt ileri sürmediğinden cezai şart isteminin dayanaksız kaldığını, teslimden önceki beyanların teslim sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmemesine ilişkin sonucu değiştirmeyeceğini, taraflar arasındaki sözleşmenin Hakediş Düzenleme Usulü, Ödemeler ve Kesintiler başlıklı 14. Maddesinin, Hakediş Düzenleme Usulü başlıklı A fıkrası hükmünde, işin bedelinin teslim anında değil, aylık olarak düzenlenecek hak edişler karşılığı aylık olarak ödenmesinin kararlaştırıldığını, yine sözleşme gereği işin bedelinin ödenmesinin kesin vadeye bağlanmış olup, davacı şirketlerin işin bedelinin ödenmesinde temerrüde düşmesi için ayrıca ihtarda bulunulmasına ve ödemenin gecikmesine itiraz edilmesine gerek bulunmadığını, bu bağlamda müvekkili şirketin EBK. 81. Maddesi hükmünde ifade bulan ödemezlik def’i gereği kendi edimini ifadan kaçınabilmesi için ayrıca davacı şirketlere itirazda bulunması gerekmediğini, bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere, müvekkili şirketin hakediş ödemelerinin sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde vadesinde ödenmediğini, ödemelerin 1 ila 3 ay, ortalama 2 ay geç ödendiğini, bu durumun müvekkili şirketin finans sıkıntısı yaşamasına, finans sıkıntısının yol açtığı sorunlar nedeni ile teslim borcunun gecikmesine sebep olduğunun kabulü gerektiğini, bu nedenle gecikme süresinin, EBK.’nın 81. Maddesi hükmü gereği sözleşmede belirlenen işin süresine eklenerek işin asıl bitirilmesi gereken sürenin belirlenmesi, belirlenecek iş süresi dikkate alınarak 09.03.2009 tarihinde yapılan teslimin gecikip gecikmediğinin, müvekkili şirketin temerrüde düşüp düşmediğinin ve gecikme cezası ödemekle yükümlü olup olmadığının buna göre belirlenmesi gerektiğini, bu durumda gecikme cezası ödenmesini gerektiren bir gecikmenin söz konusu olmadığını, yine 09.03.2009 tarihinde yapılmış olan teslimin, geç teslim olduğunun kabul edilecek olması halinde, sözleşmenin 25. Maddesi hükmünden de anlaşılacağı üzere, her gecikme günü için belirlenen 2.000,00 TL cezai şart bedelinin cezalı gecikme süresi olan 3 günlük bekleme süresi için belirlenmiş bir bedel olduğunu, 3 günün sonunda, teslimin daha fazla gecikmesine rağmen, sözleşme feshedilmeyip aktin ifasının ve gecikmeden doğan zararın talep edilmesi halinde 3 günlük bekleme süresini aşan gecikme süreleri için 2.000 TL bedel üzerinden cezai şart istenemeyeceğini, 3 günü aşan gecikme süresinden kaynaklanan ve varlığı iddia edilen zararın ayrıca genel hükümlere göre belirlenmesi gerektiğini, gerek davadan önce yaptırılan delil tespiti dosyalarında, gerekse iş bu dava yapılan keşifler neticesinde düzenlenen bilirkişi raporlarında müvekkili şirketin boya ve parkelere zarar verdiğini gösteren bir tespit yer almamasına, bu konuda dosya kapsamında başkaca bir delil de bulunmamasına rağmen, hiçbir geçerli delile dayanılmaksızın tahmine dayalı bir değerlendirme ile 7 adet dairede meydana geldiği kabul edilen parke ve boya hasarlarına ilişkin alacağın 35.000,00 TL olduğunun ispat edildiğinin kabul edilemeyeceğini, birleşen dava yönünden; müvekkili şirketin üstlendiği ve teslim etmiş olduğu işte açık ve gizli ayıpların bulunduğu iddiasının kabul edilebilir olmadığını, bu iddianın ispatına ilişkin herhangi bir tespit, ölçüm ve metraj söz bulunmadığını, bu nedenle bu alacak kalemine ilişkin davanın reddi gerektiğini, iddia edilen ayıpların varlığı kabul edilse bile, bunların giydirme cephe imalatına ilişkin imalat, işçilik kusurları ve davacının onaylamakla yükümlü olduğu sistem detayları uygulama hatalarından kaynaklanan açık ayıp olarak kabul edilmesi gerektiğini, ayıplı olduğu iddia edilen işlere ilişkin olarak işin teslim tarihi olarak kabul edilen 09.03.2009 tarihinden sonra herhangi bir şekilde ayıp ihbarında bulunmadığını, dosya kapsamında bununla ilgili bir delil olmadığını, dördüncü bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 14.11.2019 tarihli kök raporda da bu hususun açıkça ifade edildiğini, bu durumda varlığını iddia ettiği ayıplara ilişkin makul sürede gözden geçirme ve ihbar külfetini yerine getirmeyen ve işi kabul etmiş sayılan davacı şirketlerin varlığını iddia ettikleri ama ispat edemedikleri ayıplardan dolayı müvekkilin sorumluluğuna gidemeyeceklerini, ayıplı olduğu ve sonradan tamamlandığı iddia edilen ve bedeli talep edilen işlerin metrajına ilişkin bir tespit söz konusu olmayan ve sadece faturaya dayanılan durumlarda, fatura bedellerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle belirlenmesi gerektiğini, üçüncü kişiler tarafından davacı şirkete kesilen toplam 1.098.156,31 TL bedelli faturaların yapıldığı iddia edilen imalatın karşılığı olup olmadığının bugün itibariyle teknik olarak kesin bir şekilde tespit ve hesabının mümkün olmadığını, bunun dosya kapsamında alınan tüm bilirkişi raporlarında kabul edilen bir husus olduğunu, dava öncesinde delil tespiti talebi neticesinde düzenlenen tespit raporlarının hiçbirisinde varlığı iddia edilen ayıplı işlerin metrajına ilişkin bu ayıpların giderilmesi için gerekli olan tutarın hesaplanmasına elverişli ayrıntılı bir tespit yapılmadığını, bu durumda bu fatura bedelleri dikkate alınarak ayıplı işlerin bedeline ilişkin hüküm verilemeyeceğini, üçüncü bilirkişi heyetinin 28.02.2018 tarihli raporunda da, fatura içeriklerinin mahiyetinin tam olarak belirlenememesi, 2012 yılı ocak ayına kadar sarkan faturalar olması, bu tarihe kadar ayıpların giderilmesinin mümkün olmaması ve metrajlar ile iş kalemlerinin 27.07.2009 tarihli tespit raporu ile örtüşmemesi nedeni ile faturalara itibar edilemeyeceğinin değerlendirildiğini, dördüncü bilirkişi heyetinin 14.11.2019 tarihli kök ve 19.11.2020 tarihli ek raporunda, tespite dayanak alınan faturaların yapılan imalatın karşılığı olup olmadığı konusunda bugün itibariyle teknik olarak kesin bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığının ifade edildiğini, bu durumda, davacı tarafın ayıplı olduğunu iddia ettiği işleri ve bedelini ispat edemediğinin, bu nedenle ayıplı işlerin tamamlanması karşılığı herhangi bir alacak talebinde bulunamayacağının kabulü gerektiğini, mevcut mahkeme kabulüne göre de, dördüncü bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan kök ve ek rapordaki görüşler dikkate alındığında, ayıplı işlerin meydana gelmesinde davacı tarafın kusur oranının %25, davalı şirketin % 75 olduğuna ilişkin tespitin hangi kriterlere göre yapıldığının belirli olmadığını, müvekkili şirketin daha az kusurlu olduğunun, en azından tarafların eşit kusurlu olduğunun kabulü gerektiğini, dördüncü bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan kök ve ek raporda, dosyaya delil olarak sunulan toplamı 1.098.156,31 TL olan faturaların içinde yer alan ... Ltd. Şti. tarafından düzenlenen toplamda 592.481,49 TL bedelli faturalardaki işçilik birim fiyatlarının piyasa rayicine göre % 20 oranında yüksek olduğunun tespit edildiğini, bu durumda bir hesaplama yapılırken ... Ltd. Şti. tarafından düzenlenen toplamda 630.260,16 TL bedelli faturalardaki bedelin 504.208,12 TL olarak değerlendirmeye alınması gerektiğini, yine dosyaya delil olarak sunulan ... Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 247.677,04 TL bedelli faturaların kısmen davacı şirketlerin sorumluluğunda bulunan precast işleri için kısmen de müvekkili şirketin sorumluluğundaki işler için kullanıldığı tespit edildiğinden, bir hesaplama yapılırken ... Ltd. Şti. tarafından düzenlenen toplamda 247.677,04 TL bedelli faturalardaki bedelin 123.838,52 TL olarak değerlendirmeye alınması gerektiğini, bu durumda tazminat hesabında dikkate alınması gereken fatura toplamının 848.265,75 TL olarak kabul edilmesi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile dördüncü bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan kök ve ek rapordaki kusur oranlarına ilişkin tespitin haklı ve doğru olduğunun kabul edilmesi halinde davacı şirketlerin fatura bedelinin % 25'i olan 212.066,43 TL'sinden müvekkili şirketin fatura bedelinin % 75'i olan 636.199,31 TL'sinden sorumlu tutulması gerektiğini belirterek, istinaf taleplerinin kabulü ile, kararının kaldırılarak asıl ve birleşen davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan Davacılar yüklenici, davalı ise taşerondur. Asıl dava; taraflar arasında aktedilen 16/07/2007 tarihli taşeron sözleşmesi ve 14/04/2008 tarihli ek protokol gereğince davalı tarafça üstlenilen giydirme cephe, alüminyum doğrama ve cam işlerinin, sözleşmede kararlaştırılan sürede yapılmadığı iddiasıyla sözleşmenin 25. maddesi gereğince gecikme cezasına hükmedilmesi ve davalının işin yapımı sırasında parke ve boyalara zarar verdiği iddiasıyla bu zararın tazmini istemine ilişkindir. Davacı vekilince asıl dava dilekçesinde, gecikme nedeniyle cezai şart alacağının 1.555.240 TL, davalının parke ve boyalara verdiği zarar nedeniyle tazmin alacağının 204.931,90 TL olduğu açıklanmış, ancak her iki kalem için şimdilik 100.000 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsili talep edilmiş, ıslah dilekçesinde ise, gecikme cezası olarak 534.000 TL, parke ve boyalara verilen zarar için 35.000TL taleplerinin bulunduğu belirtilmiştir. Birleşen dava; asıl davaya konu sözleşme ilişkisi çerçevesinde davalı tarafça üstlenilen işin eksik ve ayıplı yapıldığı, bu ayıp ve eksiklerin bir kısmının dava dışı şirketlere gidertildiği, karşılığında fatura kesildiği iddiasıyla, bunların tazmini, ayrıca ileride yapılacak harcamaların da tespit edilerek tazmini istemine ilişkindir. Birleşen dava dilekçesinde, talep sonucunda doğmuş alcakların 10.000 TL'lik kısmının harcama tarihinden, ileride yapılması zorunlu harcamaların ise dava tarihinden faizle tahsili talep edilmiş, birleşen davaya sunulan cevaba cevap dilekçesiyle, diğer taleplere ilaveten eksik ve ayıpların giderilmesi için saptanacak sürenin de esas alınarak bu günler için de ayrıca gecikme cezasına hükmedilmesi de talep edilmiştir. Davacılar vekilince sunulan 30/01/2017 tarihli ıslah dilekçesinde, esas ve birleşen dava yönünden neticei talepleri; a)ayıplı ve eksik işlerin giderimi ile ilgili olarak davalıdan: 1.098.156,31 TL, b)gecikme cezası olarak davalıdan : 534.000-TL, c)asıl işverene yapılan ceza ödemesi için davalıdan 207.566-TL, d)tahrip olan parke ve boyalar için davalıdan 35.000-TL olmak üzere toplam: 1.874.722,31 TL'na arttırdıkları şeklinde açıklanmış ve aynı gün gerekli ıslah harcı yatırılmıştır.Davalı vekilince, süresi içinde ıslah beyanına karşı zaman aşımı defi ileri sürülmüştür.Taraf vekillerinin istinaf itirazları asıl dava yönünden değerlendirildiğinde; Taraflar arasındaki 16/07/2007 tarihli taşeron sözleşmesinin 4. maddesinde işin süresinin yer tesliminden itibaren 122 gün olacağı, 8b maddesinde işe başlama tarihinin 08/08/2007, iş bitirme tarihinin 20/12/2007 olduğu düzenlenmiş, 14/04/2008 tarihli ek protokol ile, ana sözleşmeye ilave işler kararlaştırılarak, bunlara ilişkin işe başlama tarihi 14/04/2008, iş bitirme tarihi ise 15/06/2008 olarak belirlenmiş, ayrıca 16/07/2007 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde, "İşin yapılacağı yer, hukuki veya fiili bir engel nedeniyle imkansız hale gelmediği takdirde yer tespitinden itibaren başlayarak en geç (5) iş günü içinde yazılı ve imzalı olarak TAŞERON veya vekili tarafından teslim alınacak, (10) iş günü içinde işe başlanacak, aksi takdirde bu süreleri geçen her gün için TAŞERON, 100-YTL/GÜN gecikme cezası ödeyecektir." şeklinde düzenlemeye gidilmiştir. Davacı tarafça, işin sözleşmede öngörülen süreden geç teslim edildiği, davalı tarafça ise gecikme bulunmadığı, yer tesliminin davalı tarafa geç yapıldığı, ayrıca hak ediş ödemelerinin de zamanında yapılmadığı, bu nedenle davalının temerrüdünden de bahsedilemeyeceği ileri sürülmüş, ancak iki tarafça da sözleşmenin 6. Maddesi kapsamında, yer teslimi ve işe başlamaya ilişkin bir delil sunulamamıştır. Mahkemece, sözleşmenin 14. maddesindeki hakediş düzenleme usulü, ödemeler ve kesintiler başlığı altında kararlaştırılan düzenleme ve davaya konu işe ilişkin ilk hak edişin 31/12/2007 tarihli oluşu, davacılar vekilinin 29/05/2013 tarihinde birleşen dosyaya sunulan dilekçesindeki, davalı tarafa ne zaman yer teslimi yapıldığı, hak ediş raporları ile ve ödemelerimizle bellidir yönündeki beyanları doğrultusunda, davaya konu işe başlama tarihinin 01/12/2007 tarihi olduğu kabul edilmiş, istinaf dilekçelerinde bu kabule ilişkin açık bir itiraz ileri sürülmemiştir. Davaya konu işin teslim tarihine ilişkin olarak da taraflarca iddia ve ispat olunan bir yazılı teslim tarihi bulunmamaktadır. Davacı şirketlere ait kaşe ve imza içeren 10/03/2009 tarihli belge ile Kadıköy Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına, davaya konu iş nedeniyle davacı şirketler taşeronu davalı ... A.Ş.'nin 09/03/2009 tarihinde işi bitirdiği yönünde beyanda bulunmuş olmaları ve davacı ... Şirketi vekilinin istinaf dilekçesinde, müvekkilinin eksiklikler olsa da asıl iş verene karşı kendi teslim yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair beyanı göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece teslim tarihinin 09/03/2009 olarak kabul edilmiş olmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır. Bu işe başlama ve teslim tarihleri ile 16/07/2007 tarihli taşeron sözleşmesi ile 14/04/2008 tarihli ek protokolde belirlenen iş yapma süreleri göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmenin 25. maddesi gereği günlük 2000,00 TL üzerinden toplam 564.000 TL gecikme cezası alacağı tespit edilmektedir. Davalı vekilince, hak ediş bedellerinin ödenmesinde yaşanan gecikmeler nedeniyle davalı şirketin temerrüdünden bahsedilemeyeceği savunulmuş ise de, bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere, geç ödemelere rağmen davalı tarafça herhangi bir itiraz ileri sürülmeksizin işin yapımına devam olunduğu, bedel ödemedeki gecikmelerin taşeronun edimini süresinde ifasına olumsuz etkide bulunduğu savunmasının usulünce ispat olunamadığı, bu nedenle davalı vekilinin buna yönelik itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı vekilince istinaf dilekçesinde, sözleşmenin 25. Maddesine göre, günlük 2.000,00 TL cezai şart bedelinin ancak cezalı gecikme süresi olan 3 günlük bekleme süresi için istenebileceği ileri sürülmüş ise de, söz konusu maddedeki 3 günlük düzenlemenin davacı yükleniciler için belirlenen fesih için bekleme süresi olduğu, bu düzenlemenin fesih için 3 gün beklenmesi gerektiği anlamına gelmekte olup, sonrasında sözleşmenin 6.maddesinde öngörülen cezai şartın istenemeyeceğine dair bir anlam içermediği, buna dair istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davalı vekili istinafında, 09.03.2009 tarihinde yapılmış olan teslimin geç teslim olduğunun kabul edilecek olması halinde BK. 158/2 maddesi hükmü gereğince davacıların teslim anında ihtirazı kayıt ileri sürmemeleri nedeniyle cezai şart isteminin dayanaksız kaldığı, teslimden önceki beyanların teslim sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmemesine ilişkin sonucu değiştirmeyeceği ileri sürülmüş ise de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(13)3-2245 E- 2021/880 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere, gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkının saklı tutulmuş olması halinde de ifaya ekli cezai şart talep edilebileceğinden, sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir. Somut olayda da, taraflar arasındaki sözleşme ve ek protokollerde belirlenen 15/06/2008 teslim tarihinden sonra ve fiili teslim tarihi olarak kabul edilen 09/03/2019 tarihinden ise önce davacılar tarafından davalıya gönderilen 31/12/2008 tarihli ihtarnamede ifaya ekli ceza istemi talep edileceğine dair ihtirazi kayıtta bulunulduğundan, davacıların cezai şart talep haklarını saklı tutarak ifayı kabul ettikleri, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinafının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Asıl davada talep edilen, davalı tarafın parke ve boyalarda sebep olduğu hasara ilişkin tazminat talebine ilişkin olarak, mahkemece alınan 25/04/2016 , 28/02/2018, 14/11/2019 ve 19/11/2020 tarihli bilir kişi heyeti rapor ve ek raporlarında aynı şekilde 35.000,00 TL zarar miktarı tespitinde bulunulmuş, öncesinde sunulan 07/02/2013 tarihli bilirkişi raporunda da bu zararlara ilişkin tespitlerde bulunulmuştur. Bu raporlar, tespitler, tanık beyanları ve tutanaklar göz önünde bulundurulduğunda, davalı tarafın boya ve parkelerde sebep olduğu hasarın 34.000,00 TL olduğuna dair mahkeme kabulünün yerinde olduğu, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davacılar vekillerinin, ıslahla talep edilen miktarlar bakımından davalı tarafın zaman aşımı definin yerinde görülmesinin doğru olmadığına ilişkin istinaf itirazları değerlendirildiğinde; Asıl dava tarihi göz önünde bulundurulduğunda, dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6100 sy. HMK'nun 107. Maddesinde düzenlen belirsiz alacak davası hükümlerinin olayımızda uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda eldeki dava belirsiz alacak davası olmayıp, kısmi dava niteliğindedir. Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım için kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda sözleşme tarihinde (16/07/2007) yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/4. Maddesi gereğince, yüklenicinin haksız veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere açılacak davalarda zamanaşımı süresi beş yıldır. Kasıt veya ağır kusur ile ayıplı imalât halinde ise zamanışımı süresi BK'nın 125. maddesindeki genel hüküm uyarınca 10 yıl olacaktır. Sözleşme tarihinden sonra 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 147/6. Maddesi gereğince de, yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar için zamanaşımı süresi 5 yıldır. TBK'nın 478/1 maddesine göre, yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Asıl davada, taşınmaza ilişkin eser sözleşmesine dayalı olarak gecikme cezası ve işin yapımı sırasında verilen zararlara ilişkin tazminat talep edildiğinden, bu dava için gerek 818 sayılı BK'nın 126/4. maddesi, gerekse 6098 sayılı TBK'nın 478/1.maddesi gereğince 5 yıllık zaman aşımı süresi geçerli olacaktır. Yukarıda açıklandığı üzere, davaya konu olayda teslimin 09/03/2019'da gerçekleştirilmiş olduğu kabul edilmiş olup, bu tarih göz önünde bulundurulduğunda davacı tarafça sunulan ıslah dilekçesi tarihi 30/01/2017 itibariyle 5 yılık zaman aşımı süresinin geçmiş olduğu, olayımızda istinaf dilekçesinde ileri sürüldüğü şekilde 818 sayılı BK'nın 126/4 ve 125. maddeleri, gerekse 6098 sayılı TBK'nın 478/1.maddesi gereğince 10 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanmasını gerektirir bir durumun mevcut olmadığı, buna göre davacılar vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar doğrultusunda taraf vekillerinin, asıl davada verilmiş bulunan kısmen kabul kararına karşı yapmış oldukları istinaf başvurularının yerinde olmadığı anlaşılmış, istinafa konu edilmeyen hususlar HMK'nın 355.maddesi gereğince Dairemizce inceleyeme konu edilmemiştir. Taraf vekillerinin istinaf itirazları birleşen dava yönünden değerlendirildiğinde; Öncelikle, yukarıda açıklandığı üzere, davaya konu olayda teslimin 09/03/2019'da gerçekleştirilmiş olduğu kabul edilmiş olduğundan, birleşen davada taşınmaza ilişkin eser sözleşmesine dayalı olarak eksik ve ayıplı iş bedeli ve bu nedenle oluşan gecikme cezası alacağı talep edildiğinden, bu tarih göz önünde bulundurulduğunda davacı tarafça sunulan ıslah dilekçesi tarihi 30/01/2017 itibariyle birleşen davaya yönelik olarak da 5 yılık zaman aşımı süresinin geçtiğinden, davacılar vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının yerinde görülmemiştir. Birleşen davada, davalı taşeronun sözleşme ve ek sözleşme kapsamındaki işlerini eksik ve ayıplı yaptığı, bu ayıp ve eksikliklerin bir kısmının dava dışı şirketlere gidertildiği belirtilerek 3.kişilere yaptırılan eksik ve ayıplı iş bedelleri ile bu hususta ileride yapılacak harcamaların davalıdan tahsili talep edilmiş, cevaba cevap dilekçesiyle bu taleplere ilaveten, eksik ve ayıpların giderilmesi için saptanacak sürenin esas alınarak bu günler için de ayrıca gecikme cezasına hükmedilmesi de talep edilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, davacı şirketlere ait kaşe ve imza içeren 10/03/2009 tarihli belge ile Kadıköy Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına, davaya konu iş nedeniyle davacı şirketler taşeronu davalı ... A.Ş.'nin 09/03/2009 tarihinde işi bitirdiği yönünde beyanda bulunmuş olmaları ve davacı ... Şirketi vekilinin istinaf dilekçesinde, müvekkilinin eksiklikler olsa da asıl iş verene karşı kendi teslim yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair beyanı göz önünde bulundurulduğunda, davalı taşeronun sözleşme ve ek sözleşme kapsamındaki teslim edimini en geç 09/03/2009 tarihinde yerine getirmiş olduğu kabul edilmiştir. Eser sözleşmelerinde sözleşmenin feshedilip yüklenicinin işten el çektiği ya da işi terk edip gittiği ve işin yarım kaldığı yasal delillerle ispat edilmedikçe, yapılan işin kural olarak yüklenici tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmekte olup, bu karinenin aksinin iş sahibi tarafından kanıtlanması gerekmektedir. Yüklenicinin işi teslim ettiği, terkettiği ya da sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra işin eksik ve ayıplı yapıldığının ve eksik ve kusurların iş sahibi tarafından işe devam edilerek tamamlandığı veya üçüncü kişilere tamamlattırıldığının yasal delillerle ispatı zorunludur. Davacılar tarafından sunulan dava dışı şirketlere ait faturalar bu karineye aksine ispat için yeterli bulunmamakta olup, bu faturalar haricinde işin eksik ve ayıplı yapıldığına dair, yukarıda belirtilen karinenin aksini ispatlayacak yasal deliller dosyaya sunulamamıştır. Bu açıklamalar doğrultusunda, birleşen davanın, davacılar tarafından yukarıda belirtilen karinenin aksi yasal delillerle ispat edilemediğinden, birleşen dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL bakımından davanın esastan reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı bulunduğundan, davalı vekilinin istinaf başvurusunun birleşen davaya yönelik olarak kabulü ile, yerel mahkeme kararının birleşen dava bakımından HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, birleşen davanın; dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL bakımından esastan, ıslah dilekçesiyle talep edilen fazlaya ilişkin kısım yönünden ise zaman aşımı nedeniyle reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş, davacı vekilinin birleşen davaya yönelik, her iki taraf vekillerinin asıl davaya yönelik istinaf itirazları ise reddedilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Taraf vekillerinin asıl davaya yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı REDDİNE, 2-Davacı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE, 3-Davalı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf talebinin KABULÜNE, 4-İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/03/2021 tarih ve 2014/960 Esas, 2021/281 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 5-A-) Esas davanın kısmen kabulü ile 100.000 TL'nin dava tarihi olan 10/05/2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten tahsili ile davacıya verilmesine, Aşan istemin zaman aşımı nedeniyle reddine, 5-B-)Birleşen (İstanbul Anadolu 13.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/1198 Esas) davanın; dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL bakımından esastan, ıslah dilekçesiyle talep edilen fazlaya ilişkin kısım yönünden ise zaman aşımı nedeniyle reddine,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN Asıl Dava yönünden: 1-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 6.831,00 TL harçtan peşin alınan 1.485,00 TL ile 8.009,36 TL harcının mahsubu ile fazla yatırılmış bulunan 2.663,36 TL harcın karar kesinleştiğinde yatırana İADESİNE, 2-Davacılar davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın kabul edilen miktarı üzerinden 13.450,00 TL nisbi vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacılara VERİLMESİNE, 3-Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın reddedilen miktarı üzerinden hesaplanan 40.500,00 TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 4-Davacılar tarafından yatırılan 17,15 TL başvurma harcı ile 6.831,00 TL harç toplamı olmak üzere 6.848,15 TL harcın davalıdan tahsili ile davacılara VERİLMESİNE, 5-Davacılar tarafından yatırılan 33.800,00 TL bilirkişi ücreti ile 550,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam: 34.350,00 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranına göre hesaplanan 6.035,29 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacılara VERİLMESİNE, bakiyesinin davacılar üzerinde BIRAKILMASINA, 6-Davalı tarafından yapılan 135,00 TL posta ve 1.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam: 1.635,00 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranına göre hesaplanan 1.347,73 TL 'sinin davacılardan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 7-Taraflar tarafından yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince karar kesinleştikten sonra yatırana İADESİNE, Birleşen Dava Yönünden: 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 148,50 TL ile 22.127,70 TL ıslah harcı toplamı 22.276,20 TL'den mahsubu ile fazla yatırılan 22.195,50 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan bir masraf bulunmadığından bu hususta karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 78.500,28 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 5-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN Asıl dava yönünden, 1-Davacı ... A.Ş.'den alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 1.648,45 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 1.567,75 TL'nin yatıran tarafa İADESİNE, 2-Davacı ... A.Ş.'den alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 1.708,00 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 90,30 TL'nin yatıran tarafa İADESİNE, 3-Davalı ... A.Ş.'den alınması gereken 6.831,00 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.708,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.122,70 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Birleşen dava yönünden; 1- ... A.Ş.'den alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 111,47 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 30,77 TL'nin yatıran tarafa İADESİNE, 2- ... A.Ş.'den alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 171,00 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 90,30 TL'nin yatıran tarafa İADESİNE, 3-Davacılar tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı ... A.Ş. tarafından yatırılan 171,30 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davalı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, tehir-i icra karar harcı 97,70 TL olmak üzere toplam 259,80 TL istinaf yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 19/01/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.