T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/950
KARAR NO: 2022/493
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/05/2018
NUMARASI: 2016/972 Esas, 2018/478 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali, Alacak
KARAR TARİHİ: 15/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı-karşı davalı vekili, taraflar arasında, davalının Bağdat Caddesi/Suadiye'de açmayı planladığı mağazasının iç mimari hizmetlerinin müvekkili tarafından yapılması konusunda, davalıya gönderilen 17/08/2015 tarihli teklif doğrultusunda anlaşma yapıldığını, söz konusu teklif uyarınca; davalının sadece tasarım ve projelendirme hizmeti talep etmesi halinde ödeyeceği bedelin 20.000,00 TL+KDV olduğunu, bunun yanında müvekkili tarafından kontrol hizmetinin verilmesinin de istenilmesi durumunda ise bu bedele ek olarak hizmet verilen her ay için 5.000,00 TL+KDV tutarında kontrollük hizmet bedeli ödeneceğini, davalının müvekkilinden tasarım ve projelendirmesi yapılan işin uygulanmasının yapılmasını da istendiğini, uygulanma aşamasında kullanılacak malzeme maliyetlerinin, davalının istediği ilave bir kısım işler nedeniyle oluşan maliyetlere ilişkin güncel listelerin davalıya 20.10.2015 ve 09.11.2015 tarihlerinde gönderilip gerekli onayın alındığını, nihai olarak yapılan güncel maliyet listesinin de 24.12.2015 tarihinde davalıya gönderildiğini, buna göre malzemelerle ilgili nihai maliyetin 106.804,60 TL + KDV olduğunu, 15 Aralık tarihi itibariyle mağazanın içinin bittiğini, cephe tabelasının takıldığını, yılbaşında ise mağazanın da tamamen açıldığını, dolayısıyla müvekkilinin üstlendiği işi layıkıyla yerine getirerek tamamlayıp testim ettiğini, sadece davalının talebi üzerine mağazanın girişinde bulunan ve giydirme işlemleri müvekkilince yapılan ...'in İçerisindeki raf ünitelerine rafların konulmadığını, mağazanın arka tarafında yapılan ham MDF sürgü kapılı panonun son işlemlerinin (boyasının) gerçekleştirilmediğinden bu işlemlerin faturaya yansıtılmadığını, davalının tamamlanıp teslim edilen iş için mimari hizmet bedeli olarak 35.000,00 TL (20.000,00 TL'si tasarım ve projelendirmesi hizmeti, kalan 15.000,00 TL'si ise 3 aylık kontrollük hizmeti), malzeme ve işçilik için 106.354,60 TL olmak üzere toplam 141.354,60 TL ödeme yapması gerektiğini, ancak davalının sadece 59.500,00 TL tutarında ödeme yaptığını, davalıya 01.04.2016 tarihinde ... seri nolu faturanın kesilerek gönderildiğini, ancak davalının faturaya itiraz ettiğini, müvekkilinin bakiye alacağı olan 107.298,43 TL'nin tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı şirket aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı davasında, fiyat teklifine müvekkilinin onayının bulunmadığını, 20.000,00 TL'ye ilişkin tasarım ve projelendirme hizmetinin davacı tarafında hiçbir zaman yapılmadığını, 15.000,00 TL'ye ilişkin kontrollük hizmetinin de yapılmadığını, ayrıca söz konusu bedelin alınabilmesi için işlerin işverence seçilerek başka bir firma tarafından yaptırılması ve inşaat taahhüdünün de başka bir firmaya verilmesi durumunda mümkün olabileceğini, ancak somut olayda talep edilen işin davacı tarafından üstlenildiğini, davacının müvekkiline 166.798,00 TL bedelli faturayı göndermesine rağmen icra takibini 107.298,43 TL üzerinden başlattığını, davacı yetkilisinin işlerin başında durmadığını, işleri savsakladığını ve basiretli bir tacir gibi hareket etmeyerek yapımını üstlendiği işleri bir takım işleri de gecikmeli ve eksik olarak yerine getirdiğini, bu süre içerisinde kendisine toplamda 69.500,00 TL ödendiğini, faturasının 5 ay sonra kesildiğini, bu nedenle hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının iddia ettiği teklif bedeli olan 55.916,60 TL'nin müvekkilince kabul edilse bile müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, dava dilekçesinde müvekkilinin bir kısım ilave işler talep ettiğini ve sonrasında da raf altı, masa altı için led aydınlatma nedeniyle bir kez daha maliyet güncellemesi yaptığını ileri sürdüğünü, ancak müvekkilinin tüm taleplerini en başından davacıya tam olarak ilettiğini, toplam bedeli 166.798,00 TL olan 01/04/2016 tarihli faturanın müvekkiline gönderildiğini, söz konusu faturanın Kadıköy ... Noterliğinin 06/04/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edilerek iade edildiğini, davacı tarafından talep edilen harcama kalemlerine dair hiçbir faturanın ibraz edilmediğini, yapılacağı kararlaştırılan bir çok hizmetin yerine getirilmediğini veya eksik yerine getirildiğini, verilen hizmetlerin birçoğunda ayıbın söz konusu olduğunu, söz verilen tarihten yaklaşık 3 ay sonra mağazanın teslim edildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Karşı davasında ise, davacı-karşı davalının şahsi işleri nedeniyle gecikilen teslimat sonucu müvekkilinin boşa ödediği Ekim-Kasım ve Aralık aylarına ilişkin 2,5 aylık kira bedelinin aylığı 25.000,00 TL hesabıyla ve 6.250,00 TL stopaj bedeli olmak üzere toplam 78.750,00 TL zarara uğradığını belirterek, bu zararının şimdilik 10.000,00 TL'lik kısmının avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, teknik bilirkişi tarafından davacının yapmış olduğu imalatlar ve vermiş olduğu hizmetler nedeniyle talep edebileceği alacak tutarının 148.850,63 TL olarak hesaplanıp, yapılan 59.500,00 TL'lik peşin ödeme düşüldüğünde bakiye alacağının 89.350,63 TL olarak bulunduğu, ancak proje uygulaması davacı tarafından yapılıp, 3.kişiye yaptırılmadığından davacının kontrollük hizmeti vermediği için üç aylık kontrol hizmet bedeline ilişkin 15.000,00 TL'lik talebinin yerinde olmadığı, bilirkişi tarafından hesaplanan alacak tutarından bu miktar tenzil edildiğinde bakiye alacağın 74.350,63 TL olduğu, davalı tarafça davacıya ayrıca haricen ve elden yapıldığı belirtilen 10.000,00 TL ödeme iddiasının da kullanılan yemin delili ile ispat edildiği, bu miktarın da hesaplanan 74.350,63 TL'lik tutardan tenzil edilmesi neticesinde davacının bakiye alacağının 64.350,63 TL olduğu, karşı dava yönünden ise, davalı-karşı davacının hakediş ödemelerini eksik yaptığı, düzenli yapmadığı, alacak talebini açıklamadığı ve ispatlayamadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takibe itirazının kısmen iptali ile takibin 64.350,63-TL asıl alacak üzerinden devamına, takipten itibaren talep gibi asıl alacağa avans faizi yürütülmesine, alacak yargılamayı gerektirip, likit olmadığından icra inkar tazminatının reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili istinafında, bilirkişi raporunda, müvekkili şirketin alacağı zaten tenzilatlı bir şekilde hesaplanmışken, mahkemece bu rakam üzerinden 15.000,00-TL tutarında tekrar bir tenzilat yapılmasının dosya kapsamına ve hakkaniyete aykırı olduğunu, 23.08.2017 tarihli bilirkişi raporunda müvekkili şirketin proje ve kontrollük hizmeti alacağından zaten % 20 oranında nefaset kesintisi yapıldığını, müvekkil şirketin, çizim- projelendirme aşamasından sonra da davalı/ karşı davacı için çalışmaya devam ettiğini, taşeronlar ile birlikte tüm inşaat işlemlerini yaptığını, gerekli organizasyonu sağladığını ve bu esnada sürekli şantiye alanında bulunup yapılan işlerin kontrolünü gerçekleştirdiğini, davalı/karşı davacı vekilinin 10.10.2016 tarihli cevap dilekçesinin 3. Sayfasında da “ kontrollük hizmeti zaten tüm işi üstlenen davacının yaptığı işin doğal bir sonucudur” denmek suretiyle kontrollük hizmetinin de müvekkili şirket tarafından verilmiş olduğuna dair açık ikrarda bulunduğunu, ancak Mahkemece, üçüncü bir şahsın varlığı bulunmadan kontrollük hizmetinden bahsedilemeyeceği gibi yanlış bir gerekçeye dayanıldığını, aysa ki bilirkişi heyeti konunun uzmanı olduğundan böyle bir yanılgıya düşmediğini, ayrıca uygulamada görev alan ve müvekkili şirketin başlarında durarak gerekli organizasyonu, yönlendirmeyi ve kontrolü yaptığı taşeronlar/işçilerin üçüncü kişi durumunda olduklarını, hak ediş listelerinde yer alan; led montaj işçiliği maliyeti, tuğla duvar kaplama işçiliği maliyeti, nakliye maliyeti gibi kalemlerin işin ifasında taşeron çalıştırılmak durumunda kalındığını ortaya koyduğunu, giriş tabelasının alt yapısının ve tuğla görünümlü dekoratif duvar kaplamasının arkasındaki alt yapı işinin davalı/karşı davacı tarafça bulunan şahıslar tarafından yapıldığını, bilirkişi raporunda, müvekkili şirketin kontrollük hizmetini gereği gibi yapmadığı ve bir kısım imalatlarda ayıp-kusur bulunduğundan bahisle, proje ve kontrollük hizmet bedeli tutarından %20 oranında nefaset kesintisi yapılmasının da doğru olmadığını, ayrıca, kullanılan malzemeler ve birim fiyatları da belli olduğundan, imalat tutarının yaklaşık 9.000,00-TL eksik hesaplandığını, usulüne uygun bir ayıp ihbarının bulunmadığını, ayrıca eksik ifa iddiası durumunda TBK'nın 473/2 maddesi uyarınca müvekkili şirkete uygun bir süre verilerek, eksikliğin giderilmesinin aksi halde masrafı müvekkili şirkete ait olmak üzere bu eksikliğin üçüncü kişilere tamamlatılacağı hususunun ihtar edilmesi gerektiğini, davalı/karşı davacının böyle bir ihtarının da bulunmadığını belirterek, kararın asıl dava yönünden ve lehlerine olacak şekilde kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinafında, asıl dava yönünden; tasarım ve projelendirme adı altında 20.000.-TL'nin talep edilmesinin mümkün olmadığını, bu bedelin hak edilebilmesi için, 3 Faz'dan oluşan hizmetin yerine getirilmiş olması gerektiğini, oysa ki, davacı-karşı davalının bu 3 Faz'da belirtilen hizmetleri yerine getirmediğini, 8.000,00-TL bedelli 1.Faz (konsept tasarım ve 3D iç mimari görsellerin hazırlanması) kapsamındaki konsept tasarım ve görselleri hazırlamadığını, davada aksini de ispat edemediğini, konsept tasarımın müvekkili tarafından davacı-karşı davalıya verildiğini, buna ilişkin müvekkilinin 6 Ağustos 2015 tarihli e-mailinin dosya içerisinde mübrez olduğunu, 8.000,00-TL bedelli 2.Faz (iç mimari projelendirme) kapsamındaki hizmetlerin de yerine getirilmediğini, davacı-karşı davalının Faz 1 ve Faz 2'deki çizim ve hizmetlerin hiçbirisini yerine getirmediğini, bu durumun aksi de yani bu çizim ve hizmetlerin kendisi tarafından yapıldığını da ispatlayamadığını, söz konusu çizimlerin ve hizmetlerin müvekkili ile hiçbir zaman paylaşılmadığını, davacının da bu hususa ilişkin hiçbir belge sunamadığını, “20.000.-TL talep edilen bir çizim projesinin çizildiğinin, ancak müvekkili ile paylaşılmadığının” ileri sürülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, karşı tarafın 27.12.2016 tarihli dilekçesi ile de bu çizimleri müvekkiline göndermediğini ikrar etmekte olduğunu, bu dilekçe ekinde sunulan çizimlerin huzurdaki davada dayanak teşkil etmesinin mümkün olmadığını, özetle davacının, müvekkilinin kendisi ile paylaştığı görselleri, bir takım alt taşeronlar kullanmak suretiyle yaptırdığını, bu nedenle de kendisine konsept tasarım ve proje bedeli ödenmesinin mümkün olmadığını, aynı gerekçeler doğrultusunda 3.Faz'a (uygulama projeleri ve sistem detayları ile mekanik ve elektrik entegrasyon) ilişkin 4.000,00-TL bedelin de talep edilemeyeceğini, davacı-karşı davalı tarafından gönderilen tekliflerin hiçbirisinin müvekkili tarafından onaylanmadığını, bu nedenle dava konusu faturadaki bedellerin değil, yapıldığı iddia edilen işlerin rayiç bedellerinin tespit edilmesi gerektiğini, davaya dayanak yapılan fatura bedeline ilişkin 110.887,90.-TL revize teklif metninin mağazanın 15 Aralık 2015 tarihinde teslim edilmesinden sonra teslim edildikten 9 gün sonra 24 Aralık 2015 tarihine müvekkili ile paylaşıldığını, müvekkilinin teslim anında henüz kendisine gönderilmemiş olan teklifi kabul etmesi söz konusu olmayacağını, davacı-karşı davalı tarafından da ikrar edildiği üzere, dava konusu faturada belirtilen masraf ve harcama kalemleri ile ilgili aslında 3. kişilere herhangi bir ödeme yapılmadığını, dahası bu kişilerin, aslında verildiği iddia edilen hizmete ilişkin henüz fatura dahi düzenlemediklerini, bu harcamaların talep edilebilmesi için bunların 3. Kişilere ödendiğinin ispat edilmesi gerektiğini, aksi halde davacı-karşı davalının sebepsiz zenginleşeceğini, muhasip bilirkişi tarafından davacı-karşı davalının ticari defterlerinde müvekkili için yaptığı masrafların yer alıp almadığının incelenmediğini, davacı tarafından müvekkiline işler bittikten sonra gönderildiği iddia edilen 110.887,90.-TL'lik teklif bedelinde KDV ayrıca belirtilmediğinden talep edilen bedelin, KDV indirildikten sonra hesaplanması gerektiğini, davacı-karşı davalı tarafından yapılan hizmetde birçok eksiklik ve ayıp olduğu bilirkişi raporu ile de sabit olması karşısında bu ayıplar için %20 indirimden daha fazla indirim yapılması gerektiğini, karşı dava yönünden; davacı-karşı davalının işini savsaklaması nedeniyle müvekkilinin 2.5 aylık boşa kira parası ödediğinin bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, buna rağmen karşı davalarının reddine karar veilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu hususta müvekkilinin 10 Kasım 2015 tarihli “....Muhtemelen daha pahalı olur ancak 10 gün sonra gelebilirim diyor. Bugün Kasım ayının kirasını yolladık 25.000.-TL. bu boşa ödediğimiz 2. kira, 3 lira fazla olsun ama zamanında olsun daha fazla beklemek gibi bir şansımız yok” e-mailinin dosyada mübrez olduğunu, bu hususun diğer delillerinin whatssapp yazışmalarında ayrıntılı olarak belirtildiğini, davacı-karşı davalı'nın işin başında durmadığı için kendisinin dönüşünün beklendiğinin, kendisi tarafından sunulan whatssapp mesajları ile sabit olduğunu, müvekkilinin yaptığı işin gereği olarak en çok işi yılbaşı üzeri yaptığını, bu nedenle de davacı-karşı davalıdan söz konusu işleri Eylül sonu bitirmesinin istendiğini, ancak yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı işin zamanında bitirilemediğini, karşı dava yönünden gerekli ve yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığını, ayrıca mahkeme kararında red gerekçesinin açık ve ayrıntılı bir şekilde belirtilmediğini, müvekkilinin uğradığı zararın tespiti için şirket defterleri üzerinde herhangi bir inceleme yapılmadığını, müvekkili tarafından davacı-karşı davalıya 69.500.-TL ödeme yapıldığının ispat edilmesi ve bilirkişilerin raporlarında davacı-karşı davalının ayıplı iş yaptığını ve işini savsakladığını belirtmiş olmaları karşısında mahkeme gerekçesinde yer alan “taraflardan biri görevini ifa etmediği zaman karşı taraftan edim bekleyemez” ifadesinin somut olaya uygulanmasının mümkün olamayacağını belirterek, asıl ve karşı davalar yönünden kararının kaldırılmasını, asıl davanın reddine, karşı davanın ise kabulüne karar verilmesini, davacı-karşı davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı iş sahibidir. Asıl davada, bakiye iş bedeline ilişkin olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali, kaşı davada ise, yüklenicinin işi geç teslim etmesi nedeniyle ödenmek zorunda kalınan kiralardan dolayı oluşan menfi zararın tazmini talep edilmiştir. Davalı-karşı davacı vekili ayrıca, davacı-karşı davalı teklif kapsamındaki tasarım ve projelendirme yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bunlara ilişkin ücrete hak kazanamadığını, inşaat işleri iş verence seçilen başka bir firmaya yaptırılmadığından, kontrollük hizmeti bedelinin de talep edilemeyeceğini, yüklenici tarafından gönderilen maliyet listelerine onaylarının bulunmadığını, bu nedenle bu listelerdeki fiyatların esas alınmayacağını, yapılan inşaat işlerinde eksik ve ayıplar bulunduğunu belirtmiştir. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamakta olup, davacı karşı davalı tarafından gönderilen sözleşme teklifine verilen onay sonrasında işe başlanmıştır. Davacı-karşı davalı yüklenici tarafından "davalının Bağdat Caddesi/Suadiye'de açmayı planladığı mağazasının iç mimari hizmetlerine" ilişin olarak gönderilen 17/08/2015 tarihli sözleşme teklifinde, toplam tasarım ve projelendirme işleri bedeli 20.000,00 TL + KDV olarak belirlenmiş, inşaat taahhüdünün davacı taradından değil de işverence seçilecek başka bir firma tarafından üstlenilmesi durumunda ilgili proje kapsamında uzman ekiple yapılacak toplantıya katılarak organizasyonu yapmak için haftanın belirlenen 3 tam gününün davacı tarafından çalışılması için belirlenen kontrollük hizmetinin davalı tarafından talep edilmesi halinde, bu hizmet bedelinin tasarım ve projelendirme hizmetleri bedeline ilave edileceği ve kontrollük hizmeti için aylık 5.000,00 TL + KDV ödeneceği belirtilmiştir. Davalı-karşı davacı iş sahibi vekilinin yargılama sırasındaki ve istinaf dilekçesindeki beyanlarından anlaşılacağı üzere, davacı-karşı davalı yüklenici tarafından gönderilen 17/08/2015 tarihli teklif içeriğine, bu teklifte yazılı olan proje ve kontrollük hizmeti bedellerine bir itiraz bulunmamakta, ancak proje ve kontrollük hizmetlerinin yerine getirilmediği savunulmakta, ayrıca söz konusu teklifte bir fiyat yer almayan inşaat ve imalatlar bakımından davacı-karşı davalı tarafça dayanılan 20/10/2015, 09/11/2015 ve 24/12/2015 tarihli güncel maliyet tablolarında yazılı olan bedeller kabul edilmemektedir.Mahkemece, yerinde inceleme yetkisi verilerek mimar, inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden alınan 23/08/2017 tarihli raporda, mahallinde yapılan incelemeler doğrultusunda, davacı-karşı davalı yüklenici tarafından yapılan işlerdeki eksik ve ayıplı olan hususlar belirlenmek suretiyle, davacı-karşı davalı tarafından hazırlanan en son (24/12/2015) tarihli güncel maliyet listesi ve bu liste doğrultusunda düzenlenen 01/04/2016 tarih - ... sayılı fatura doğrultusunda, 17/08/2015 tarihli teklif ve ekindeki detaylara, yapılan işin miktarı, birim fiyatı, toplam tutarı üzerinden yapılan hesaplamaya göre, davacının yapmış olduğu imalatlara ve vermiş olduğu hizmetlere ilişkin olarak talep edebileceği alacak tutarı; 24/12/2015 tarihli güncel maliyet listesi kapsamında 98.144,60 TL olarak belirlenmiş, yapılan imalatlarda tespit edilen özensiz işçilik ve ayıplı malzemeden kaynaklanan imalatlar nedeniyle davacının kontrollük hizmetlerini gereği gibi yapmadığı, bir kısım imalatlarda ayıp ve kusurlar bulunduğu gerekçesiyle, proje ve kontrollük hizmeti tutarından %20 oranında nefaset kesilmesi gerektiği belirtilerek, proje bedeli (20.000,00 TL) ve 3 aylık kontrollük hizmeti bedeli (15.000,00 TL) toplamı 35.000,00 TL üzerinden %20 oranında 7.000,00 TL nefaset kesintisi yapılmış, buna göre toplam hakediş tutarı 126.144,60 TL olarak belirlenmiş, bu miktara %18 KDV eklenerek kesin hakediş tutarı 148.850,63 TL olarak belirlenmiş, davalı tarafından peşin ödenen 59.500,00 TL düşüldüğünde davacının bakiye 89.350,63 TL talep edebileceği belirtilmiştir. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, taraflar arasında tasarım ve projelendirme işleri ile kontrollü hizmetine ilişkin bedeller haricinde kalan, inşaat ve imalatlar bakımından önceden belirlenmiş bir iş bedeli bulunmamakta olup, bunlara ilişkin olarak yüklenici tarafından işlerin yapımı sırasında iş sahibinin mail yazışmaları ile onayının alınması ve ara ara o zamana kadarki güncel maliyet tablolarının iş sahibine gönderilerek onayının alınması şeklinde bir uygulamaya gidilmiştir. Bilirkişi raporundaki değerlendirmelerden ve raporun 7.sayfasında da yer verilen e-mail yazışmalarından anlaşılacağı üzere, davacı-karşı davalı tarafça buna dair dayanılan 20/10/2015 ve 09/11/2015 tarihli güncel maliyet tabloları davalı- karşı davacı iş sahibine gönderilmiş, davalı- karşı davacı tarafçada bunlara cevaben gönderilen e-maillerle bunlara onay verilmiştir. Bu nedenle bu maliyet tablolarında belirtilen işler bakımından karşılarında yazılı olan iş bedellerinin esas alınması yerinde bulunmaktadır. Davalı-karşı davacı vekili bu yönlere ilişkin istinaf itirazları yerinde bulunmamaktadır. Ancak, en son gönderilen 24/12/2015 tarihli güncel maliyet tablosuna ilişkin olarak davalı- karşı davacı tarafça gönderilen bir onay e-maili bulunmamaktadır. Davalı- karşı davacı vekilince işin 15/12/2015 tarihinde bitirilip müvekkili teslim edildiği belirtilmiş, davacı- karşı davalı vekilince sunulan cevaba cevap dilekçesince de işin bu tarihte teslim edildiği, 24/12/2015 tarihli güncel maliyet tablosunun işin tamamlanmasına müteakip gönderildiği açıkça kabul edilmiştir. Buna göre, yüklenici tarafından dayanılan 24/12/2015 tarihli son güncel maliyet tablosuna iş sahibinin onayı bulunduğu kabul edilemeyeceğinden, 09/11/2015 tarihli güncel maliyet tablosunda yer almayıp, 24/12/2015 tarihli son güncel maliyet tablosunda yer alan işler bakımından bu tabloda yer alan fiyatlar davalı- karşı davacıyı bağlamayacak olup, bu işler bakımından taraflar arasında iş bedeli belirlenmemiş bir eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durumda, bu kısım bakımından iş bedeli ihtilaflı olduğundan, bu işler bakımından davacı- karşı davalının hak ettiği işlerin bedelinin, öncelikle yüklenici tarafından 09/11/2015 tarihi sonrasında yapılan işlere ilişkin olarak iş sahibinden ayrı ayrı bir kısım e-mailler ve whatsapp yazışmalarıyla onaylar alındığı da belirtilip, bunlara ilişkin yazışmalar dosyaya sunulmuş olmakla, bu yazışmalara göre davalı- karşı davacının onay verdiği bedeller var ise bunların belirlenerek o işler bakımından bu bedellerin esas alınması, bu yazışmalarla bedeli ispatlanamayan işler bakımından ise TBK'nın 481. maddesi hükmüne göre dava tarihindeki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi, serbest piyasa rayiçleri içerisinde KDV'nin de dahil olduğunun, ayrıca davacı-karşı davalının göndermiş olduğu 3 adet güncel maliyet tablosundaki bedellerle ve sadece bir kısım işler için talep etmiş olduğu KDV miktarlarıyla bağlı olduğunun, bu tablolarda ayrıca KDV belirtilmeyen kalemler bakımından hesaplamaya KDV eklemesinin yapılamayacağı hususlarının da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Davalı-karşı davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazı kısmen yerinde bulunmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi heyeti raporunda davacı- karşı davalı tarafından yapılan inşaat ve imalat işlerinde birtakım eksiklikler ve ayıplar bulunduğu belirlenerek, bu belirlemeler doğrultusunda davacı- karşı davalının hak ettiği iş bedeli kalemlerinden düşümlere gidilmiştir. Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, ayıp ihbarı yapılması hukuki bir işlem değil "hukuki işlem benzeri bir fiil" olması nedeniyle süresi içinde ayıp ihbarının yapıldığı tanık da dahil her türlü deliller ispatlanabilecektir. 6102 sy TTK'nın 18. Maddesi ayıp ihbarını kapsamadığından tacirler arasındaki ayıp ihbarı bakımından da bu durum aynen geçerlidir. Ayrıca, yine Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, eser sözleşmelerinde TTK'nın 23. maddesinde düzenlenen 2 ve 8 günlük ayıp ihbar süreleri geçerli olmayıp, TBK'nın 474. maddesi gereğince eserin teslimden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirilmesi ve ayıp var ise bunun uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, davaya konu sözleşme kapsamındaki işin davalı- karşı davacıya 15/12/2015 tarihinde teslim edilmiş olduğu hususu her iki tarafça da kabul edilmektedir. Bu durumda davalı- karşı davacı tarafça bu tarihten itibaren makul süre içerisinde işlerin gözden geçirilmesi ve ayıp var ise bunun uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. Ancak dosya kapsamı incelendiğinde, davalı- karşı davacı tarafça bu teslim tarihinden sonra makul bir süre içerisinde yapılmış bulunan usulüne uygun bir ayıp ihbarı bulunmadığı görülmektedir. Davalı- karşı davacı vekilince sunulan 30/11/2016 tarihli 2. cevap dilekçesinin 9 ve 10. sayfalarında yer verilen e-mail yazışmalarıyla tespit edilen açık ayıpların hemen bildirildiği belirtilmiş, başkaca bir ayıp bildiriminden veya gizli ayıptan bahsedilmemiştir. Bahsi geçen e-mailler ise 14/12/2015 ve 15/12/2015 tarihlerine ilişkin olup, bu tarihler iki tarafında kabulünde olan teslim tarihinden önceki bir tarih olduğundan ayıp ihbarı olarak kabul edilemeyecekleri gibi, içerikleri de incelendiğinde sadece tabelanın aydınlatılmasına dair bir takım yazışmalar içerdiği görülmüştür. Davalı- karşı davacı tarafça davacı- karşı davalıya gönderilen ilk ihtarname tarihi ise 06/04/2016 tarihli, yüklenicinin gönderdiği faturanın iadesine ilişkin ihtarname olup bu ihtarnamede de usulüne uygun bir ayıp ihbarı bulunmamaktadır. Davacı-karşı davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazı haklı bulunmaktadır. Buna göre mahkemece, ayıplı hususların açıkça ne şekilde olduğu ayrı ayrı usulünce belirlenip zamanında yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı gözetilerek, bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen ayıplar bakımından ayıp nedeniyle bir tenzilata gidilmemesi, sadece eksik iş mahiyetindeki bilirkişi tespitleri bakımından ihbar gerekmediğinden bunlara dair tenzilata gidilmesi gerektiği göz önünde bulundurularak, bilirkişi heyetinden yukarıdaki paragraflarda yer alan açıklama ve değerlendirmelerde göz önünde bulundurularak dosyanın bütünü hakkında usulüne uygun yeni bir ek rapor alınarak neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönde bir uygulamaya gidilmeden yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur. 17/08/2015 tarihli teklifte yazılı olan tasarım ve projelendirme işleri ile kontrollü hizmeti bedelleri bakımından istinaf itirazları değerlendirildiğinde; Mahkemece alınan bilirkişi heyeti raporundaki tespit ve görüşler ile sunulan e-mail yazışmalarından da anlaşılacağı üzere, 17/08/2015 tarihli teklifin 1,2 ve 3. maddelerinde düzenlenen tasarım ve projelendirme işlerinin davacı-karşı davalı tarafça yerine getirilmiş olduğu, davalı-karşı davacı tarafça bunun aksine ileri sürülen istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, mahkemece de aynı yönde değerlendirme yapıldığı üzere, bu teklifin 4. maddesinde düzenlenen "kontrollük hizmeti" bakımından yüklenicinin aylık ücrete hak kazanabilmesi için, inşaat taahhütünün iş sahibi tarafından seçilebilecek başkaca bir firma tarafından üstlenilmesi ve bunlara ilişkin olarak yükleniciden ayrıca kontrollük hizmeti talep edilmesi gerekmekte olup, dosya kapsamına göre somut olayda böyle bir durumun söz konusu olmadığı, bir kısım işlerin 3.kişiler tarafından yerine getirilmiş olmasının 4.maddenin bütünü göz önünde bulundurulduğunda yüklenicinin ayrıca kontrollük hizmeti bedeli talep edebileceği anlamı taşımayacağı, davacı-karşı davalı tarafça sunulan yazışma içeriklerinden de işe ilişkin tüm organizasyonun kendisi tarafından yapıldığının, 4.maddede ön görüldüğü şekilde iş sahibi tarafından seçilecek başkaca bir firmaya inşaatın yaptırılması gibi bir durumun olmadığının görülmekte olduğu, buna göre mahkemece davacı-karşı davalı toplam 15.000,00 TL'lik 3 aylık kontrollük hizmeti bedeli talebinin yerinde görülmemesinin dosya kapsamına uygun olduğu davacı-karşı davalı tarafça bunun aksine ileri sürülen istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, bilirkişi raporunun 15.sayfasında belirtilen %20 nefaset indirimine gerekçe olarak yazılan "yapılan imalatlarda tespit edilen özensiz işçilik ve ayıplı malzemeden kaynaklanan imalatlar nedeniyle davacının kontrollük hizmetlerini gereği gibi yapmadığı, bir kısım imalatlarda ayıp ve kusurlar bulunduğu" hususların davacı-karşı davalının kontrollük hizmetini ilgilendiren hususlar olduğu, tasarım ve projelendirme işlerine ilişkin bir eksik ve ayıp hususundan bahsedilemeyeceği, kontrollük hizmeti bakımından zaten davacı-karşı davalının bir ücrete hak kazanamadığı, kaldı ki yukarıda açıklandığı üzere süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı da bulunmadığı, bu nedenle davacı-karşı davalının hak etmiş olduğu tasarım ve projelendirme bedellerinden %20 oranında nefaset indirimine gidilmesinin usul ve yasaya uygun bulunmadığı, davacı-karşı davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, mevcut mahkeme kabulüne göre de, yukarıda açıklanan bilirkişi raporu içeriğinden anlaşılacağı üzere, raporun 15.sayfasındaki hesap tablosunda kontrollük hizmetinin de dahil olduğu toplam 35.000,00 TL üzerinden %20 oranında nefaset indirimine gidilmek suretiyle kontrollük hizmeti bakımından zaten 3.000,00 TL'lik bir indirim yapılmasına ve bilirkişi raporunda belirlenen nihai hakediş tutarı bu indirim de hesaba katılarak bulunmasına rağmen mahkemece bulunan bu nihai rakamdan ayrıca kontrollük hizmetine ilişkin 15.000,00 TL tenzilata gidilmesi, 3.000,00 TL 'lik miktar bakımından mükerrer tenzilat oluşturmuştur. Davacı-karşı davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde bulunmaktadır. Karşı dava yönünden yapılan değerlendirmede ise; Mahkemece, davalı-karşı davacının hakediş ödemelerini eksik yaptığı, düzenli yapmadığı, alacak talebini açıklamadığı ve ispatlayamadığı gerekçesiyle karşı davanın reddine karar verilmiş ise de, dosya kapsamına göre bu gerekçenin yerinde olmadığı, zira taraflar arasındaki 17/08/2015 tarihli sözleşme teknik metninde bir ödeme şekli ve planı yer almadığı gibi davacı-karşı davalı tarafça yapılan inşaat ve imalat işleri bakımından sözleşmede bir bedel dahi ön görülmeyip işin devamı sırasındaki iş sahibi onayları ile bir kısım bedellerin belirlendiği, ödeme planına ilişkin taraflar arasında oluşan bir teamülün de iddia ve ispat edilememiş olduğu, eser sözleşmesi ilişkilerinde kural olarak eser tamamlandığında bedele hak kazanılacağı, bunun aksine bir anlaşmanın olduğunun davacı-karşı davalı tarafça iddia ve ispat edilemediği dosya kapsamından açıkça anlaşılmakta olduğundan, mahkemece, dosya kapsamına göre davaya konu tüm işlerin yapılması için gereken makul sürenin ne kadar olduğunun, işin hacmi, kapsamı ve niteliği dikkate alınarak bilirkişi heyetinden alınacak ek raporla belirlenmesi, belirlenen bu sürenin taraflarca kabul edilen 15/12/2015 teslim tarihinden önceki bir tarihe denk gelmesi halinde, davacı- karşı davalının davalı-karşı davacıyı usulüne uygun bir temerrüt ihtarı ile bu konuda temerrüte düşürüp düşürmediği de belirlenerek neticesine göre karşı davadaki talebin değerlendirilmesi, usulüne uygun bir temerrüt ihtarı yok ise 15/12/2015 tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilerek karşı davadaki talebin bu gerekçe doğrultusunda reddine karar verilmesi gerekirken, bu yönde usulüne uygun bir araştırma ve değerlendirme yapılmadan yazılı olduğu şekilde bir karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/05/2018 tarih, 2016/972 Esas, 2018/478 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.