T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/425
KARAR NO: 2022/579
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/09/2021
NUMARASI: 2018/258 Esas, 2021/678 Karar
DAVANIN KONUSU: Menfi tespit, Alacak
KARAR TARİHİ: 23/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasındaki ...'nün ... ve ... blok kaba inşaatlarının yapımına dair sözlü eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit ve alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili, taraflar arasında Bolu ili, Mudurnu ilçesi, ... ada, ... parsel üzerinde bulunan ...'nün ... ve ... blok kaba inşaatlarının yapımı için sözlü eser sözleşmesi kurulduğunu, ... Bankasından 12/10/2015, 22/10/2015, 16/11/2015 ve 25/11/2015 tarihlerinde toplam 104.000,00 TL iş avansı olarak para gönderimi yapıldığını, ayrıca 7.417,00 elden makbuz karşılığı ve 4 adet 25.000,00 TL bedelli bono verildiğini, davalı şirketçe anılan işin temel alt betonlarının atıldığını, davalının kalan işi yapmayarak şantiyeyi terk ettiğini, işin yapımı için ... inşaat ile anlaşmaya vardıklarını, inşaatın devam ettiğini, bu nedenlerle 4 adet 100.000,00 TL bono üzerine ihtiyati tedbir talep ettiklerini belirterek, bu senetlerden dolayı borçlu olmadıklarının tespitine ve belirsiz alacak olarak fazla ödenen 1.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili, davacı tarafın iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının kusurlu olarak sözleşmeyi fesh ettiğini, davalının 270.000,00 TL masraf ettiğini belirterek, davalının mahrum kaldığı kâr ile zararının tespit edilerek, şimdilik 1.000,00 TL belirsiz alacaklarının davacıdan alınarak davacıya verilmesini, toplam alacağın üzerinden %20'den az olmamak kaydıyla tazminata mahkum edilmesini dava ve talep etmiştir. Mahkemece, taraflar aralarında Bolu ili, Mudurnu ilçesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde ...'nün ... ve ... Bloklarının yapımı için sözlü eser sözleşmesi kurulduğu, Mudurnu Belediyesinden alınan 14/04/2016 tarih ve 193 sayılı talep ile davacının inşaat ruhsatı için başvuruda bulunduğu, 27/04/2016 tarihinde yapı ruhsatının alınmış olunduğu, taraflar arasında eser sözleşmesi yapıldığı, dava dilekçesi ekinde sunduğu imzasız yazılı sözleşmenin davalı tarafın cevap dilekçesi ile de zımnen tarafların kabulünde olduğu, davaya konu olan inşaata başlanılma, teslim ve davalının işini en son yaptığı tarih hususlarında açıklık mevcut olmadığından HMK 31. madde uyarınca bu konuların aydınlatılması gerektiğinden davalı-karşı davacı vekiline bildirmesi için iki hafta kesin süre verildiği, sunulan beyan dilekçesinde teslim tutanağının bulunmadığı, teslim ile bitiş tarihlerine ilişkin beyanda bulunulduğu, davalı tarafın yeri teslim alma tarihi 15/10/2015, işi bırakma tarihi ise 2015 yılı aralık ayı sonu olarak dikkate alındığı, cevap dilekçesi ekindeki davacı tarafça davalıya gönderilen hesap tablosunda son işlem 21/12/2015 olarak gösterildiğinden beyanla uyumlu olduğunun tespit edildiği, söz konusu hesap tablosunda 16/10/2015 tarihleri arasındaki davalı tarafların masrafları gösterilmiş olup, toplam 186.975,91 TL olduğu, ayrıca %10 müteahhit kârı ilave edildiğinde davacı tarafından 111.417,00 TL ödendiğinin anlaşıldığı, yapılan harcamaların kaba inşaat dönemine ait kalıp, demir, beton imalatları için malzeme ve işçililk bedelleri ile konaklama vs bedelleri içerdiği, dosya kapsamında alınan 05/02/2019 tarihli bilirkişi heyet raporundan, davalı tarafın masraflarının KDV dahil 186.975,91 TL olduğu, müteaahitlik kârının %10 olarak belirlenmesinin makul olduğu, ruhsat için ödenecek harçtan davacının sorumlu olduğunun bildirildiği, 18/12/2019 tarihli ek rapora göre ise, davacı taraf işe dava dışı ... ile devam etmiş olduğundan ve davalının yaptığı işi % olarak belirlemeye yarar belge , tutanak mevcut olmadığından keşif sırasında m2 ve yüzde cinsinden yapılan işin tespitinin mümkün olmadığı, maliyetin faturalı işlerin toplamından çıkarıldığı, davalı tarafın talebine esas olmak üzere yapılamayan iş bedelinin 30.731.826,50 TL olduğunun bildirildiği, asıl davaya konu, davacı tarafın borçlu olmadığını ve istirdadını talep edildiği bedel ve bonolar yönünden, davalının işi bırakarak terk ettiği yönündeki iddiasını tüm dosya kapsamından ispatlayamadığı, ayrıca yapılan iş karşılığı fatura kesilmemesi nedeni ile KDV iadesi zararı talebine yönelik olarak, davalı tarafın delil olarak bildirdiği şirkelere müzekkere yazılmış, alınan malzemelerin tesliminin davalı adına, şantiyeye sevk edildiği bildirilmiş olup, davada taraflarca getirilme ilkesi uygulanmakta olup, davacı tarafın KDV iadesi zararının hangi ödemeye ilişkin, hangi zamana ilişkin olduğu belirtilmemiş bu konuda delile dayanılmamış ve sunulmamış olduğundan ispatlanamadığı, davalının çalıştığı kabul edilen 15/10/2015 ile 21/12/2015 tarihleri arasındaki döneme ilişkin, masrafların toplamı 186.975,91 TL olarak belirlenmiş müteahhit kârı ile birlikte bu miktar 205.673,50 TL olarak hesaplanmış olup, yapılan ödemeler ve verilen bonolar nedeniyle borçlu olmadığının tespiti talebinin yerinde olmadığı, ödenen bu bedellerin yapılan iş karşılığı ödendiği tespit edildiğinden davanın reddine karar verildiği; karşı davaya konu sözleşmenin haksız feshi nedeniyle zarar ve yoksun kalınan kâr bedeli talebi yönünden, davalı tarafın sözleşmeyi davacı tarafın, yapı ruhsatı almaması nedeniyle durdurduğu, feshetmediği, ancak davacının sözleşmeyi feshedip başka bir müteahhit ile anlaştığı, bu nedenle davacının kusurlu olduğunu belirtmiş ise de, dava konusu ve iki tarafın da kabulünde bulunan sözleşmeye göre, "inşaata ruhsatın alınmasından itibaren başlanılacak olduğu" belirlenmesine rağmen davalı tarafa teslim yapıldığı 15/10/2015 tarihinden itibaren, davalı işe başlamış ve 21/12/2015 tarihine kadar işe devam ettiğini, yapı ruhsatının 27/04/2016 tarihinde alındığının anlaşıldığı, davalı taraf yapı ruhsatı alınmadığı halde sözleşmede kararlaştırılanın dışına çıkarak işe başlayıp 2 ayı aşkın süre boyunca işe devam etmiş ve bu süreçte yapılan masraflar ile müteahhitlik kârını davacı taraftan aldığı, davacı tarafa işi durdurma sebebi hakkında bilgi verildiğine, işe devam etme kararlılığında olunduğuna dair ihtarat yapıldığına ilişkin dosya kapsamına itibar edilebilir delil sunulmadığı gibi dinlenilen tanıklar ... ve ...'un beyanlarından, işi bırakanın davalı taraf olduğunun tespit edildiği, davacı tarafın sözleşmeyi feshettiği ve kusurlu olduğu yönündeki davalı beyanlarına itibar edilmediği gerekçesiyle, ispatlanamayan karşı davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkeme kararını hatalı tespitlerde bulunulan ve ön kabuller ile hazırlanan 05.02.2019 tarihli bilirkişi raporuna dayandırıldığını, bilirkişi raporunun 2.sayfasının 2.bendinde "davalı tarafından hazırlanan sözleşmede tarafların imzasının bulunmadığı fakat sözleşmeden her iki tarafın da haberdar olması ile sorumlulukları ve yaptırımları kabul ettikleri düşünülmektedir. " şeklinde rapor düzenlendiğini, bu saptamadan sonra tüm bilirkişi raporu, davalı firmanın sunduğu sözleşmenin geçerliliği üzerine yazılmış olup yerel mahkemenin kararı da yine iddia edilen sözleşmenin geçerliliğine dayandığını, tarafları bağlama ihtimali olan sözleşmeler icap ve kabul ile kurulabileceğini, dosyada davalının hazırladığı ve iddia ettiği sözleşmeye ilişkin olarak kabul manasına gelecek bir eylem veya söylem bulunmadığını, haberdar olma bir sözleşmenin kurulması için kabul manası taşımadığını, icap ve kabulün tamamlanmadığını, sözleşmenin kurulmadığını, bu sebeple davalı firmanın hazırladığı sözleşmenin sanki tarafların yaptığı sözleşme gibi uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınmasının hatalı olduğunu, 05.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan 186.975,91 TL'nin davalı firmanın sunduğu 16.10.2015-21.12.2015 tarihlerini kapsayan hesap tablosu esas alınarak hesaplandığını ve mahkeme kararında da bu hesaplamanın dikkate alındığını, bu belgenin davacı tarafça kabul edilmediğini, inşaat sahasındaki fiili duruma uygunluğu bakımından rapora esas alınacak yeterlilikte olmadığını, hesap tablosunun içinde denetlenemeyen yemek, yakıt gibi birçok gider bulunmakta olduğunu, davalı firma kaç işçi ile ne kadar iş yaptığını SGK kayıtları ile dahi ispatlamadıını, inşaatın hangi seviyeye kadar davalı firma tarafından yapıldığı, tamamlanan veya kısmen tamamlanan işlerin neler olduğu, sunulan belgelerin inşaata uygunluğu, fiyatlandırmanın hangi kurum kıstasına göre yapıldığının açıklamalı olarak belirtilmediğini, başka bir deyişle zemin betonu mu, bodrum kat mı, zemin kat mı, 1. kat mı davalı firma tarafından inşa edildiğinin belli olmadığını, o halde öncelikle inşaatın seviye tespitinin dosyadaki belge ve bilgiler ile dava konusu inşaatın fiziki durumuna göre değerlendirilmesi gerektiğini, davalı taraf ile yazılı sözleşme imzalamadığını, sözlü eser sözleşmesi ile sadece ... ve ... blokların kaba inşaat yapımı için 01.11.2015 tarihinde anlaştıklarını, davalı firmanın bu tarihte işe başlamış olup, 28.11.2015 tarihinde zemin kat betonunu attıktan sonra inşaatı tüm malzemelerini alarak terk ettiğini, davalı firma tarafından dosyaya sunulan 07.11.2015 ve 28.11.2015 tarihli ... Beton firmasından alınan iki adet beton faturası bulunmakta olduğunu, davacı firmanın, davalı firmanın kendisinden kaynaklanan sebeplerle yaklaşık 1 ay çalışıp tesfiye betonu (gro beton) ve zemin kat betonunu yapıp 28.11.2015 tarihinde işi bıraktığını ve tüm malzemelerini alıp gittiğini beyan ettiğini, faturalardaki içerik, davalı firmanın beyanı, davacı şirket beyanlarının bunu doğrulamakta olduğunu, yani faturaların ve sevk irsaliyelerinin üzerinde yazılı malzeme cinsi, inşaatın saha tesfiye betonu (grobeton) ve zemin kat betonuna ait olduğunu, bilirkişin incelemesinin bu istikamette yapılması gerektiğıini, zira alınan malzeme ile inşaatta neler yapıldığı ve inşaatın seviyesinin tespit edilebileceğini, davalının sunduğu faturalardaki belirli bir işi yapmaya yarar malzemenin, inşaat alanı m2 bakımından belli olan bir yerde, faturası sunulan malzemelerin nereye ve ne kadar kullanılacağının tespit edilebilir bir durum olduğunu, bilirkişinin davalı şirket tarafından yapılan işi tespit edilip, bu iş için harcananması gereken malzemeyi de belirleyip davalının sunduğu faturalar ile karşılaştırması gerektiğini, ayrıca dosyaya sundukları ve davalı firmanın iş sahasını terk ettiği 28.11.2015 tarihinden sonraki dönemde yani 29.11.2015 tarihinden başlayan ve 2016 yılından itibaren devam eden inşaata ait harcama faturaları değerlendirilerek inşaatın hangi seviyeden sonra davacı firma tarafından yapıldığının tespit edilebileceğini, zira davacı firmanın hiç inşaat yapılmadığını değil, davalının iddia ettiği kadar yapılmadığını beyan ettiğini, inşaata yapılan harcamaların niteliği ve niceliği hususundaki ispat yükünün de davalıda olduğunu, davalı firmanın dosyaya, beton faturalarının tarihlerinden sonraya denk gelen 03.12.2015 tarihli ... firmasından alınan bir adet demir faturası sunduğunu, bu demirin inşaatta kullanılması için demirden sonraki tarihli beton faturasının olması gerektiğini, önce demirin inşaata serilmesi, sonra beton atılması gerektiğini, dosyaya bu tarihten sonra beton faturası sunulmadığına göre alınan bu demirin dava konusu inşaatta kullanılmadığını, davacının 28.11.2015 tarihinde zemin betonu atıldıktan sonra davalı firmanın başka iş yapmadığı, inşaat sahasına 03.12.2015 tarihinde gelen demiri ise iş yapmadan geri götürdüğünü beyan ettiğini, 05.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda "sunulan belgeler inşaata uygundur" şeklinde bir ifade bulunduğunu, malzeme fatura tarihleri ile inşaatın terk edilme tarihinni, inşaatın fiziki durumu ve faturaların cinsinin karşılaştırılmadığını, inşaat malzemesinin dava konusu inşaat alanına getirilmesi değil, inşaatta kullanılmasının önem arz ettiğini, bilirkişinin, faturası sunulan veya inşaat alanına getirilen malzemenin hangi işte ne miktarda kullanıldığını tespit etmesi gerektiğini, zira inşaat alanına getirilip te sınırlı bir işte kullanılan malzemenin kalanının geri götürülmesinin pek tabi ki mümkün olduğunu, davalı taraf inşaatın tamamlama seviyesi ile ilgili delil sunamadığını, bilirkişilerin sunduğu hesap tablosuna yönlendirmeye zorlandığını, inşai faaliyet yaparak hakediş kazandığını ileri süren davalı tarafın bu iddiasını ispatlamadığını, bilirkişi heyetinin tekrar hesaplama yapması gerektiğini, bilirkişi raporunda alıntı yapılan tanık ...in ifadesinin davacının iddialarını doğrulamakta olduğunu, davacı firmanın, davalı firmanın bir kısım inşaat işlerini yaptığını, belli bir süre faaliyet gösterdiğini ve işçiler çalıştırdığını, malzeme alıp inşaatta kullandığını, fakat daha sonra ekonomik zorluk yaşayarak inşaatı terk ettiğini, dava dilekçesinde belirtilen kadar iş yaptığını beyan ettiğini, davalı firma işi bıraktıktan sonra, aynı zamanda bir inşaat firması olan davacı firma, bir süre inşaatın yapımına devam etmiş olup daha sonra malzemeleri kendi temin ederek inşaatın yapımına başka bir emek müteahhidi kalfa ile devam ettiğini, dosyaya bununla ilgili sözleşme sunulduğunu, davacı firmanın, davalı tarafın edimlerini yerine getirmekte geciktiğini, inşaatın durduğunu, akabinde inşaatı terk eden davalı firmanın çok sonra inşaat ruhsatını bahane ederek haklı çıkma gayretine girdiğini, zira yapacaklarını taahhüt ettikleri seviye için kendilerinden aldıkları dava konusu kıymetli evrakları teslim etmek istemediklerini beyan ettiklerini, davalı firmanın, 2015 yılı sonunda inşaat ruhsatı olmaması dolayısıyla inşaatı terk ettiğini, bu hususta Mudurnu Belediye başkanlığı tarafından engellendiğini beyan etmiş, fakat bu hususta Mudurnu Belediye başkanlığı tarafından düzenlenen herhangi bir yapı durdurma belgesi, ceza tutanağının dosyaya sunulmadığını, davacı firmanın inşaat ruhsatını inşaat başlamadan almaması, Türkiye'de inşaat sektörünün bir realitesi olup, taraflar arasındaki hak ve alacak durumunu etkilemediğini, davacı firmanın 27.04.2016 tarihinde inşaat ruhsatını sorunsuz olarak aldığını, davalı firmanın bu aşamada hiçbir zararı veya herhangi bir kurum tarafından engellenmesinin olmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, taraflar arasında görüşmeler ve maillerle teyit edildiği gibi aralarında eser sözleşmesi bulunduğunu, eser sözleşmesinin konusunun ... projesinin tamamının ( 37.500 m2 ) inşa edilmesi olduğunu, tüm yazışmalar, proje ve işin mantık akışının bunu gösterdiğini, ancak davacı-karşı davalının, tatil köyündeki sadece ... ve ... bloklarının inşa edilmesi üzerine anlaşıldığını iddia ettiğini, davalının 2015 yılı Ekim ayından itibaren inşaat alanında çalışmaya başladığını, şantiye organizasyonu, işçilerin gider ve barınmalarını, inşaat ve yapı malzemelerinin tedarikini sağlamış, bu kapsamda yüklü miktarda gidere katlanmış, ayrıca ... ve ... Bloklarının inşaatına başlanmış olduğunu, taraflar arasında mail olarak gönderilen sözleşmede böyle bir ayırıma gidilmediği gibi, hayatın olağan akışında birden fazla yüklenici ya da inşaat projesi ile inşaat yapılamayacağının da ortada olduğunu, ... ve ... blokları öncelikle inşa edilecek yapılar olarak konuşulup, anlaştıklarını, davalının öncelikle bu blokların yapımına başladığını, davacı-karşı davalı inşaat ruhsatının bir hafta içinde alınacağını belirterek davalının 2015 yılı Ekim ayında işe başlamasını istendiğini, davacı tarafından konteynırların kurulduğu, işçilerin istihdam edildiği, işçilerin konaklaması için ev tutulduğu, barınma, yemek ve ulaşım giderleri, keza işçi ücretlerinin ödendiğini, bu hususun İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/10 Talimat doyasında dinlenen tanık anlatımlarıyla da sabit olduğunu, davalı şirketin ayrıca ... ve ... bloklarının temelini attığını, direklerini diktiğini, direklerde kullanılan fixing malzemelerinin 3. Kişilerden alındığını gösteren fatura ve listelerin de dosya içerisinde bulunduğunu, temel betonunun atıldığını, kolonların oluşturulduğunu, inşaata devam edilecekken ve yine inşaat malzemeleri satın alınıp, inşaat alanına davalı tarafından gönderilmekteyken yapı ruhsatının davacı karşı davalı tarafından halen alınamaması ve bu konuda davacı-karşı davalının yeterli hassasiyeti göstermediğinin anlaşılması ve davacı-karşı davalıdan ödeme tahsil etmek konusunda sorun yaşaması üzerine 2015 Yılı Aralık ayı sonunda davalı tarafından işin ruhsat alınana kadar durdurulduğunu, iş durdurulduğunda inşaat temel betonunun dökülmüş, kolonların oluşturulmuş durumda olduğunu, bu sırada inşaatın yapımında gerekli olan malzemeler ve teçhizat da sağlandığını, davacının davalıdan yapı ruhsatı olmaksızın işe devam etmesinde ısrarcı olduğunu ancak kabul etmediklerini, taraflar arasında sözleşme ilişkisi halen devam etmekteyken davacı karşı davalının yapı ruhsatı aldığı ve hemen akabinde başka bir yüklenici ile anlaştığının haricen öğrenildiğini, 27/04/2016 tarihinde inşaat ruhsatını aldığını, 10/05/2016 tarihinde ise ... ile aralarında eser sözleşmesi akdettiğinin anlaşıldığını, davacının taraflarlar arasında olan sözleşmesel ilişkisini eylemli olarak (fiilen) sonlandırdığını, davacının kusurlu olduğunu, ancak mahkemece sözleşmenin davacı iş sahibinin kusuruyla ve iş sahibi tarafından eylemli olarak feshi nedeniyle uğranılan müspet zarara ilişkin talebin reddedildiğini, oysa; her ne kadar mahkemece de tespit edildiği gibi sözleşmeye göre ruhsat alınmasından sonra inşaatın fiilen yapımına başlanacağı kararlaştırılmışsa da, davacı- karşı davalının ısrarlı talebiyle ve yapı ruhsatının alınması için gerekli idari işlemlerin başlatıldığı, ruhsatın çok kısa sürede çıkarılacağının söylenmesi üzerine ruhsat alınmasından önce işin yapımına başlandığını, bu noktada ruhsat alınmadan işe başlanmasında davacı-karşı davalının tek başına kusurlu oluğu ancak davalının hiçbir kusurunun olmadığı noktasında olmadığını, davalı ruhsat alınmadan işe başlayarak sözleşmede kararlaştırılanın dışına çıkmışsa da bu durumun davacı tarafın bilgisi ve rızası dahilinde olduğu konusunda taraflar arasında bir çekişme olmadığını, davacının yoksun kalınan kâra ilişkin tazminat talebinin temeli davacı-karşı davalı iş sahibinin işin davalı tarafından durdurulmasından sonraki süreçteki eylemli feshine dayandığını, mahkeme, davalının işi durdurma sebebi hakkında davacı-karşı davalı iş sahibine bilgi vermediğini ve işe devam etme karlılığını göstermediğine dikkat çekerek, bu sebeple fesihte davacı-karşı davalı iş sahibinin kusurlu olduğunun ispatlanamadığını kabul etmişse de, davalının yüklenicinin zaten ruhsat alınmadan önceki bu aşamada davacı tarafından işi yapmaya zorlanamayacağı ve her ne kadar işe başlanmışsa da durdurması halinde ruhsat olmaksızın devam etmeye zorlanamayacağının izahtan vareste olduğunu, mahkeme, hatalı olarak bu noktada bildirim yükümlülüğünün davalıya ait olduğunu kabul ettiğini, oysa mahkemece de gerekçede değinildiği gibi, davalı zaten henüz yapı ruhsatı alınmadığı, yani sözleşmeye göre davalının ifa borcunun dahi başlamadığını, kendisinden inşaata devam etmesi istenemeyecek bir aşamada inşai faaliyeti ruhsat alınana kadar durdurduğunu, davacı -karşı davalı iş sahibinin yapı ruhsatını aldıktan sonra bunu davalıya bildirmesi ve sözleşmeye göre inşai faaliyete başlayabileceğinin ihtar edilmesi olduğunu, mahkemenin her ne kadar dinlenen tanık anlatımlarından, işi bırakan tarafın davalı-karşı davacı davalı olduğunun anlaşıldığı söylenmişse de aynı tanık anlatımlarından sözleşme konusu işin yapılması için yoğun bir hazırlık içerisine girdiği, şantiyede gerekli tüm ekipmanın temin ediği ve organizasyonun kurulduğu, işçilerin şantiye alanına taşındığı ve barınmaları için yer ayarlandığı, ev kiralandığı, inşai faaliyet durdurulduğunda işçilerin konakladığı konteynırların ve diğer ekipmanların hemen taşınmadığı, davalı-karşı davacı yüklenicinin bekleyiş içerisinde olduğunun da anlaşıldığını, taraflar arasındaki eser sözleşmesi 2015 Ekim ayında kurulduğu, 2015 Ekim ayında inşaata hazırlık ve inşai faaliyetin başladığı, davacı karşı davalı inşaat ruhsatı alamadığı için 2015 Aralık ayında ... ve ... bloklarının temel betonu dökülmüş ve kolonlar dikilmişken inşaat durdurulmuş ve işe devam etmek için ruhsat alınması beklendiği sırada, davacı karşı davalının eylemli feshi nedeni ile 10/05/2016 tarihinde sözleşme ilişkisinin sona erdiğini, tarafların aralarındaki şifahi (yazılı olup imzalanmamış olmasına rağmen taraflarca kabul edilen ve uygulanan) sözleşmeye göre, müteahhit şirkete, yaptığı iş bedelini ve iş bedelinin %10'u oranında (Maliyet+kâr) eklenti yapmak suretiyle kârı ile birlikte ödenmesinin öngörüldüğünü, davacı tarafça davalı şirkete gönderilen hesap dökümünde de müteahhit kârının %10 olarak doğrulandığını, taraflarca kabul edilen sözleşmenin 6. Maddesinde de açıkça belirtildiği üzere sözleşme davacı-karşı davalı tarafın kusuru nedeniyle feshedilmemiş olsaydı yapılacak işin, 37.000 m2 inşaatın malzeme ve işçilik dahil anahtar teslimi yapımından ibaret olacağını, dolayısıyla davalı şirketin iş bu davada talep edilen yoksun kalınan kârı davacı- karşı davalı şirketçe sözleşme hükümlerine uyulsa idi davalı şirketin sözleşmeye konu inşaat maliyet bedelinin üzerinden elde edeceği %10 oranında kârı olacağını, ifa, davacı-karşı davalı iş sahibi tarafın kusuruyla engellendiği için davalının karşı edime hak kazandığının kabulü gerektiğini, yoksun kalınan kâr hesabı yapılırken ise, yüklenicinin sözleşme ifa edilseydi elde edeceği menfaatten sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle yapılmasından tasarruf ettiği giderlerin mahsup edilmesi gerektiğini, bu hesabın teknik bilirkişilerce kolaylıkla yapılabileceğini, mahkeme kararının müspet zarar niteliğindeki kazanç kaybı (yoksun kalınan kar) talebine ilişkin karşı davanın reddine dair kararının kaldırılarak dosyanın bu hususta yeniden inceleme yapılması gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Asıl davada davacı iş sahibi kendisine ait tatil köyü ... ve ... blokların kaba inşaatlarının yapımı için sözlü eser sözleşmesi yaptıklarını, yükleniciye 104.000,00 TL banka aracılıyla avans, 7.417,00 TL elden ödeme yapıldığı ve 4 adet 25.000,00 TL bedelli bono verildiğini, davalının işi yarım bırakarak terk ettiklerini kalan işin başka yükleniciye yaptırıldığını belirterek senetler nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitini şimdilik 1.000,00 TL alacağın tahsilini talep etmiştir. Davalı taraf karşı davada ise yüklenici inşaatın tamamının yapımını üstelendiğini belirterek iş sahibinin inşaat ruhsatını almadığını bir kısım imalat yaptıktan sonra sözleşmenin iş sahibi tarafından kusurlu olarak fesih edildiğini belirterek mahrum kaldığı kar ve zararlar için şimdilik 1.000,00 TL tahsilini istemiş, ıslah dilekçesi ile alacağını 200.000,00 TL'ye çıkarmıştır. Yaptırılan ilirkişi incelemesi sonucu yüklenicinin yaptığı imalat ve masraflar toplamının 186.975,91 TL olduğu, ayrıca %10 yüklenici kârı olabileceği, toplam alacağın 205.673,50 TL olduğu belirtilmiş; mahkemece asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiştir. İmar mevzuatı gereği yapı ruhsatının alınması yükümlülüğü, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise, tapu malikine aittir. Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığından, bu düzenlemenin aksi ileri sürülüp ispatlanamadığından, yapı ruhsatının davacı iş sahibince alınması gerekir. Dosya kapsamına göre yüklenicinin bir kısım imalatları yaptığı sonrasında yapı ruhsatının alınmamış olması sebebiyle inşaatın yapımını bıraktığı, daha sonra iş sahibi tarafından yapı ruhsatı alınarak inşaatın başka yükleniciye tamamlattırıldığı anlaşılmaktadır. Yapı ruhsatı alma yükümlülüğü iş sahibine ait ise de yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranması ve eser sözleşmesindeki özen ve ihbar yükümlülüğü gereğince iş sahibinin bir an önce yapı ruhsatını alması, aksi halde yapı ruhsatı olmadan inşaata devam edemeyeceğini iş sahibine ihbar etmesi gerekmektedir. Karşı davacı yüklenici yapı ruhsatının alınmasını iş sahibinden istediğini ile sürmekte ise de bunu yazılı bir delil ile ispatlayamamıştır. Bu durumda, özen ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmeyen yüklenicinin sözleşmenin iş sahibi tarafından eylemli olarak feshinde kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Karşı davada davacı yüklenici tatil köyünün tamamının inşaatını üstlendiğini ileri sürmekte ise de sunulan imzasız sözleşmenin iş sahibi tarafça kabul edilmediği anlaşılmaktadır. Yüklenici, taraflar arasındaki sözlü eser sözleşmesinin iş sahibi tarafından eylemli olarak feshinde kusurlu olduğundan, işin yapılmayan kısmı yönünden müspet zarar olan kâr kaybı talep edemez. Öte yandan başkaca zararlarını da yasal delillerle ispatlayabilmiş değildir. Bilirkişi raporunda iş bedeli ve masrafların 186.975,91TL olduğu yüklenici kârı ile birlikte yüklenici alacağının 205.673,50 TL olacağı hesaplanmıştır. Yine dosya kapsamına göre iş sahibi tarafından yükleniciye 7.417,00 TL elden ödendiği ispatlanamamış ise de, 104.000,00 TL ödeme ile 4 adet toplam 100.000,00 TL tutarlı bono verildiği, toplam ödemenin 204.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde; asıl davada iş sahibi tarafından yükleniciye verilen bonolar nedeniyle 100.000,00 TL yönünden menfi tespit ve fazla ödendiği belirtilen bedelden şimdilik 1.000,00 TL yönünden istirdat talep edilmekte olup, toplam dava miktarının 101.000,00 TL olduğu, ancak 100.000,00 TL bonoların bedeli ve 104.000,00 TL avans ödemesi dikkate alındığında ispatlanan ödemenin 204.000,00 TL olduğu, yüklenicinin alacağının ise bilirkişi raporuna göre 205.673,50 TL olduğu anlaşılmakla, yapılan ödemeler ve verilen senet bedellerinden daha fazla iş bedeli alacağı hesaplandığından mahkemece menfi tespit ve istirdat talebine ilişkin asıl davanın reddine karar verilmesi doğru olmuştur. Karşı davada ise, yüklenici sözleşmenin feshi nedeniyle kâr kaybı ve zarar talebinde haksız olduğu gibi, karşı davacı yüklenicinin iş bedeli alacağı bilirkişi raporunda 205.673,50 TL olarak belirlenmiş, ancak ıslahla 200.000,00 TL talep edilmiş olduğundan, mahkemece taleple bağlı kalınarak yüklenicinin açtığı karşı davanın reddine karar verilmesi de yerinde olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca davacı-karşı davalı vekilinin ve davalı-karşı davacı vekilinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/09/2021 tarih ve 2018/258 Esas, 2021/678 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı vekili ile davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Davacı tarafından İstinaf harçları peşin yatırıldığından harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3-Davalı tarafça yatırılması gereken 80,70 TL nisbi istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 3.415,00 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 3.334,30 TL harcın yatıran tarafa İADESİNE, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 23/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.