T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1095
KARAR NO: 2022/468
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/02/2019
NUMARASI: 2014/1314 Esas, 2019/149 Karar
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 09/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı yanca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı adi ortaklık arasında Ukrayna’daki Boryspil Uluslararası Havalimanı Geliştirme Projesi kapsamında apron kaplama işlerinin müvekkili tarafından yapılması için sözleşme imzalandığını, sözleşme ile müvekkili şirketin alt taşeron olarak görev aldığını ve işi eksiksiz olarak tamamladığım, 22/01/2012 tarihinde kesin hesap hak edişini davalı yana sunarak işi teslim ettiğini, sözleşmenin 9.1.maddesi kapsamında müvekkili tarafından davalı yana teminat olarak 160.000,00 USD bedelli teminat mektubunun verildiğini, davalının kusuru nedeniyle mektubun süresinin 2 kez uzatıldığını, davalı tarafından müvekkili şirkete Beşiktaş ... Noterliği’nin 10/09/2014 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek; yapılan işte bozulma tespit edildiğini, bozulmanın tamirat işlerinin bir başka firmaya yaptırıldığı bildirilerek başka firmaya ödediğini iddia edilen 1.024.524,62 USD tutarın müvekkili şirketten talep edildiğini, akabinde davalının müvekkili şirkete bildirim yapmaksızın teminat mektubunu nakde çevirdiğinin öğrenildiğini, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından davalı yana Beşiktaş ...Noterliği’nin 25/09/2014 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilmesi suretiyle, haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edilen teminat mektubu bedelinin iadesinin talep edildiğini, ancak dava tarihine kadar müvekkili şirkete herhangi bir ödeme yapılmadığını, davalı yanca müvekkiline işin ayıplı yapıldığına yönelik herhangi bir bildirim yapmadığını, kaldı ki gizli ayıplar için sözleşmede belirtilen 1 yıllık sürenin sona erdiğini, müvekkili şirketin başka bir firmaya ödenen fahiş fiyatı ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını ileri sürerek müvekkili şirketin sözleşme kapsamında davalı yana borçlu olmadığının tespiti ile haksız olarak nakte çevrilen 160.000,00 USD bedelli teminat tutarının en yüksek faiz oranı ile birlikta davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, dava konusu inşaatın geçini kabulünün 31/12/2012 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin 8.4. maddesi uyarınca garanti süresinin 31/05/2013 tarihinde dolduğunu, hatalı işçilik nedeni ile inşaatta ortaya çıkan bozulma ve ayıpların davacı yana 15/02/2013 tarihinde ihhar edildiğini, bu nedenle davacının iddiasının aksine ayıpların ihbar tarihi itibarı ile garanti süresinin dolmadığını, bu nedenle davacı yana herhangi bir ayıp ihbarı yapılmadığı iddiasının mesnetsiz olduğunu, davacı yanın kendisine ihbar edilen bozulma ve ayıpları düzeltmekten imtina ettiğini, bunun üzerine ayıpların müvekkili ortaklık tarafından davacı nam ve hesabına dava dışı taşeronlara yaptırıldığını, bu nedenle müvekkili ortaklığın dava tarihi itibarı ile 864.524,62 USD alacaklı olduğunu, dava konusu zararın davacının hatalı işçiliğinden kaynaklandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, TBK'nın 470. v.d maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde yasal olarak ayıbın varlığını ve niteliğini, mahiyetini ( açık ayıp- gizli ayıp) yasal delillerle ispat yükünün iş sahibine ve olayda da yüklenici davalılara ait olduğu, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kabul edilse bile, ayıplı olduğu iddia edilen apronun tamir edilmiş olması nedeniyle ayıbın niteliğinin, kimden kaynaklandığının üzerinde teknik bilirkişi aracılığıyla tesbiti yapılamadığı gibi, sunulan fotoğraflar ve dava dışı firmanın elemanlarının düzenlediği tutanaklar ve yabancı kurumlarca düzenlenen raporlar "ayıbın en önemli sebebi fazla vibrasyon yapılması" nın olup olmadığı, diğer nedenlerin neler olduğu hususunda yeterli ve kanaat verici olmaktan uzak olduğu, toplanan delillere göre davalıların ayıbın varlığı, niteliği, nedeni ve kimden kaynaklandığının kanıtladığının kabul edilemeyeceği, tüm bu ve sözleşme gereğince başkaca borcun da bulunduğu ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile, davacının taraflar arasındaki Boryspil Uluslararası Havaalanı Geliştirme Projesi kapsamında Apron Kaplama İşleri Sözleşmesi nedeniyle herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine, haksız nakde çevrildiğinden 160.000,00 USD'nin 17/09/2014 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, mahkemenin sözleşmenin özel şartlarda getirilen maddeleri hilafına hüküm kurarak ispat yükünü tersine çevirdiği, dosyaya sunulu n 05/01/2011 tarihli sözleşmenin ekini oluşturan sözleşmenin özel şartlar bölümünün 30.madde hükmünün sahada yapılan imalata ve bunda saptanacak kusurlara ilişkin olduğunu, sözleşmenin ilgili hükmü uyarınca davacının saha imalatı sırasında ortaya çıkacak olan kusurlu imalatların kontrol mekanizması tarafından tespit edileceğini, davacı şirketin imalatındaki ayıpların iş sahibinin kontrol mekanizması tarafından tespit edildiğini, bu hususun dava dışı iş sahibi yetkililerinin de imzaladığı 13/02/2013 ve 14/02/2013 tarihli tutanaklar ile kayıt altına alındığını, tespit edilen ayıpların proje müdürü tarafından 15/02/2013 tarihli yazı ile davacıya bildirildiğini, sözleşmenin " Kabul Noksanları" başlıklı 8.2 maddesinin “Şirket tarafından oluşturulacak geçici kabul heyetinin tespit ettiği kusur ve noksanlar verilen süre içinde Uzman Ekip tarafından tashih edilecek ve tamamlanacaktır. Aksi halde ceza uygulamak ya da nam ve hesaba başkalarına yaptırmakta Şirket tamamen yetkilidir.” şeklinde olduğunu, sözleşmenin bu hükmünün cevap dilekçelerinde ortaya konulduğunu, tutanaklar ve ayıp ve eksiklere ilişkin tespit raporunun delil olarak sunulduğunu, bu hususun dosyada sunulu ve taraflarına 24/07/2017 tarihinde tebliğ olan bilirkişi raporunda irdelendiğini ve davacı şirketin kusurunun tespit edildiğini, mahkemenin sözleşmenin özel hükmünü görmezden gelerek TBK’nın eser sözleşmesine ilişkin hükümlerine atıfla, imalatta ortaya çıkan ayıpların davalı müvekkilleri tarafından ispatlanması gerektiğini kararına gerekçe yaptığını, sözleşmenin özel hükmüne ilişkin savunmaları saklı kalmak kaydıyla, mahkemenin davanın kabulüne yönelik kararında TBK'nın 470. vd maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde “yasal olarak” ayıbın varlığı, niteliği ve mahiyeti (açık ayıp-gizli ayıp) yasal delillerle ispat yükünün iş sahibine ve dava konusu olayda üst yüklenici olan davalı müvekkillerine ait olduğunu ifade ettiğini, ancak davacı vekilinin dava dilekçesinde ve delillerinde ispat yükünün davalıda olduğuna dair herhangi bir iddiada bulunmadığını, TMK'nın 6. maddesi ile getirilen genel ispat kuralı uyarınca Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğunu, TBK’nın eser sözleşmesine ilişkin hükümlerinde ayıbın belirlenmesi ve dolayısıyla ispatına ilişkin temel hükmün 474. Madde ile getirildiğini “İş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.” şeklinde olduğunu, ayıp ihbarının süresinde yapıldığını, sözleşmeye konu eserin (davada apron kaplama işi) eksiksiz ve tam olarak teslim edildiğini kanıtlama yükümlülüğünün davacı taşeronda olduğunu, mahkemenin eser sözleşmelerine dayalı uyuşmazlıklarda genellikle davalı tarafın yüklenici olmasından kaynaklanan “davalı” yüklenicinin ispat yükünü tersine çevirerek işin ayıplı olduğuna dair raporların müvekkili tarafından sunulmasına rağmen ispat yükünü davalı müvekkillerine yüklediğini, oysa ki, davada yüklenicinin davacı olduğunu, mahkemenin kararının tamamen hatalı bir gerekçeye dayandığını, havaalanının beton zemininde ortaya çıkan bozulma ve gizli ayıpların davacının hatalı işçiliğinden kaynaklandığını, müvekkilinin sağladığı betonun kalitesinin iş sahibinin standartlarına uygun olduğunu, inşaatın yapıldığı Ukrayna devlet yetkili kurumları tarafından hazırlanan ve dosyaya taraflarına sunulan Beton Mukavemet ve Don Dayanımına ilişkin raporlar ile müvekkilleri tarafından tedarik edilen beton kalitesinde herhangi bir eksiklik olmadığının sabit olduğunu, söz konusu raporlarda, kullanılan betonun proje şartnamesine uygun olduğunun tespit edildiğini, söz konusu apron betonunun 30 cm+45 cm olmak üzere iki aşamada dökülen toplam 75 cm kalınlığında betondan oluştuğunu, davacı taşeronun işçilik hatasından kaynaklanan ayıpların tamiratının sadece betonun yüzeyde 4-5 mm kalınlığındaki kısmında yapıldığını, kalınlığı 74,5 cm/74,6 cm olan betonda hiç bir hasar bulunmadığını ve söz konusu bu betonun yerinde durduğunu ve üzerinde (apronda) uluslararası hava trafiği sağlandığını, beton kusurlu olsaydı, en azından 45 cm'lik betonunun tamamı yerinden kaldırılıp betonun yeniden dökülmesi gerekeceğini, bu durumda tamir maliyetinin birkaç yüz milyon $ olacağını, beton sağlam olduğu için sadece işçilik kusuru sonucu yüzeyde oluşan hasarlı kısmı freze ile kaldırılarak tamiratın tamamlanabildiğini, mahkeme kararının 5. sayfasında davacının beton dökümünün finişer ile otomatik yapıldığını, bu nedenle işçilik kusurunun olmadığının düşünüldüğünü ifade ettiğini, bu teknik görüşün doğru olmadığını, zira finişher olarak anılan makinenin otomatik bir robot olmadığını, kullanılan finişher makinesinin yanında 7-8 kişilik bir ekip yer aldığını, bu işiçilerin bazı yerlere kürekle beton atıp, vibratör tutup mastar çektiğini, bu nedenle işçilik hatasının (fazla vibrasyon yapılması) oluştuğunu, imalatta finişher kullanılmasının terleme suyunun betona tekrar yedirilmesi ve diğer konularda açık olan davacının işçilik hatasını ortadan kaldırmayacağını, davacının kendisine ihbar edilen bozulma ve ayıpları düzeltmekten imtina etmesi üzerine ayıpların müvekkili ortaklık tarafından davacı nam ve hesabına yaptırıldığını, davacının ayıplı işçiliğinden kaynaklanan bozulmaların giderilmesi için dökülen betonun ayıplı kısımların kazınması, yeniden betonlama yapılması, betonlanan kısımların üzerinin tekrar kimyasal madde ile kaplanması işlerinin maliyetinin, davacının taahhüdünden çok daha yüksek tutarlara mal olduğunu, sözleşme ile 3. kişilere yaptırılan işlerin bedeli olan 1.024.524,62 USD'nin, Beşiktaş ... Noterliği'nin ... yevmiye nolu ve 10/09/2014 tarihli ihtarnamesi ile davacıdan talep edildiğini, davacının talep edilen bedeli ödemekten imtina etmesi üzerine sözleşme uyarınca müvekkili ortaklığa verilen 07/01/2011 tarih ve 160.000,00 USD bedelli teminat mektubunun nakde çevrilerek zararın bir kısmının tazmin edildiğini, müvekkili ortaklığın dava tarihi itibariyle 864.524,62 USD alacaklı konumunda olduğunu, müvekkili şirketin zararının nakde çevrilen teminat mektubu bedeli ile de karşılanmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı; taşeron, davalı adi ortaklık ise; yüklenicidir. Yanlar arasında 05/01/2011 tarihinde Kiev/Ukrayna’da Boryspil Uluslararası Havaalanı Geliştirme Projesi kapsamında Apron Kaplama İşleri konulu " Uzman Ekip Sözleşmesi" başlıklı eser sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin 6.1 maddesinde; iş bedeli 1.645.000 USD olarak kararlaştırılmış, 8.l. Maddede; aksi sözleşme özel şartlarında belirtilmediği takdirde, geçici kabul işleminin, davalı yüklenici şirketin asıl iş sahibi ile arasındaki yapım sözleşmesi altında işlerin iş sahibi tarafından geçici kabulünün yapılması ile birlikte yapılmış olacağı belirlenmiştir. Sözleşmenin 9.1.maddesine göre; sözleşmenin imzalanmasını izleyen 7 gün içinde, davacı uzman ekip sözleşme bedelinin %10'una karşılık gelen 164.500,00 USD'nin bu sözleşmenin imzalandığı tarihteki TCMB tarafından yayınlanan döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak TL tutarında 31/12/2012 tarihine kadar geçerli olmak üzere şartsız, ilk takipte ekli formata göre düzenlenmiş kesin teminat mektubunu davalı şirketin onaylayacağı bir bankadan alarak davalı şirkete verecektir. Sözleşmenin 30. Maddesi uyarınca; saha imalatları sırasında ortaya çıkacak olan kontrol mekanizmasının uygun bulmadığı tüm kusurlu imalatlar Uzman Ekip tarafından derhal gerekli söküm, yeniden imalat vb. işlemler ile giderilecek ve bu konuda şirket veya işveren tarafından verilecek talimatlara itirazsız uyulacaktır. Uzman Ekip söküm veya yeniden yapılacak imalatlarda herhangi bir bedel talep etmeyecektir. Dosyada mübrez 17/09/2014 tarihli banka dekontuna göre, sözleşme kapsamında davacı taşeron tarafından davalı yükleniciye verilen teminat mektubu bedeli olan 160.000,00 USD’nin karşılığı 354.112,00 TL bedelin davalı ortaklık hesabına aktarıldığı tespit edilmiştir. Dosya kapsamında bulunan bilirkişi kurulu raporlarının incelemesinde; inşaat mühendisi ..., mali müşavir ... ile hukukçu Doç.Dr. ... tarafından hazırlanan 01/04/2016 tarihli bilirkişi kurul raporunda; dosyadaki mevcut test sonuçlarına göre, meydana gelen kusurların beton işçiliğinden kaynaklandığı ile ilgili bir bulguya ulaşılamadığı, beton işçiliği ile ilgili ayıpların imalat sırasında kolaylıkla farkedilebilecek açık ayıp niteliğinde olduğu, imalatlar ile geçici kabul ve ayıplar ile ilgili tutanaklar birlikte değerlendirildiğinde yaklaşık 1 yıl sonrasına ait ortaya çıkan ayıbın muhtelemen pistin kullanımıyla ilgili olabileceği kanaatine varıldığı, bu nedenle davacının bir kusurunun olmadığı, davalı tarafından, 17/09/2014 tarihinde tanzim edilen 160.000,00 USD teminat mektubu bedelinin davacı tarafa iadesinin uygun olduğu, davacı tarafın, talep ettiği faize ilişkin yapılan değerlendirmede iki alternatif ile hesaplama yapıldığı, Kamu Bankalarının bildirdiği faiz oranlarına göre talep edebileceği faiz tutarının 1.586,67 USD olduğu, diğer bankaların bildirdiği faiz oranlarına göre talep edebileceği faiz tutarının 2.266,67 USD olduğu belirtilmiştir. İnşaat mühendisi ..., mali müşvavir ... ve hukukçu Prof.Dr. ... tarafından hazırlanan 07/07/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davacı taşeronun işçiliğini yaptığı Boryspill Havaalanı Apron kısmının betonlama işleminde meydana gelen hasardan; davacı taşeronun %40 oranında, davalı yüklenicinin %40 oranında, dava dışı kontrol teşkilatının ise %20 oranında, kusurlu oldukları belirlenmiş, davalı yüklenici adi ortaklığının kusurların giderimi için yerel firmalara yaptıklarını beyan ettikleri onarım işleminin maliyetini kontrol etme imkanlarının bulunmadığı, harcandığı ifade edilen miktarın uygun olduğuna karar verilmesi halinde davacının sorumluluğunda olan miktarın 409.809,80 USD olduğundan nakde çevrilen 160.000,00 USD'nin talep edilemeyeceği belirtimiştir. Mahkemece hükme esas alınan ve mali müşavir ..., Prof. Dr. ... ile Doç.Dr. ... tarafından hazırlanan 03/08/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; dava dosyasına sunulan fotoğraflardan, dava konusu hasarın; beton yüzey soyulması türünde bir hasar olduğunun anlaşıldığı, betonda yapılan deneylerde basınç dayanımı ve donmaya karşı direncin yeterli kabul edildiği, onarım için beton yüzeyinde frezeleme ve temizlik sonrasında kaplama yapıldığı, betonun dökümü, yerleştirilmesi ve yüzey düzeltmesinin finişer ile otomatik olarak yapıldığı, bu nedenle işçilik kusurunun olmadığının düşünüldüğü, dökülen betona kür yapılmadığı konusunda dosyada bilgi veya belge görülemediği, dosyadaki bilgilerden, beton yüzeylerinde buz çözücü tuzların dava konusu havaalanında kullanıldığının anlaşıldığı, söz konusu yüzey soyulmalarının beton dökümünden yaklaşık 2 yıl sonra ortaya çıktığı ifade edildiğinden, hasarda havaalanı idaresince buz çözücü tuz kullanımının etkin olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02/02/1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. Sayılı kararı ile Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 16/01/2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında esasları ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK'nın 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir. Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK'nın 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yüklenicinin ayıptan sorumlu olabilmesi için eserin iş sahibine teslim edilmesi, eserin ayıplı olması, eserin iş sahibi tarafından kabul edilmemiş veya kabul edilmek zorunda olunmaması, eserin iş sahibi tarafından muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmiş olması, eserdeki ayıbın iş sahibinin tutumundan kaynaklanmamış olması ve son olarak ayıplı teslimden doğan hakların süresi içinde kullanılması gerekmektedir. Ayıp, teslim edilen eserde sözleşme ile kararlaştırılmış olan veya dürüstlük kuralına göre olması gereken ya da kanunun öngördüğü niteliklerin bulunmaması olarak nitelendirileceğinden ayıplı bir eserin imali ve teslimi sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini gösterir. Eserin teslim alınmasından sonra açıkça görülen veya usulüne göre yapılan bir muayene ile görülebilen ayıplar açık ayıp, bu şekilde tespit edilemeyen ancak zaman içerisinde eser kullanılırken ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. TBK'nın 474/1.maddesi gereğince açık ayıplar bakımından iş sahibi işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve uygun bir süre içerisinde tespit ettiği ayıpların yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. İş sahibi bu külfetleri yerine getirmezse ayıp dolayısıyla kendisine tanınan haklardan yararlanamayacaktır. Bu külfetlerin yerine getirilmemesi iş sahibinin yükleniciye karşı sorumluluğunu gerektirmemekte, sadece ayıplı eser teslimi dolayısıyla sahip olduğu haklardan yararlanamaması sonucunu doğurmaktadır. TBK'nın 477/1. maddesi gereğince gizli ayıplar açısından ise, ayıbın varlığı zamanaşımı süresi içerisinde vakit geçirilmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Somut olayda, davalı tarafça eser sözleşmesinin varlığı ve işin teslim alındığı kabul edilmekle birlikte, yapılan işlerin bir kısmının ayıplı ifa edildiği ve davacıdan bu yönden alacaklarının doğduğu ileri sürülmüştür. O halde mahkemece, yapılan işte ortaya çıkan ayıbın hangi tarafın sorumluluğunda olduğu, ayıbın, açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu tespit edilerek, akabinde ayıptan davacı yanın sorumlu olduğu kabul edildiği taktirde ayıp bildiriminin davalı yanca davacıya süresi içinde bildirilip bildirilmediğinin taraflarca sunulan deliller kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yapılan incelemede, dosyada bulunan 10/02/2012 tarihli "Yapılan İş Devir Teslim Tutanağı" gereğince 05/01/2012 tarihli ... numaralı sözleşmeye istinaden toplam 109.386,00 USD bedelli mühendislik ve teknik nitelikli hizmetlerin verildiği belirlenmiş, belgenin altı, davacı taşeron şirketi temsilen müdür ... ve davalı yüklenici adi ortaklık adına temsilcilik müdürü ... tarafından imzalanmıştır. Davalı yüklenici şirket temsilcisi ve proje müdürü ... ile ... tarafından imzalanan 21/06/2012 tarihli teslim tutanağında geçici kabul tarihi 31/05/2012 olarak belirtilmiş, 31/05/2012 tarihli " Taking-over Certificate" "Kabul Belgesi" başlıklı belgede işin 3 kalem dışında 31/05/2012 tarihinde tamamlandığı yazılmıştır.Davalı yüklenici tarafça 14/02/2013 ve 13/03/2013 tarihli tutanaklarla ayıp tespit edildiği, tespit edilen ayıpların davalı şirketin Proje Müdürü ...’ tarafından davacı taşeron şirket yetkilisi ...’a gönderilen15/02/2013 tarihli elektronik posta ile; betondaki bozulmalar nedeniyle durumun yerinde görülmesi, uygun tamir metotlarının onaya sunulması, onaydan sonra tamir işlerinin gerçekleştirilmesi istenmiş, davacı taşeron şirket çalışanı ... tarafından davalı şirket proje müdürüne gönderilen 15/02/2013 tarihli cevabi e-mailde; ekli resimlerden şerbet katmanın donuna çözülmeye bağlı olarak atmasi, yüzey deformasyonu oluştuğu, zeminin kuruduğu Nisan-Mayıs aylarında tamirin yapılacağı, çözüm olarak 3 kompenentli epoksi ile tamir edilerek pürüzlendirilmesinin en hızlı ve kesin çözüm olacağı, malzeme ve uygulamaya ait dokümantasyonunun dosya ekinde olduğu belirtilmiştir. Anılan bu yazışmalardan; davacı taşeronun beton yüzeyindeki hasarlardan 15/02/2013 tarihinde haberdar olduğu, ayıbın niteliği ve kendileri tarafından tamir edileceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ancak hemen akabinde davacı taşeron şirket yetkilisi ... tarafından davalı şirket yetkilisi ...'a gönderilen 16/05/2013 tarihli e-mailde; "..., Türkiye'de konunun uzmanları ve Bakanlığın araştırma dairesi ile yapılan inceleme ve araştırmalarda ekteki rapor ve sonuç önerilerinin en uygun çözüm olduğuna karar verildiği, özellikle betondaki katkı malzemesi ve oranının ve çimentonun araştırılması ve ana sabebin bunlardan kaynaklanabileceği sonucunun çıktığı" belirtilmiştir. Davalı şirket tarafından davacı taşeron şirkete gönderilen Beşiktaş ... Noterliği'nin 10/09/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamede; 05/01/2011 tarihinde, muhatap firma ile sözleşme imzalandığı, 31/05/2012 tarihinde geçici kabul yapıldığı ve sözleşmeye göre 1 yıllık garanti süresinin başladığı, Şubat 2013 tarihinde işlerde hata ve kusur ortaya çıktığı ve bunların iş sahibince tutanakla kayıt altına alındığı, uygun tamir yönteminin bildirilmesi ve onayları sonrası tamirin gerçekleştirilmesi için müteaddit defalar yazılı olarak bildirimde bulunulduğu, fakat tamirin gerçekleştirilmediği, sözleşmenin 8.5 maddesi gereğince; yazılı bildirimlere rağmen davacı taşeronun yerine getirmediği ayıplı işlerin davacı firma nam ve hesabına yaptırıldığı ve yaptırılan bu işlerin toplamının 1,024.524,62 USD olduğu, davacının yükümlülüğünü yerine getirmediği, kusurlu olduğu ve temerrüde düştüğü, ihtarnamenin tebliğini müteakip iki gün içinde ödemenin yapılması, aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı ve sözleşme şartları çerçevesinde kesin kabul tarihinin geçici kabul tarihinden itibaren 2 yıl uzamış olduğu, ihtarnamede yer almayan diğer hususlarda doğmuş ve/veya doğabilecek her türlü sözleşmesel ve yasal hakkın saklı olduğu bildirilmiştir. Bu ihtarnameye davacı taşeron şirket tarafından davalı şirkete cevaben gönderilen Beşiktaş ... Noterliği'nin 25/09/2014 tarihli ihtarnamesi ile; sözleşme kapsamındaki işlerin tam ve eksiksiz olarak ifa edildiği, sözleşmeye göre malzeme temin yükümlülüğünün davalı yanda olduğundan bozulmanın davalının temin ettiği malzemelerden olabileceği, başka bir firmaya tamirat yaptırılacağı ve masrafların kendilerine ait olduğu hususunda kendilerine bir bildirimde bulunulmadığı, ihtarnamede talep edilen bedelin fahiş olduğu, nakte çevrilen 160.000,00 USD tutarındaki teminat mektubu tutarının ticari faizi ile birlikte bu ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren üç gün içerisinde ödenmesi, aksi halde yasal hakların kullanılacağı ihtar edilmiştir. Dosya kapsamına sunulan ve Devlet Karayolları NDI Ana Test Merkezi’nce düzenlenen 15/01/2013 tarihli raporun tercümesinde; " .. DMA Borispil Terminal Kompleksi Apronundan alınmış 103,9-104,5 mm çapında beton çekirdeklerin B25 ve B40 standartlarına uygun olduğu" belirlenmiş, Yapı Elemanları Bilim ve Araştırma Devlet Enstitüsü'nce verilen 09/04/2013 tarihli raporun tercümesinde; "... Terminal Kompleksi Apron yüzeyinden alınan ağır beton karot örneklerinin dona karşı dayanıklılık bakımından DSTU B.V, 2.7-49 (GOST 10060.2) standartlarında ... markasına uygun oldukları,10 aşamalı alternatif dondurma işleminin ardından karot örneklerinde hacim kaybı gözlemlenmediği" belirtilmiştir. Yapılan tüm açıklamalar ve sunulan deliller ışığında somut olayda; hükme esas alınan 03/08/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda, ayıbın buz çözücü tuzdan kaynaklı olduğu belirlendiğinden, ...'nin (kaldırım beton yüzeyinin) betonarme döşeme kusurlarının betonarmede kullanılan malzemeden kaynaklandığı sonucuna varılmaktadır. Her ne kadar özetlenen bilirkişi raporlarında ve davalı tarafın kabulünde olduğu üzere; sözleşmenin 3 numaralı eki olan "Apron Kaplama İşleri Sorumluluk Listesi" gereğince beton ve CTB temini davalıların oluşturduğu ortaklığın sorumluluğunda ise de; davacı taşeronun basiretli bir tacir gibi davranıp, Ukrayna'daki hava şartların da gözeterek betonarme içine kar yağışının betona zarar vermesini önleyecek şekilde beton içine ya da üzerine ayrıca bir madde koyulması konusunda uyarması gerektiği, bu suretle, ortaya çıkan ayıptan davacı taşeronun sorumlu olduğu sonucuna varılmaktadır. Dava konusu ayıp kullanım ile ortaya çıktığından gizli ayıp olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda ayrıntıları yazılı yanlar arasındaki e-mail yazışmaları ve tutanaklardan; 31/05/2012 geçici kabul tarihinden sonra ortaya çıkan ve davalı yüklenici tarafça 14/02/2013 ve 13/03/2013 tarihli tutanaklarla belgelenen gizli ayıp niteliğindeki betonarme çöküntüsünün ayıbın varlığından haberdar olunur olunmaz davalı tarafça davacı taşerona 15/02/2013 tarihli elektronik posta ile bildirildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki; sözleşmenin 8.4.maddesinde; aksi sözleşme özel şartlarında belirtilmediği taktirde, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki garanti süresi, geçici kabul tarihinden başlayarak 365 gün olarak belirlenmiş olup, bu madde gereğince de ayıp bildiriminin süresi içinde yapıldığının kabulü gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece hatalı değerlendirme ile dava konusu ayıptan davalı yanın sorumlu olduğu sonucuna varılarak yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş; hükme esas alınan bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle, eksik ve ayıplı iş miktarının ayıbın ortaya çıktığı tarihteki piyasa rayiç değerinin belirlenmesi, belirlenen bu miktarın davacı yanın alacağından mahsubu ile sonucuna uyun karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/02/2019 tarih, 2014/1314 Esas, 2019/149 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalılar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davalılar tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 09/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.