T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/215
KARAR NO: 2021/2363
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/10/2018
NUMARASI: 2014/1183 Esas, 2018/1044 Karar
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ : 14/12/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespiti, karşı dava ise alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı-karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili; taraflar arasında imzalanan 30.11.2011 tarihli ... ve ... İnşaatı sözleşmesi kapsamında müvekkili tarafından davalıya ...bank A. Ş. Balgat Şubesine ait 04.04.2012 tarihli 392.500,00 TL; 07.12.2011 tarihli 785.000,00 TL miktarlı teminat mektuplarının sunulduğunu; davalı tarafından 16.04.2014 tarihinde teminat mektuplarının paraya çevrilmesi talebi üzerine yapılan başvuruda Ankara 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.04.2014 tarih ve 2014/179 D.İş sayılı dosyası ile teminat mektuplarının paraya çevrilmesi yönünde tedbir kararı verildiğini; müvekkilinin sözleşme ile yüklenmiş olduğu edimini eksiksiz olarak yerine getirdiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığını; bu hususun ispatı bakımından Geçici Kabul Tutanağının delil olduğunu; taraflar arasında ödemelerin miktarı konusunda bir ihtilaf bulunduğunu; proje değişiklikleri ve kış koşullarında çalışma nedeniyle doğmuş fiyat farkları taleplerine ilişkin olarak davalı tarafından 398.500,00 TL ödeme teklifi yapıldığını; davalı şirketin ortakları tarafından müvekkili şirket hesabına 25.04.2013 tarihinde 1.100.000,00 TL ödeme yapıldığını; davalı vekilince keşide edilen Beşiktaş ...Noterliği’nin 29.07.2013 tarihli ihtarnamesi ile bu ödemenin iade edilmesi, aksi halde teminat mektuplarının paraya çevrileceğinin ihtar edildiğini; Ankara ... Noterliği’nin 02.08.2013 tarihli cevabi ihtarnamesi ile ödemenin, “tahakkuk etmiş hakediş ödemesi amacıyla” gönderildiği, avans olmadığı; avans olduğu kabul edilse dahi, bu paranın iadesi şirket tarafından değil, ancak ödemeyi yapan şirket ortaklarının talep edebileceği; avans olarak verildiği kabul edilse dahi, müvekkili şirketin sözleşme kapsamında yapmış olduğu 750.000,00 TL civarında 16. hakediş olarak düzenlenmiş ve bedeli ödenmemiş imalatı bulunduğunu; tarafların 30.04.2014 tarihinde anlaşarak, KDV dahil 626.455,51TL olarak 16. hakedişi imzaladıkları ve müvekkili şirketçe buna istinaden fatura tanzim ettiğini, kış koşullarında çalışma ve proje değişikliği nedeniyle doğmuş ek maliyetlerin ödenmesi amacıyla daha önce yapılmış olan yazılı talepleri ve şirket yetkililerinin şifahi kabulleri ile taraflarca müzakere edilerek netleştirilecek olan doğmuş alacakları bulunduğunu; davalı tarafın Beşiktaş ... Noterliği’nin 29.07.2013 tarili ihtarnamesi üzerine müvekkili tarafından teminat mektuplarının paraya çevrilmemesi için Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesine yapmış olduğu başvuru üzerine 2013/375 D.iş. sayı ile ihtiyati tebdir kararı verildiği, ancak karşı tarafın teminat mektubunu paraya çevirmeyeceğini beyan etmesi üzerine, dosyaya teminat sunulmadığı ve tedbirin kalktığını; ancak geçen süre içinde karşı tarafın hem geçici kabul işlemini yapmamış olması hem de 16. hakedişi onaylamamış olması nedeniyle ve kesin hesap yapılabilmesi için Ankara ... Noterliği’nin 04.03.2014 tarihli ihtarnamesi keşide edilerek ... Hakedişin Yapılması, Geçici Kabul işleminin yapılmasının talep edildiğini; davalı tarafından cevaben Beşiktaş ...Noterliği’nin 25.03.2014 tarihli ihtarnamesi ile mesnetsiz bir kısım iddialar ileri sürüldüğünü; tedbir kararından sonra, davalı tarafından Beyoğlu ...Noterliğinin 21.04.2014 tarihli ihtarı ekinde gönderilen faturaların kabul edilmeyerek Ankara ...Noterliği'nin 25.04.2014 tarihli ihtarnamesi ile iade edildiğini; davalı tarafından Ankara ... Noterliği'nin 28.04.2014 tarihli ihtarnamesi ile ... Hakediş Düzenlenmesi için davette bulunulması üzerine 30.04.2014 tarihinde taraflar arasında ... Hakediş Kapsamında yapılan işlere ait hakediş birlikte imzalanmış ve aynı gün "Geçici Kabul Tutanağı" düzenlendiğini; ... Hakediş uyarınca müvekkilinin, hakediş bedeli kadar 626.355,51 TL olarak fatura düzenlediğini, geçmişten bir kısım bakiye alacak olmak üzere 30.04.2014 tarihi itibariyle davalıdan 636.870,94 TL alacaklı durumda olduğunu; taraflar arasında düzenlenen geçici kabul tutanağına göre işin yapılmasına ilişkin bir eksiklik bulunmadığını; teminat mektuplarının paraya çevrilmesi için hiç bir hukuksal gerekçe olmadığı; davalı sözleşmeye taraf olmayan şirket ortaklarının alacaklarından dolayı müvekkiline ait teminat mektuplarını paraya çevirmekte olup, bunun sözleşmeye ve hukuka uygun olmadığını belirterek; taraflar arasında imzalanan 30.11.2011 tarihli sözleşmeye istinaden davalıya verilen ...bank A.Ş. ... Şubesine ait 04.04.2012 tarili 392.500,00 TL ile 07.12.2011 tarihli 785.000,00 TL miktarlı mektupların paraya çevrilmesi için müvekkilinin muaccel olmuş borcunun olmadığının tespitine, Ankara 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.04.2014 tarih ve 2014/179 D.İş sayılı tedbir kararının dava kesinleşinceye kadar devamına, mektupların paraya çevrilmesi işleminin iptaline/hükümsüzlüğüne haksız ve kötüniyetli talep nedeniyle davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili; taraflar arasında akdedilen 30.11.2011 tarihli sözleşme çerçevesinde 7.850.000,00-TL üzerinden anlaşma yapılmasına rağmen davacı-karşı davalı şirkete 19.500.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu hususun tarafların defter kayıtları ile sabit olmasına rağmen davacı-karşı davalı şirketin sözleşmenin 11.maddesi gereğince müvekkilin istihkaklarından %5 kesinti hakkı 463.150.00 TL, davacının hafriyat işleri sırasında dere yatağındaki çalışmalarda vermiş olduğu zararlardan dolayı Erzurum Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından tahakkuk ettirilen toplam 54.183,55 TL idari para cezası ve SGK'na ödenen işçi pirim borçları ve cari alacaklar toplamı olarak neticeten 989.728,33 TL alacaklarının ödenmesi için kendilerine ihtarname çekilmesi üzerine, Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/179 D.iş sayılı dosyasından ihtiyati tedbir kararı alındığını, bu karara itiraz üzerine yetkili ve görevli İstanbul 37. Asliye Ticaret Mahkemesine 2014/150 Esas sayılı dava açıldığından tedbire itirazın mahkemece değerlendirilmesi yönünde karar verildiğini; sözleşmenin 11-6 maddesinde belirtildiği üzere kesin teminat mektubunun iade edilebilmesi için müteahhidin SGK'dan ilişiksiz belgesini sunması, bu sözleşmenin ifası ile ilgili olarak işbu sözleşme konusu ile borcu olmadığını ve vergi dairelerine yapacağı bütün ödemeleri yaptığını belgelemesi gerektiğini, müteahhidin belgeyi müvekkili şirkete sunmadığı sürece sorumluluğunun devam edeceğini, müvekkili şirketin ödemelerini öz kaynakları, temin edilen banka kredileri ve bir defasında da şirket ortaklarının hesabından 1.100,000,00 TL göndermek suretiyle yaptığını, sözleşme gereği 7.850.000,00 TL ödemesi gerekirken bedelin iki katından fazla 19.500.000,00 TL ödeme yaptığını, buna rağmen davacı-karşı davalı şirketin sözleşme gereğince yükümlülüğünde olan işleri eksiksiz olarak yerine getirmediğini, müvekkili şirketin davacı-karşı davalıya borcunun kalmadığını, alacaklı olduğunu, davacı-karşı davalıya Beyoğlu ... Noterliği aracılığıyla 06.05.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek cari hesap ekstresi neticesinde müvekkili şirkete olan toplam borcun o tarih itibariyle 989.728,33 TL olduğunun bildirildiğini, davacı-karşı davalının yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle müvekkili şirketin alacağının tahsili için 16.04.2014 tarihinde teminat mektuplarının nakde çevrilmesini talep ettiğini, davacı-karşı davalı tarafın müvekkili şirket tarafından gönderilen Beşiktaş ... Noterliğinin 29.07.2013 tarihli ihtarnamesine dayalı ihtiyati tedbir talebinde bulunduğunu; mahkeme 18.04.2024 tarihinde ihtiyati tedbir kararı verdiğini, ihtarname ile itiraza konu tedbir kararı arasında yaklaşık 8 aylık süre mevcut olduğunu, bu süre zarfında davacı-karşı davalının sözleşmeye aykırı birçok eyleminin gerçekleştiğini, sözleşmenin 23.2 maddesi gereği ... şirketinin sorumluluğuna dair fiiller olduğunu; davacı-karşı davalının hafriyat işlemleri sırasında dere yatağına zarar verdiğini, müvekkili şirkete idari para cezası verilmesi ayrıca Erzurum D.S.İ. ... Bölge Müdürlüğü'nün 07.11.2013 tarihli Geçici Kabul yazısı ekinde 01.11.2013tarihli tutanak ile kayıt altına alınan eksik yapılan imalatlar olduğunu; diğer alacak kalemlerinden olan sözleşmenin 51.1 maddesine göre proje değişikliklerinden kaynaklanan maliyet artıştarı hariç olmak üzere, sözleşme tutarı bazında % 5'e kadar oluşacak maliyet artışları müteahhide ödenmez hükmü gereğince sözleşme bedeli olan 7.859.000,00 TL ilk sözleşme bedeli olan bu miktar üzerinden % 5 kesinti bedeline ilaveten % 18 KDV'si ile birlikte toplam 463.150,00 TL sözleşmenin 51-1 maddesine göre alacak miktarı olduğunu, müvekkili şirket cari hesap ekstresinde görünen diğer alacaklarda ilave edildiğinde davacı-karşı davalıdan toplamda 989.728,33 TL alacaklı olduğunu, davacı-karşı davalının 29.07.2013 tarihli ihtarnameye karşı vermiş olduğu 02.08.2013 tarihli ihtarnamede müvekkili şirketin ortaklarınin hesabından gönderilen bedelin tahakkuk etmiş hakediş ödemesi olarak kabul edildiğinin belirtildiğini, davacı-karşı davalının haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek, davacı-karşı davalının davasının reddine, HMK 133. maddesi gereğince toplam 989.728,33 TL alacaklı olduğuna dair karşı davanın kabulüne ve alacağa Ankara ... Noterliğinin 16.05.2014 tarihli ihtarnamenin keşide tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde; davalıya verilmiş olan iki adet teminat mektubunun paraya çevrilmesi için gerekli yasal ve sözleşmesel şartların oluşmadığını, davalının müvekkili şirketten 989.728,33 TL alacaklı olduğu iddiasıyla karşı dava açtığını, bu iddiasının yargılamayı gerektirdiği, alacak iddiasının çok üzerinde toplam 1.177.500,00 TL değerindeki teminat mektubunun paraya çevrilmesi yönündeki talebin haksız ve yersiz olduğu, davalı-karşı davacının teminat mektuplarının paraya çevrilmesini talep ettikleri 16.04.2014 tarihinde muaccel bîr alacaklarının olmadığı, miktar itibariyle de teminat mektubunun toplamından az olan alacak davası açılmış olması ile kesinlik kazandığını, davalı-karşı davacının muaccel bir alacak olmaksızın paraya çevrilmiş olduğu gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesini, davalı-karşı davacı ortaklar hesabından müvekkiline gönderilmiş olan para için şirket hesabından alacak takibinin yapılamayacağını, bu nedenle 1.100.000,00 TL tutarındaki bedelin şirket cari hesapları üzerinden müvekkile borç olarak yansıtılmasını hukuk ve muhasebe tekniğine uygun olmadığını, taraflar arasında 7.850.000,00 TL bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalandığını, davalıdan kaynaklanan nedenlerle proje değişikleri ve proje bedelindeki artış nedeniyle işin bedelinde % 180 oranında artış gerçekleştiğini, işin bedelinin 19.500.000,00 TL olduğunu, işin fiili yapımında da götürü bedelden vazgeçilerek birim fiyatlı iş olarak işlem yapıldığını, davalının hesaplama yöntemini sözleşmenin götürü bedelden, birim fiyatlı bedele dönüşmüş olması nedeniyle kabul etmediklerini, müvekkiline fatura edilen bu bedelin kabul edilmeyerek iade edildiğini, müvekkilinin çevre cezalarından dolayı sorumlu tutulamayacağını, çevre cezaları inşaat hafriyatının dereye dökülmesi nedeninden kaynaklanmayıp, 03.08.2012 tarihli yazıda belirtilen sebeplerden ceza alındığını, bu konuda önlem alınması istendiğini ancak alınmadığını, işin yapılması aşamasında müvekkilinin çevre cezası doğmaması için nasıl bir çalışma yapılması gerektiğini ve bunun maliyetim yazılı olarak bildirdiğini ancak davalı-karşı davacı olası çevre cezasının maliyetinin daha düşük olacağını öngörerek, müvekkilin teklifinin daha maliyetli olduğunu görerek buna uygun iş yaptırmadığını, cezayı ödemenin daha uygun olacağını düşünerek kabul ettiğini, taraflar arasında ihtilaf vuku bulunca çevre cezalarını da müvekkil üzerine yıkmaya çalıştığını, işin yapılması aşamasında proje değişiklikleri ve ağır kış koşullarında çalışma yapılmasının istenilmesi nedeniyle ve bu işlerin bedelinin ödeneceğinin beyan edilmesi üzerine çalışma yapıldığını, bu çalışmalar karşılığı bedelin 17.01.2013 tarihinde yazılı olarak davalı-karşı davacıya iletildiği, davalı-karşı davacının bu taleplere itirazda bulunmadığını, kesin hesap yapılması aşamasında bu rakamları düşerek taleplere ilişkin olarak 399.469,03 TL ödeme teklifi yapıldığını, davalının bu ödeme teklifinin deliller arasında sunmuş olduğu mail eki kesin hesaplarda ek ödeme olarak yer aldığını, ancak bu talep ve kabul taraflar arasındaki teminat mektubu ihtilafı nedeniyle müvekkil alacak hesaplarına dâhil edilmediğini, davalı-karşı davacı, yapılan işlerdeki eksikliklerden bahsettiğini, geçici kabul tutanağı ile tespit edilmiş bir eksiklik bulunmadığını, üçüncü şahıslar yönünden müvekkilinin borcu davalı-karşı davacıyı ilgilendirmediğini, davalı-karşı davacının müvekkile yansıtmakta haklı olduğu tek alacak kaleminin müvekkili nam ve hesabına ödenmiş SGK sigorta primi olup bu miktarı müvekkile yansıtırken dekont edecekken faturaya bağlanıp haksız ve yersiz şekilde KDV tahakkuku sağlamaya çalıştığını belirterek davanın kabulünü, karşı davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece; 04/07/2017 tarihli ek rapor esas alınarak; taraflar arasındaki 30.11.2011 tarihli sözleşmenin (1/j, q, m) bendleri, 10. Maddesinin (m) bendi, 4. Maddesinin 3. Bendi uyarınca, tarafların "Anahtar teslim götürü bedel üzerinden" anlaştıkları, fiyat toplamına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, tarafların temsilci/vekillerinin e-posta yazışmalarında bulunduğu, 29.11.2013, 21.04.2014 tarihli e-posta eki "Taslak kesin hesap raporlarına" göre davacı-karşı davalı ... A. Ş. ilave kalemi başlığı altında toplam 389.460,03 TL ( KDV hariç) öngörüldüğü, e-posta eki taslak kesin hesap hakedişi hukuki olarak tarafları bağlayıcı nitelikte olmadığı, bu taslağın hukuken bağlayıcı olabilmesi için muhatabın yani davalı-karşı davacının (... A. Ş.) kabulü gerektiği; taraflar arasındaki sözleşmenin 10.maddesi'nin (r) bendi uyarınca Çevre Şehircilik İl Müdürlüğü'nün ... Sayılı Çevre Kanunu'na aykırılıktan dolayı davalı-karşı davacı ... A. Ş. aleyhine kesilen 2 adet idari para cezasını ( toplam 41.098,50 TL ) ... Elektrik ödediğinden ve bu idari para cezasına konu hukuka aykırı eylemleri davacı ... A. Ş. kusurlu davranışlarıyla gerçekleştirdiğinden ... Elektrik A. Ş.'nin ödediği idari para cezalarını hakedişten kesmesinin hukuka uygun olduğu; davalı-karşı davacının, davacı ... İnşaatın, ölçüm hataları, zemin problemlerini, harita ve proje firmasının işe geç başlaması, sondaj sonuçlarını ve buna bağlı kazık projesindeki gecikmeler, değerlendirildiğinde, sözleşmenin 51. Maddesinin 1. Bendine göre davalı - karşı davacı ... tarafından talep edilen 7.850.000,00 TL ihale bedelinin %5 oranı karşılığı 392.500,00 TL ( KDV hariç ) sözleşme kapsamında olduğu; taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden davalı - karşı davacı ... A. Ş. toplam ... adet hakediş karşılığı, ... ve ... İnşaat ve Hidromekanik işlemi Geçici Kabul Tutanağına göre iş sonu toplam bedelin 12.758.385,88 TL olduğu, KDV dahil ise 15.054.895,32 TL olduğu, ayrıca tarafların ticari defterlerinden de davalı ... toplam 17.907.906,98 TL ödeme yaptığı, stopaj, ödenen idari para cezası, sözleşme gereği kesilen ceza toplamının 884.158.33 TL olduğu, davacı ...'e borç olark tahakkuk ettirdiğinin, bilirkişi incelemesinden anlaşıldığı; sözleşmenin 60. maddesinin 1. bendi gereği davacı adına 785.000,00 TL davalı ... A. Ş.'nin ödeme yaptığı, ...Elektrik'in cari hesaplarında bu ödemenin avans olarak gerçekleştirildiği kayıt edildiğinden, hakediş ödemesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı; hakedişlerden kesilen avans ödemesi tamamlandığından, dava konusu olan avans teminat mektubunun davacı karşı- davalı ... İnşaat'a iadesi koşulları oluşmamış ve davalının davacıdan teminat mektubu miktarından fazla ödemeden kaynaklı iade alacağı olduğundan, davacı ... İnşaat teminat mektubundan dolayı borcunun olmadığı yönündeki talebinin reddi gerektiği; mahkemece alınan kök ve ek raporlarda ödemeler, stopaj ve diğer kalemlerde eksik hesaplamar yapıldığından, tarafların talep ve itirazları da dikkate alındığında, dosya tarafların itirazlarının giderilmesi ve eksik kalemlerin hesaba dahil edilmesi konusunda alınan 04.04.2017 tarihli ek raporun, denetime elverişli olduğu ve tüm itirazlar giderildiğinden mahkece kabul gördüğü; netice itibariyle, davalı, karşı davacı ...'in taraflar arasındaki 30.11.2011 tarihli sözleşmeden kaynaklı davacı- karşı davalı ... İnşaat A.Ş.'den 989.729.35 TL alacağının bulunduğu ve ... İnşaatın iadesini istediği teminat mektubunu aşar nitelike ... Elektirik A. Ş.'ye borcu olduğu anlaşıldığından, davacı karşı davalı ... İnşaat A. Ş.'nin teminat mektuplarının iade ve borcunun olmadığının tespiti talebine dair asıl davanın reddine; karşı davanın kabulüyle, 989.728,33 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden bir gün sonrasına tekabül eden 09.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesi ile; mali müşavir bilirkişinin objektifliği hususunda ciddi şüpheler uyandığı gerekçesi ile bilirkişi ...'ın değiştirilmesi talebinin mahkemece yerinde görülmediği ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olduğunu; mahkemece dosya başka bir bilirkişi heyetine tevdi edilmeksizin tesis edilen hükmün kaldırılmasının yerinde olacağını; bilirkişi heyetinde hakediş uzmanı olarak mimar görevlendirildiği; dosya üzerinde teknik inceleme yapabilecek yeterlilikte bir bilirkişi heyetince inceleme yapılması gerekirken teknik olarak yetersiz olan ve bu yetersizlikleri kendileri tarafından da dile getirilen heyetçe hazırlanan rapora itibar edilerek hüküm tesis edilmesinin yerinde olmadığını; mahkeme tarafından, projede meydana gelen maliyet artışlarının taraflarca imzalanan sözleşmenin 51.1. maddesinde belirtilen ''proje değişikliklerinden'' kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmaksızın hüküm tesis edildiğini; bilirkişi raporunda projede meydana gelen maliyet artışlarının proje değişikliklerinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti hususundaki talep için ''mahkemenin söz konusu talebi uygun görmesi halinde sözleşmenin imzalandığı tarihteki taraflarca onaylanmış proje ile sözleşmeden 6 ay sonra hazırlanan ve taraflarca onaylanan asıl uygulama projesinin incelenmesi ile ortaya çıkacak yeni imalat miktarlarının bu aşamada belirlenmesinin mümkün olmadığı, mahkemenin bu talebi uygun görmesi halinde bu konuda uzman ayrı bir mühendislik firması tarafından inceleme ve çalışma yapılması gerektiği, çünkü ihale aşamasındaki projeler esas alınarak yapılacak metraj çalışmasına göre çıkarılacak imalat miktarları ile sözleşmeden 6 ay sonra hazırlanan projedeki imalat miktarları için metraj çalışması yapıldıktan sonra her iki projeye göre belirlenen imalat miktarları esas alınarak mukayeseli keşif yapılmak suretiyle imalatlarda artma ve eksilme oranlarının tespit edilebileceği, bu işlemin işin büyüklüğü ve kapsamı dikkate alındığında, taraflar arasında onaylı ilk proje ile as-built projelerin tamam olması şartı ile en az 30 günlük bir çalışma ile her iki projedeki imalat farklılığının ortaya çıkarılmasının mümkün olabileceği,'' şeklinde kanaat belirtilmesine rağmen yerel mahkemece gereken araştırma yapılmaksızın hüküm tesisine gidilerek aleyhine KDV dahil 463.150,00 TL kesintiye hükmedildiğini; yerel mahkemece her ikisi de dosyada mevcut olan ilk proje ile ikinci proje karşılaştırılsa idi her iki proje arasında ciddi farklılıkların mevcut olduğu dolayısıyla maliyet artışlarının da söz konusu farklılıklardan ileri geldiğinin görüleceğini; ancak bilirkişilerin mahkemece belirlenen inceleme gününde dosya ve eklerini incelemediği ve mahkemenin bu hususa ilişkin gerekli incelemenin yaptırılması hususunda yetersiz kaldığından aleyhe haksız bir durum ortaya çıktığını; sözleşmenin 30.11.2018 tarihinde kış mevsiminde imzalandığını; sözleşme eklerinde belirtildiği üzere proje kotları ve kesin projenin işverenin sorumluluğunda olduğunu, müvekkilinin sorumluluğunda bulunmayan 17 metre gibi anormal kot hatası nedeniyle bütün projelerin yeniden yapılması ve DSİ den onaylatılması işlemleri sırasında geçen altı aylık sürede işçilerin ve iş makinalarının bekleme ve verimsiz çalışması masraflarının müvekkiline yükletilmemesi gerektiğini; projede kot hataları nedeniyle yeniden projelerin değiştirilerek onaylatılması sırasında geçen sürede kışın -19 derecede beton dökülmesi ve şantiyenin çalıştırılması zorunluluğu olduğunu; teklif aşamasında işin tamamına yakını sonbahar sonunda bitirilecek şekilde programlandığını, kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle katlanan kış maliyetlerinin müvekkilinin üzerine yüklenemiyeceğini, teknik yeterliliğe sahip olmadan konuyla ilgili görüş bildiren bilirkişi heyetinin raporuna itibar edilemiyeceğini; en büyük anlaşmazlığın proje değişikliği ve gecikmeler sebebiyle kış fiyat farkı hesabı iken bu konu hakkında detaylı fiyat çalışması gerekliği mukayeseli keşif için mühendislik firması yolu gösterilerek yeterli araştırma yapılmaksızın hüküm tesis edildiğini; bilirkişi heyeti sözleşmenin götürü bedel olarak imzalanmış olduğu halde taraflar arasında düzenlenen 16 adet birim fiyatlı olarak tanzim edilmiş hakediş ile birim fiyatlı sözleşme olduğunu kabul ettiğini; sözleşmenin 51. maddesi götürü bedel şartlara göre iş artışı halinde uygulanabilir iken, birim fiyata dönüş nedeniyle artık uygulanma imkanı olmadığını; mahkemenin ceza diye adlandırdığı 392.500,00 TL + KDV olmak üzere 463.150,00 TL kesinti veya fazla ödeme olarak yansıtılmaması gerektiğini; taraflar arasındaki sözleşmenin 51.1. maddesi ve müvekkilinin proje değişiklikleri ve bekleme süresine ilişkin talep ve beyanlarına ilişkin yazışma metinlerinin bilirkişi raporlarına yansıdığını; bu kayıtlara göre proje değişlikliği hususu bilirkişilerin ve mahkemenin bilgisi ve kabulünde olmasına rağmen, sözleşmenin 51/e maddesinde "proje değişikliklerinden kaynaklanan maliyet artışları hariç olmak üzere," ibaresi dikkate alınmaksızın "sözleşme tutarı bazında %5 kadar oluşacak maliyet artışları müteahhite ödenmez." hükmü dikkate alınarak davalının 392.500,00 TL+KDV kesinti yapmakta haklı olduğu şeklindeki hükmün eksik ve hatalı olduğunu; taraflar arasında yapılan sözleşme götürü bedel olarak 7.850.000,00 TL miktar içermekte iken işin sonunda bedelin 17.907.906,98 TL olmasının temel gerekçesinin proje değişikliği olduğunu; ölçüm hataları, zemin problemleri, işe geç başlama gibi hususların müvekkilinden kaynaklanmadığını; davalı tarafından ihaleye çıkarken hazırlanmış olan projenin haziran 2011 yılına ait olup, projede, 17 metre gibi devasa kot farkı olduğu projenin uygulama imkanı olmadığı sözleşme imzalanmasından sonra, çalışmaya başlama aşamasında anlaşıldığı ve haziran 2012 yılında yeni proje hazırlanarak müvekkiline sunulduğunu; müvekkilinin 6 ay yeni proje hazırlanmasını beklediğini; zemin etüdleri doğru yapılmadığından fore kazık ve cebri boruda yamaç molozlarının sabitlenmesi gibi işlemleri de gerektiren işler çıktığını, uygulama aşamasında zemin etüdlerine de bağlı olarak proje revizyonları olduğunu; proje değişiklerinin taraflar arasındaki tüm yazışmalarda ve DSİ kayıtlarında mevcut olduğunu; değişen projelere ilişkin onaylı proje ön sayfaları kök rapora itiraz aşamasında dosyaya sunulmuş olmasına rağmen, bilirkişi ve mahkeme tarafından dikkate alınmadığını; proje değişiklikleri konusunda mahkemenin karşı davacıdan proje değişikliğinin nedeni, hangi projenin uygulandığı, maliyet artışında proje değişkiliği'nin etkili olup olmadığı yönünde beyan alması gerektiğini; davalının inkarı halinde DSİ müdürlüğünden ilk ve değişen projelerin celp edilmesi gerektiğini; hükme esas alınan bilirkişi raporunda maliyet artışlarına proje değişikliklerinin sebep olduğu ve bu halin %5 kadar maliyet artışlarının ödenmeyeceği konusundaki hükme istisna getirildiğinin gözetilmemesi ve dosya eki belgelerde mevcut olması nedeniyle 2 projeyi karşılaştırma yapılma imkanı varken veya davalı-karşı davacıya proje değişikliğinin nedeni, hangi projenin uygulandığı, maliyet artışında proje değişkiliği'nin etkili olup olmadığı yönünde beyanın alınmasından sonra bilirkişi heyetinin de tespit ettiği üzere mukayeseli keşfe gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm tesisine gidilmesinin yerinde olmadığını; Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 14.05.2018 tarih ve 2018/260 Esas, 2018/1913 Karar sayılı ilamının bilirkişilerin yetersizliğine ve sözleşmenin 51.1. Maddesinin yorumlanmasına ilişkin itirazları ile paralel nitelikte olduğunu; sözleşmenin 68.1maddesinde "sözleşme hükümleri uyarınca, iş sahibi tarafından müteahhit’e verilecek her türlü onaylar, bildiriler veya yazılı emirler, müteahhitin merkez bürosuna veya müteahhit’in bu amaçla belirleyeceği başka bir adrese posta veya kargo, e-posta veya faks ile gönderilerek veya elden verilerek ulaştırılacaktır” şeklinde olduğunu; mahkeme taraflar arasında kesin hesaba ilişkin taslak çalışma yapıldığı, bu taslak çalışmada müvekkiline ek ödeme olarak 389.460,03 TL (KDV hariç) ödenmesinin öngörüldüğü, taslağın açık ya da örtülü olarak kabul edilmediği takdirde, taraflar için bağlayıcı olmadığı yönünde kanaate vardığını; bahse konu taslağın müvekkiline e-posta olarak gönderildiği gibi, müvekkil ile davalı arasındaki hesap ve ödemelerin delili olarak davalı tarafından dava dosyasına sunulduğunu; müvekkilinin davalıdan bu konudaki talebinin 1.700.000,00 TL civarında olduğunu, davalının bu talebin 389.460,03 TL (KDV hariç) kabul ettiğini, dosyaya sunmuş olduğu belgelerle açıkça ifade ettiğini, burada, müvekkili tarafından talep edilen ilave ödeme talebinden 389.460,03 TL'nin (KDV hariç) davalının kabul ettiği miktar olup hesaplamada dikkate alıması gerektiğini; mahkemece davalının kabul ettiği alacak kaleminin gözetilmemesinin hükmün kaldırılmasını gerektirdiğini; müvekkili şirkete, davalı şirketin ortakları tarafından müvekkili şirket hesabına 25.04.2013 tarihinde gönderilen 1.100.000,00 TL ödemenin, davalı şirket ödemesi olarak muhasebeleştirilmesinin mümkün olmadığını; davalı-karşı davacı tarafından bu bedelin davalı şirket alacağı olmasına muvafakat edilmediğinin Ankara ...Noterliği'nin 16.05.2014 tarih ve ... sayılı ihtarname ile de belirtildiğinin gözetilmesi gerektiğini; söz konusu tutarın dava neticesinde davalı taraf lehine hükmedilen meblağdan daha fazla bir meblağ olup şayet haklı itirazları mahkemece kabul görse idi dava neticesinde hiçbir şekilde davalı şirkete borcunun olmadığı aksine alacaklı konumda olduğunun açıkça görüleceğini; müvekkilinin çevre cezalarından dolayı sorumlu tutulamayacağını; çevre cezalarının inşaat hafriyatının dereye dökülmesi nedeninden kaynaklanmayıp, şirketince 03.08.2012 tarihli yazıda belirtilen sebeplerden dolayı ceza alındığını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın yazdığı 08.10.2012 ve 07.11.2012 tarihli idari yaptırımlardan önce 03.08.2010 tarihli yazıları ile gerekli uyarıların yapıldığını; ancak davalı şirket yetkililerinin sözleşmeye göre birim fiyatlı olarak taşınması ve bedeli ödenmesi gereken hafriyatın ve inşaat işlerinin miktarı kendilerine yüksek geldiğinden hafriyatı taşıtmadıklarını ve cezaya muhatap olduklarına; kesilen cezaların taşınması gereken malzeme bedelinden çok daha düşük olduğundan davalı şirketin kar ettiğini; buna rağmen davalı şirketin kendi kusurundan ileri gelen hafriyatın cezasını müvekkilinden istediğini; hiç kimse kendi kusurundan ve kötüniyetinden kaynaklı olarak hak iddiasında bulunamayacağına göre kararda söz konusu uyuşmazlık kalemine ilişkin davalı lehine yorumda bulunulmasının yerinde olmadığını; asıl davada somut uyuşmazlığa ilişkin davalı tarafa borcun bulunmadığı gibi karşı taraftan alacağı olduğunu; taraflar arasından imzalanan 30.11.2011 sözleşmeye istinaden davalıya verilen 04.04.2012 tarihli 392.500,00 TL miktarlı mektup ile 07.12.2011 tarihli 785.000,00 TL miktarlı mektuplarının paraya çevrilmesi için müvekkilinin muaccel olmuş hiçbir borcunun olmadığının tespiti talepli davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını; işverenin elinde 392.500 TL’lik nakit teminat kesintisi için ve 785.000 TL’lik Kesin Teminat için iki adet Teminat Mektubu bulunduğunu, alacaklı iseler alacağı kadar teminat nakte çevrilmesi gerektiğini; bu konudaki kötü niyetli zarara uğratma çabasının mahkemece göz ardı edildiğini; karşı davacı işin sonunda alacaklı ise teminat mektubunu nakte çevirmeden önce ortaklar hesabından 1.100.000 TL gönderdiği hususunun göz ardı edildiğini; kış şartları maliyet farkının işin sonuna kadar ötelendiğini; mahkemenin iki teminat mektubunun nakte çevrilmesi hususunda tarafını haksız gösterdiğini, bu durumun çelişki doğurduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafça açılan asıl davada yüklenici tarafından, taraflar arasındaki eser sözleşmesine istinaden verilen teminat mektubu borçlarının olmadığının tespiti, iş sahibi tarafından açılan karşı davada ise eser sözleşmesinden kaynaklı eksik ve kusurlu ifa ile iş bedeline ilişkin fazla ödemeden dolayı tazminat ve fazla ödenen bedelin iadesi talep edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 470'nci maddesine göre; eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Buna göre yüklenicinin temel borcu, yükümlendiği işi sözleşmeye, amacına uygun tamamlayarak teslim etmek, iş sahibinin temel borcu bedel ödemektir. Taraflar arasında düzenlenen 30.11.2011 tarihli ... Limited Şirketi ... ve .... İçin İnşaat Ve Hidro Mekanik İşleri Yapım Sözleşmesinin götürü bedelli sözleşme olup iş sahibi tarafından hazırlanan ilk projede 17 metre kot farkı bulunduğu anlaşıldıktan sonra yeni bir proje hazırlanmış ve yapım işleri yeni proje üzerinden yürütülmüştür. Taraflar arasında düzenlenen hak edişler baştan sona birim fiyat esasına göre hazırlanmış olup, bu konuda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Karşı davada taleplerden biri sözleşmenin 51. md. gereği yapılan kesintilerin haksız olduğu ileri sürülerek 463.153,00 TL'nin tahsili istemine ilişkindir. Sözleşenin 51. madde proje değişikliğinden önceki götürü bedel esası dikkate alınarak maliyet artışı halinde yapılacak kesintileri düzenlenmiş olup, bu kesintilerin birim fiyatlı hale gelen sözleşme yönünden uygulanabilirliği kalmamıştır. Karşı davada ayrıca 54.183,55 TL tutarlı Çevre Şehircilik İl Müdürlüğü ve SGK cezalarının ödenmediği belirtilmiştir. Davacı tarafça 03.08.2010 tarihli yazı ile "patlatma anında çıkan malzemelerin, arazinin dik yapısı nedeniyle hiçbir biçimde dere yatağına inmesinin önüne geçilmesi imkanı bulunmadığı, dere yatağının dolması gibi bir konuda yazılacak cezanın çok ciddi miktarlarda olacağı, cezaya maruz kalmamak için denetim yapılmadan önce, Ağustos ayının bitiminden önce bitirilmesi planlanan kazı işleri biter bitmez dere yatağının yeniden tanzim edilmesi ve yatağın harçlı pere ile kaplanması gerektiği" belirtilerek bu konuda karar verilmesinin istendiği anlaşılmakta olup, söz konusu 21/04/2014 tarihli faturaya konu edilen bu cezaların söz konusu yazı kapsamında kalan cezalar olup olmadığı, yüklenicinin uyarı görevini yerine getirip getirmediği, bu kapsamda faturada yazılı cezalar ayrı ayrı değerlendirilerek yükleniciden talep edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir. Karşı davada istenen diğer alacak ise, hak edişler sırasında yapılan fazla ödemeler ve yüklenici adına vergi dairesine ödenen stopaj kesintileridir. Mahkemece, bu kalemlerin de istenip istenemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir. Asıl davada ise yüklenici tarafından iş sahibine verilen 392.500,00 TL nakit teminat kesintisine ilişkin teminat mektubu ve 785.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu konusunda sözleşmenin 11. maddesindeki hükümler göz önüne alınarak, asıl davadaki talepler hususunda, birleşen davanın sonucu da gözetilmek sureti ile bir karar verilmesi gerekir. Öte yandan iş sahibi şirket ortaklarınca davacı yükleniciye gönderilen 1.100.000,00 TL bedelinde iş bedeline mahsuben ödendiğinin kabulü gerekir. Bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde verilen karar hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/10/2018 tarih, 2014/1183 Esas, 2018/1044 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı-karşı davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davacı-karşı davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.