T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/891
KARAR NO: 2022/5
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/11/2018
NUMARASI: 2014/2355 Esas, 2018/1160 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2014/2506 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 06/01/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan itirazın iptali, birleşen dava ise; gecikme cezası alacağı ile manevi tazminat taplerine ilişkin olup, mahkemece asıl davada; davanın kısmen kabulüne, birleşen davada ise; davanın reddine dair verilen karara karşı asıl davada davacı tarafca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 09/05/2013 tarihli sözleşme ile davalı şirket tarafından ... Projesinde A 16 ve A 17 PVC doğrama ve kör kasa imalatlarının ve montajının yapılması işinin müvekkili şirkete verildiğini, müvekkilinin sözleşme gereğince üstlendiği edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, bu konuda yanlar arasında 04/04/2014 tarihli tutanak bulunduğunu, sözleşmede hakedişlerin ne şekilde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, buna rağmen davalı tarafça müvekkili davacıya hakedişlerin ödenmediğini, bunun üzerine müvekkili davacı tarafından davalı hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasın ilamsız takip yapıldığını, ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, yanlar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacı tarafın sözleşme ekinde yer alan ve taraflarca imzalanan “Ek-03 İş Programı”’nda tayin olunan sürelere göre işi süresinde teslim etmediği gibi yapılan işi de eksik ve ayıplı yaptığını, taraflarınca İstanbul Anadolu 8.Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2014/58 D.İş sayılı dosyasından yaptırılan tespit akabinde düzenlenen bilirkişi raporu ile bu eksik ve ayıpların belirlendiğini, davacı yana eksik ve ayıpların düzeltilmesi, aksi taktirde sözleşmenin 3. Maddenin 3.2 bendi gereğince sözleşmenin feshedileceğinin ve zararların tazmininin talep edileceğinin ihtar edildiğini, buna rağmen eksik ve ayıpların giderilmediğini, 13/03/2014 tarihli tutanakta nitelik değil, nicelik bakımından bir kabulün söz konusu olduğunu, 04/04/2014 tarihli tutanağın ise sadece işin tamamlanma tarihine yönelik tutulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacı yüklenici şirket vekili İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/2506 Esas sayılı dosyasına verdiği 09/12/2014 tarihli dilekçesiyle, davalı yanca işin sözleşmede kararlaştırılan sürede bitirilemediğini, sözleşmenin gecikme cezası başlıklı 3.maddesinde; işin tesliminde gecikme olması halinde her gün için sözleşme bedelinin % 0,5 oranında ceza ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ayrıca işin geç teslim edilmesi nedeniyle müvekkilinin müşterileri nezdinde itibar kaybına uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL gecikme cezası ile 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece aralarındaki bağlantı nedeniyle 10/12/2015 tarih ve 2014/2506 Esas, 2015/1042 Karar sayılı karar ile dava, eldeki istinafa konu dava ile birleştirilmiştir. Mahkemece, asıl dava yönünden; yanlar arasında imzalanan sözleşme kapsamında, ... projesinde A 16 ve A 17 nolu blok yapılara ilişkin PVC doğrama ve kör kasa imalatları ile montajının yapılması işinin asıl davada davacı şirkete verildiği, yüklenici alt sözleşmesine ek olarak özel ve teknik şartname, işin keşfi bedeli ve ödemeler ve iş programının sözleşmenin ekleri sayıldığı, sözleşme bedeli olarak KDV hariç 674.363,75 TL'nin teslimi müteakip ... blok için 05/07/2013, ... blok için 25/08/2013 tarihine kadar ödeneceğinin kararlaştırıldığı, bu suretle bedelin götürü olarak belirlendiği, bilirkişi tespitine göre davacı taşeronun sözleşmede belirlenen işlerin yalnız %1'lik bölümünü eksik bıraktığı, ayıplı iş olmadığı, asıl davada davalı iş sahibinin ihtarına rağmen eksik kalan işin davacı tarafça tamamlanmadığı, bu nedenle işin eksik kalan kısmının davalı yüklenici şirket tarafından davacı taşeron adına tamamlatıldığı, bunun bedelinin de 5.698,10 TL olarak belirlendiği, bu bedelin dava konusu olan hakediş bedelinden mahsubunun gerektiği, taraflar arasında 5 adet hakedişin tanzim edildiği, son hakedişin 07/04/2014 tarihinde tanzim edilip, toplam bitmiş iş miktarının 598.566,41 TL olarak gösterildiği, davacı yanın ilave işler yaptığı gerekçesiyle 31.317,07 TL tutarlı ilave işi icra takibine konu ederek alacak talebinde bulunduğu, ancak bu iddiaya ilişkin olarak davacı yanca delil ve belge sunulamadığı, bu nedenle hakediş hesaplamasının sözleşmede belirlenen bedel üzerinden yapılması gerektiği, incelenen davacı defterlerinde davalıdan 213.441,45 TL alacak kaydının bulunduğu, buna göre KDV'si ile birlikte alacağın 251.860,91 TL olduğu, bu miktardan 5.698,10 TL eksik iş bedelinin mahsup edilmesi halinde davacı yüklenici şirketin alacağının 246.162,81 TL olduğu, asıl davada davalı yüklenici yanca davacı taşerona 470.000,00 TL ödendiği husunun taraf defterleri ile doğrulandığı, bilirkişi kurul raporunda yapılan hesaplamaya göre KDV'li hakediş tutarının 789.025,47 TL olup stopaj, damga vergisi ve yapılan 470.000,00 TL'lik ödemenin düşülmesinden sonra kalan alacak miktarının 496,452,96 TL olarak belirlendiği, davacı alacağının 264.515,47 TL olup, bu alacağın 1/3'ünün sözleşme gereği fatura tarihinden 60 gün sonra ödenmesi gerektiği, buna göre ödeme tarihinin 21/06/2014 olup bu tarihin icra takip tarihinden sonrası olması nedeniyle takip tarihi itibariyle talep edilebilir olmadığı, buna göre davacı tarafın takip tarihi itibariyle talep edebileceği asıl alacak mitarının 114.609,42 TL, işlemiş faizinin ise 599,93 TL olup davalı iş sahibi şirketin itirazının bu miktar üzerinden iptalinin gerektiği, ayrıca haksız itiraz nedeniyle alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği, davacı tarafça henüz muaccel olmamış takip konusu alacak ile fazla talep edilen alacak yönünden davacı tarafın kötü niyetle takip yapmadığının dosya kapsamı ile anlaşıldığı, birleşen dava yönünden; sözleşmede işe başlama tarihinin 26/09/2013, bitiş tarihinin 15/11/2013 olarak gösterildiği, iş programında ... nolu bloğun 05/07/2013, ... nolu bloğun ise 25/08/2013 tarihine kadar tamamlanmış olması gerektiğinin belirlendiği, yer tesliminin geç yapılması halinde geç teslim süresi kadar ek sürenin verileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşme aslındaki iş bitim tarihi ile iş programındaki işin bitim tarihinin farklı olup, iş programının daha detaylı tarihleri içermesi açısından uyuşmazlığın çözülmesinde esas alınması gerektiği, davalı taşeron şirketin cevap dilekçesinde yer tesliminin 01/10/2013 tarihinde yapıldığını bildirdiği, bu tarihin iş programında belirtilen tarihlerden sonraki bir tarih olduğu, bu durumda her iki blok için yapılacak dava konusu işin teslim tarihinin ilave süre eklenerek bulunması gerektiği, iş programındaki 1. maddeye göre davacı yüklenici şirket tarafından düzenlenmesi gereken ek 4 iş programının düzenlenip verildiği konusunda bir iddiada bulunulmadığı gibi, bu nitelikte bir delil ve belge de sunulmadığı, bu nitelikte belgeye göre yeni iş programı yapılmadığından davalı şirketin teslimin gecikmesi nedeniyle sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, bu talebe bağlı olarak da davacı yüklenicinin manevi bir zararının oluşmadığı, bu itibarla manevi tazminat talep edemeyeceği gerekçesiyle, asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile davalının davaya konu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 114.609,42 TL asıl alacak ile 599,93 TL işlemiş faiz ve işleyecek faiz yönünden %9 oranının aşmamak kaydı ile asıl alacağa işleyecek yıllık %9 ve değişen oranlarda yasal faiz üzerinden devamına, davacı tarafın fazlaya ilişkin 224.517,99 TL asıl alacak ile 2.577,65 TL'lik isteminin reddine, 114.609,42 TL alacağın %20'si oranındaki 22.921,88 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafın kötü niyet tazminatı isteminin reddine, birleşen dava yönünden; davacı tarafın gecikme cezası ile manevi tazminat istemlerine yönelik davasının reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı taşeron ... A.Ş vekili istinaf dilekçesiyle, asıl dava yönünden; kök ve ek bilirkişi raporları tanzim edildiğini, müvekkilinin karşı taraftan 285.495,37 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, raporun devamında ise bu alacağın 114.609,42 TL' sinin icra takibi itibariyle, kalan bakiyenin ise dava tarihi itibariyle muaccel olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi raporu doğrultusunda taraflarınca dava tarihi itibariyle muaccel olan alacağa hükmedilmesi amacıyla davanın itirazın iptali davasından alacak davası olarak ıslah edildiğini, taraflarınca mahkemeye 30/11/2017 tarihinde UYAP sistemi üzerinden gönderilen ıslah dilekçesiyle davanın alacak davasına dönüştürülmesi, davanın bu tarihten itibaren alacak davası olarak görülmesi ve talebin dosya içerinde mevcut bulunan kök ve ek raporlardaki tespitler birlikte değerlendirilerek tespit edilen tüm alacak üzerinden hükmün kurulmasının talep edildiğini, tahkikatın 07/11/2018 tarihinde sonlandırıldığını, taraflarınca ıslah taleplerinin 30/11/2017 tarihinde süresinde yapıldığını, yasal mevzuat ve yargı kararları uyarınca itirazın iptali davasının ıslah yoluyla alacak davasına dönüştürülmesine herhangi bir engel olmadığı gibi bu durumun HMK'nın temel ilkelerinden olan usul ekonomisi ilkesine de uygun olduğunu, yasal düzenlemelere ve yargıtay içtihatlarına göre taraflarınca davanın tam ıslah edilmiş olmasına göre hüküm kurulması gerekirken mahkemece ıslah dilekçesi gözetilmeden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu ve mahkemece gerekçeli kararda ıslah dilekçelerine ve içeriğine değinilmediğini, bu durum taraflarında belirsizlik yarattığını, ıslah dilekçelerinin mevzuata ve Yargıtay içtihatlarına uygun olmasına rağmen neden dikkate alınmadığının anlaşılamadığını, mahkeme kararlarının gerekçeli ve tüm taleplerini karşılar nitelikte olması gerektiği belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... A.Ş. Vekili istinaf dilekçesiyle, asıl dava yönünden; davacı yüklenicinin, dava konusu sözleşme kapsamında eksik iş yaptığı hususunun mahkemenin, bilirkişilerin ve hatta bizzat davacı yüklenicinin kabulünde olduğunu, (davacı/davalı yüklenici, bilirkişi raporlarına bu yönden itiraz etmediğinden müvekkili lehine kazanılmış hak doğmuştur) dolayısıyla davacı yülenicinin dava konusu sözleşme kapsamında eksik iş yaptığının ihtilaf dışı olduğunu ne var ki; eksik iş oranı olarak tespit edilen %1 oranının, tamamen varsayıma dayalı olup; gerçeğe uygun bir biçimde tespit edilemediğini, nitekim her iki tarafın imzasını taşıyan son hakediş tutanağında dahi işin tamamlanma oranı %88,76 olarak kabul/ikrar edilmişken, aksi kabul ile hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, müvekkili tarafından İstanbul Anadolu 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/58 D.İş sayılı dosyası üzerinden yaptırılan delil tespiti sırasında, müvekkili şirketin zararının küçük bir kısmını oluşturan ve davacı yüklenici adına kapı-pencere kollarının temin edilerek monte edilmesi işine dair 5.698,10 TL tutarlı faturanın dosyasına ibraz edildiğini, zira bu tarih itibariyle, diğer eksik ve ayıplı işlere ilişkin henüz müvekkili şirket tarafından nama ifa gerçekleştirilmemiş olduğundan, sadece anılan 5.698,10 TL tutarlı faturanın delil tespiti dosyasına ibraz edilebildiğini, söz konusu raporda, anılan fatura dışında, eksikliklere ve ayıplara ilişkin 8 maddenin sayıldığını, ancak delil tespiti dosyası kapsamında alınan 03/07/2014 tarihli bilirkişi raporunun, bu davanın bilirkişi heyeti ve dolayısıyla mahkeme tarafından yanlış yorumlandığını, raporun sonuç kısmında müvekkili şirketin zararının küçük bir kısmını oluşturan ve faturası bulunan 5.698,10 TL tutarın, müvekkili şirketin tek zararıymış gibi, eksik iş giderim bedeli olarak davacının sözde alacağından düşüldüğünü ve bu tutarın sözleşmenin götürü bedeline oranlanarak davacının eksik bıraktığı iş miktarının %1 olduğu sonucuna ulaşıldığını, oysa ki; taraflar arasında tanzim ve imza edilen 5. ve son hakediş tutanağında dahi işin tamamlanma oranının %88,76 olarak belirtildiğini, 13/02/2017 tarihli dilekçeleri ekinde zararlarının bu miktarla sınırlı olduğunu kabul etmemek kaydı ile müvekkili şirketin irat kaydetmiş olduğu teminatlardan bağımsız olarak, bir kısım eksik imalatlara ilişkin hazırladığı tablo ve ve yine bir kısım eksiklikler nedeniyle başka firmalardan alınan onarım ve servis hizmetleri karşılığı müvekkili şirket tarafından ödenen faturaların sunulduğunu, mahkemenin ara kararına rağmen bilirkişi heyetince kök ve ek raporlar oluşturulurken, müvekkili şirketin defter ve belgeleri üzerinde yerinde inceleme yapılmadan rapor tanzim edildiğinden, söz konusu bilgi ve belgelerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini, buna rağmen gerekçeli kararda yer alan söz konusu 5.698,10 TL'yi aşan zararlarının ispat edilemediği iddiasının hukuken kabul edilemeyeceğini, anılan tabloda belirtilen (106.264,86 TL) ve fatura tutarlarının (62.239,63 TL) müvekkili şirketin uğradığı zararın tamamını karşılamamakla birlikte, bu bilgi ve belgeler yok sayılarak verilen kararın açıkça gerçeğe ve hukuka aykırı olduğunu, ayrıca, dosyada mübrez delil tespiti dosyası ile davacı/ yüklenicinin eksik iş yapmasının yanı sıra "ayıplı iş" yaptığının da açıkça tespit edildiğini, buna rağmen, mahkeme tarafından yeni bir keşif yapılmadan ve hiç bir gerekçe gösterilmeden, tam aksi yönde davacının ayıplı ifada bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olmasının hukuken kabul edilemeyeceğini, dosyada mübrez bilirkişi kök raporunda müvekkili şirket tarafından yapılan ve defter-kayıtlarında mevcut olan teminat kesintilerinin dikkate alınmadığını, müvekkili şirketin söz konusu teminat kesintilerini irat kaydedebileceği yönünde herhangi bir tespit yapılmadığını,ek raporda ise; sözleşmeye göre sözleşmenin imzası sırasında kıymetli evrak olarak alınması gereken sözleşme teminatının sözleşme yürürlüğe girdikten sonra defterlere kayıt edilmesinin bu yönde müvekkili şirketi alacaklı kılmayacağı yönündeki tespitlerin hukuki bir geçerliliği ve dayanağının bulunmadığını, karşı tarafın hakedişlerinden yapılmış olan %10 oranındaki kesin teminat kesintilerinin Sözleşmenin 5. maddesi kapsamında yapılmış olduğu ve karşı tarafın da kesin teminat karşılığının bu şekilde yapılmasına ve/veya yapılan nakit ve kesin teminat kesintilere herhangi bir itirazda bulunmadığının açık olduğunu, zira bu kesintileri içeren tüm hakediş raporlarının karşı tarafça kaşe ve imza edilmek suretiyle onaylandığını, bununla birlikte, bu tespitlerden, müvekkili şirketin sadece teminat kesintisi yapmış olduğundan alacaklı olduğunu iddia ediyormuş gibi bir sonuç çıkmaktadır ki, bunun kabulünün mümkün olmadığını, müvekkili yanca karşı tarafa daha önce süre verilmiş olmasına rağmen eksik işlerin tamamlanmaması üzerine yapılan haklı fesih doğrultusunda, eksik ve ayıplı işler bedelinin müvekkili şirkete ödenmemiş olması nedeniyle müvekkili şirketin sözleşmeden doğan haklarını kullandığını ve davacının hakedişlerinden yapılan teminat kesintilerini irat kaydettiğini, teminatın irad kaydının ifaya eklenen cezai şart mahiyetinde olduğunu, mahkemece yapılan yargılamada, bilirkişi heyetinin müvekkili şirketin noter tasdikli defterlerine işlenmiş olan A.1. maddede ticari belge niteliğindeki faturaları ve ticari defterleri incelemediğini, mahkemenin bu hususta vermiş olduğu ara karara rağmen görevlerini yapmaktan imtina ettiklerini, mahkemenin 24/06/2016 tarihli (3) nolu ara kararı uyarınca yerinde inceleme taleplerinin kabulüne karar verildiğini, ancak mahkemece verilen bu ara kararın bilirkişi heyetince yok sayıldığını, ne kök ne de ek rapor tanzim edilirken müvekkili şirketin ticari defter ve belgelerinin incelenmediğini, söz konusu eksikliğe rağmen, ek bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle kurulan hükmün açıkça hukuka aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için mahkeme kararının doğru olduğu kabul edilse dahi, sözleşmeye göre muaccel hale gelmemiş olan(ayrıca eksik ve ayıplı ifa sebebiyle talep edilebilmesi hukuken mümkün olmayan) bir tutarın kötüniyetle icra takibine konu edilmesi karşısında, en azından reddedilen tutara ilişkin kötüniyet tazminatına hükmedilmemiş olmasının hukuken kabul edilemeyeceğini, diğer yandan, davacının taraflar arasındaki sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı ifada bulunduğu delil tespiti raporu ve sair delilleri ile sabitken, haksız bir şekilde hüküm altına alınan sözde alacağın likit olduğundan bahisle icra inkar tazminatına hükmedilmiş olmasının da hatalı olduğunu, birleşen dava yönünden; mahkemenin, taraflar arasındaki sözleşmenin Eki olan İş Programı'nın 1. maddesini tamamen yanlış yorumlayarak, gecikme cezası taleplerine ilişkin hatalı ve hukuka aykırı bir sonuca ulaştığını, gerekçeli kararına dayanak olarak gösterdiği iş programının 1. maddesinin son paragrafının "Ancak, şantiyenin yer teslim edememesi durumunda yüklenici tarafından verilen, Proje Müdürlüğü'nce onaylanan ve her blok için ayrı ayrı sürelerin belirtildiği EK-04 onaylı iş programı baz alınacak. Yer teslimi yapılınca EK-04 onaylı iş programında söz konusu blok için belirlenen süre ek süre olarak yükleniciye verilecektir. Süre uzatımı talebi yazılı olarak şantiye şefine sunulacak ve gerekli süre şantiye şefinin onayı doğrultusunda verilecektir." şeklinde olduğunu, madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere; sözleşmede kararlaştırılan sürelerde yer teslimi yapılamaması halinde, "EK-04 onaylı iş programı" adı altında yeni bir iş programı yaparak müvekkili şirkete teslim etme yükümlülüğünün karşı taraf yükleniciye yüklendiğini, buna rağmen mahkeme tarafından, müvekkili şirketin anılan "EK-04 Onaylı iş programı" adlı belgeyi tanzim edip verdiğini ispat edemediği gerekçesi ile gecikme cezası taleplerinin red edilmesinin madde metnine aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme ile davalı yükleniciye iki ayrı edim yüklendiğini, bu edimlerin "imalat" ve "montaj" edimleri olduğunu, davalı yüklenicinin öncelikli edimi olan "imalat" edimi için yer teslimine gerek olmadığını, yüklenicinin ikincil edimi olan montaj işleminin yapılabilmesi için önce monte edilecek bir eserin var olması/imal edilmiş olması gerektiğini, karşı tarafın, ediminin ilk bölümünü oluşturan “imalat” işini yerine getiremediğinden, ediminin ikinci bölümü olan “montaj” için gerekli olan yer tesliminin karşı tarafın kusurlu davranışından kaynaklanan sebeplerle müvekkili şirket tarafından yapılamadığını, karşı tarafın edimini süresi içerisinde yerine getirmemesi sebebiyle 3. kişilere karşı taahhütlerini süresinde yerine getiremeyen müvekkili şirketin manevi olarak da zarara uğradığının sabit olduğunu belirterek yerel mahkeme karının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı taşeron; asıl davada davalı-birleşen davada davacı ise yüklenicidir. Taraflar arasında 09/05/2013 tarihinde 24 ana maddelik “Yüklenici Alt Sözleşmesi” buna ilave olarak da; Ek:01 Özel ve Teknik Şartname, Ek:02 İşin Keşfi, Bedeli ve Ödemeler, Ek:03 İş Programı sözleşmenin ekleri sayılmıştır. Söz konusu sözleşme ile; asıl davada davacı vekili taşeron sıfatıyla, yapımı davalı tarafça yüklenilen ... Projesinde ... ve ... PVC doğrama ve kör kasa imalatlarının ve montajının yapılması işini üstlenmiştir. Taraflarca iş bedeli her iki blok için KDV hariç 674.363,75 TL, işin süresi de iş yeri teslimini müteakip; ... Blokta 05/07/2013 tarihine kadar, ... Blokta ise 25/08/2013 tarihine kadar olacağı belirlenmiştir. Ana sözleşme ve eklerinde ödeme planı ve şartları, iş programı, teslim şartları ve gecikme cezası vb. gibi şartlar sıralanmıştır. Sözleşmeye ekli Ek- 3 İş Programı'nın 2. Maddesinde; şantiye tarafından verilen programa göre imalatlar yapılacağı ve blok bazında eksiksiz olarak bitirileceği, programa uygun olarak bitirilmemesi halinde iş sahibinin yükleniciden her takvim günü için sözleşme bedelinin yaklaşık % 05' i olan 3.350,00 TL üzerinden 7 gün gecikme cezası kesileceği düzenlenmiştir.Asıl davada davacı taşeron şirket tarafından dava dilekçesi ekinde ibraz edilen hakediş tablolarında; ana sözleşme bedeli; 674.363,76 TL ve ilave iş bedeli; 31.317,07 TL olmak üzere toplam iş bedeli 127.022,55 TL KDV dahil 832.703,97 TL olarak belirlendiği, tahsilat ve kesintiler olarak da; stopaj kesintisi (% 03) 16.498,83 TL, faturalı diğer giderler; 7.077,14TL, gelen havale; 470.000,00 TL olmak üzere 493.575,97 TL olarak belirlendiği, tahsil edilecek tutarın da 339.127.41 TL olarak hesaplandığı anlaşılmaktadır. Yine aynı dilekçe ekinde ibraz edilen 5 adet hakedişin incelenmesinde; 27/11/2013 tanzim tarihli l nolu hakedişte bitmiş imalat bedeli; 48.605,08 TL, 27/01/2014 tanzim tarihli 2 nolu hakedişte bitmiş imalat bedeli; 203.476,21 TL, 11/02/2014 tarihli 3 nolu hakedişte bitmiş imalat bedeli; 274.256,29 TL, 10/03/2014 tanzim tarihli 4 nolu hakedişte bitmiş imalat bedeli; 374.400,76 TL ve 07/04/2014 tanzim tarihli 5 nolu hakedişte bitmiş imalat bedeli; 598.566,41 TL olarak düzenlendiği, bu hak edişlerin tamamının taraflarca imzalandığı, son hak ediş olan 07/04/2014 tanzim tarihli 5 nolu hak edişe göre de davacı taşeron tarafından yapılan toplam iş miktarının 598.566,41 TL olarak belirlendiği görülmektedir. Asıl davada davacı taşeron tarafından davalı yüklenici hakkında hakediş tabloları ve ödeme tabloları dayanak yapılmak suretiyle; İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasında, 339.127,41 TL asıl alacak ile 3.177,58 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 342.304,99 TL'nin tahsili için ilamsız takip yapıldığı, davalı borçlunun itirazı üzerine İstanbul Anadolu 15. İcra Hukuk Mahkemesi' nin 2014/540 Esas, 2014/ 635 Karar sayılı kararı ile ödeme emri tebligatının usulsüzlüğüne karar verilerek ödeme emri tebliği tarihinin 04/08/2014 olduğuna karar verildiği, bu suretle takibin durdurulduğu, akabinde davacı taşeron tarafından istinafa konu eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında bulunan ve asıl davada davacı yüklenici şirket tarafından davacı taşeron şirkete gönderilen Kadıköy ... Noterliği'nin 12/08/2014 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde; taraflarınca sözleşme kapsamında eksik ve hatalı imalatların tespiti amacıyla İstanbul Anadolu 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/58 D.İş sayılı dosyasından delil tespiti talebinde bulunulduğu, alınan 03/07/2014 tarihli bilirkişi raporu ile taşeron tarafından sözleşmeye uyulmadığı, bir takım işlerin eksik ve noksan bırakıldığı, bir takım işlerin ise ayıplı olarak imal edildiğinin tespit edildiği, bu itibarla taraflar arasındaki 09/05/2013 tarihli sözleşmenin yüklenici şirket tarafından feshedildiği bildirilmiştir. Feshe dayanak yapılan ve asıl davada davalı yüklenici şirketin İstanbul Anadolu 8.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/58D. İş sayılı dosyasından 23/06/2014 tarihinde yaptırılan tespit akabinde dava konusu ... Projesi kapsamında ... ve ... Bloklarda yapılan inceleme sonucu düzenlenen 03/07/2014 tarihli tespit bilirkişi raporunda; ... ve ... Blok dairelerin pencere doğramalarının kol ve kilit montajları ile birlikte ayarlarının büyük ölçüde yapılmadığı, hemen hemen tüm pencerelerde kanat açılımında sorunlar bulunduğu, bazı kanatlarda kol tutacaklarının noksan olduğu (tespit isteyen firma tarafından yapıldığının zikredildiğini), pencerelerin kapanmalarında düzgünlük ve akıcılık bulunmadığı, ... Blokta muhtelif katlarda ön cephe de kat bahçeleri ile birlikte 20 adet orta kapıların doğrama ve camlarının yapılmadığı, ... ve ... Bloktaki 578 adet pencerede benzer hataların bulunduğu, ... Blok zemin kat kapıcı dairesinde 2 adet pencere doğraması, ... Blokta 1. normal katta ön cephedeki dairede bir adet pencerenin eksik olduğu, aynı blok zemin kat tüm pencerelerindeki 15 parça kapı ve pencere montajının eksik olduğu, zemin kat kör kasa, doğramalar, cam ve doğrama aksamının natamam olduğu, ... ve ... Bloklarda kapılardaki çift cam aralarının kirli ve leke ve su izleri bulunduğu, muhtelif kapı kasa eteklerinde yetersiz silikon kullanıldığı, bütün plastik menteşe kapaklarının montesiz olduğu, dosyaya ibraz edilen 18/06/2014 tarih, ... sıra numaralı faturada ”240 adet lima pencere kolu, 115 adet Uma kapı kolu, 100 adet newyork pencere kolu" için toplam 5.968,10TL ödeme yapıldığı" açıklanarak; sıralanan işlerin eksik ve noksan bırakıldığı, kapı ve pencere kollarının delil tespiti talep eden firma tarafından temin edilerek monte edildiği ve bu iş için sunulan fatura miktarının 5.698,10 TL olduğu, yapılardaki eksik iş kalemlerinin tamamlatılması için sözleşme bedelinin %5'ine tekabül eden miktarda kesinti yapılması şartlarının oluştuğu belirtilmiştir. Mahkeme kararına karşı taraf vekillerince hem usuli yönden hem de esasa ilişkin olarak itiraz edildiğinden Dairemizce öncelikle asıl davada davacı taşeron vekilinin usuli itirazının incelenmesi gerekmiştir. Asıl davada davacı vekilinin ıslaha yönelik itirazı yönünden uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. Asıl davada davacı taşeron şirket vekilince dosyaya ibraz edilen 30/11/2017 tarihli dilekçe ile; itirazın iptali olarak açılan davalarının "alacak davası" olarak ıslah edildiği bildirerek, ıslah talepleri ile kök ve ek raporlardaki tespitler birlikte değerlendirilip, tespit edilen tüm alacak üzerinden alacak davası olarak hüküm kurulması talep edilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176. maddesine göre taraflardan her birinin, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği hükme bağlanmakla, kural olarak, Türk Hukukunda ıslaha izin verilmiştir. Ancak, dava dilekçesinde talep edilmemiş bir alacak kaleminin ıslah yoluyla artırılıp davaya konu edilmesi mümkün değildir. Tamamen ıslahta dava sebebi veya talep konusu tümüyle değiştirilmektedir. Kısmen ıslahta ise önceden yapılan usuli bir işlemin düzeltilmesi, örneğin talep sonucunun arttırılması söz konusu olur. Islahın, bir tarafın tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile yapılması mümkün olup, karşı tarafın veya mahkemenin kabulüne bağlı değildir. Davanın tamamen ıslahı 6100 Sayılı HMK'nın 180. maddesi hükümlerince mümkündür. Madde hükmüne göre, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. Davanın tamamen ıslah edilmesi halinde dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır ve davalı temerrüdü de ıslah tarihinde gerçekleşir ( bkz. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 01/04/2021 tarih, 2020/2652 E,2021/1340 K. Sayılı kararı). HMK 26. maddesi “Hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır. Ondan fazlasına veya başka bir şeye karar verilmez” hükmünü içermektedir. Bu bilgiler çerçevesinde somut olayda yapılan değerlendirmede; asıl davada davacı vekilince verilen ıslah dilekçesi ile davanın talep kısmı değiştirildiğinden davanın tamamen ıslah edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda HMK’nın 180. maddesi hükmünce, bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi verilmesi zorunludur. Ancak davacı taşeron tarafından, bir haftalık sürenin geçmesine rağmen davanın tamamen ıslah edilmesi için yeni dava dilekçesi sunulmadığı dosya kapsamı itibariyle sabittir. O halde, mahkemece, anılan madde gereği davacının ıslah hakkını kullanmamış sayması, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya itirazın iptali olarak devam etmesi ve HMK' nın 26. maddesini de gözeterek karar vermesi isabetli olmuştur. Asıl davada davalı yüklenici vekilinin itirazları ile sınırlı olarak yapılan incelemede; asıl dava yönünden; mahkemece ve mahkeme tarafından hükme esas alınan inşaat mühendisi ..., mali müşavir ... ve hukukçu ... tarafından hazırlanan bilirkişi kurul raporunda; eksik iş bedeli hesaplanırken İstanbul Anadolu 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/58 D.İş sayılı dosyasına sunulan 03/07/2014 tarihli bilirkişi raporu dayanak alınmış ise de; bilirkişi kurulu raporunda eksik iş bedeli olarak tespit dosyasına sunulan ve taşeron adına yüklenici tarafından temin edilen kapı-pencere kollarının monte edilmesi işine dair 5.698,10 TL'lik fatura bedeli yüklenici şirketin tek zararıymış gibi değerlendirilip, bu bedelin sözleşme götürü bedeline oranlanıp eksik iş oranının %1 olduğu sonucuna varılması hatalı olmuştur. Zira, ayrıntısı yukarıda açıklanan tespit raporunda eksik işler 8 madde halinde sıralanmış olup, taraflar arasında tanzim ve imza edilen 5. ve son hakediş tutanağında dahi işin tamamlanma oranı % 88,76 olarak belirlenmiştir. Birleşen dava yönünden; bilirkişi kurul raporunda eserin gerçekleşme oranının %99' dan fazla olduğu, yüklenicinin taşerondan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için kendi edimini yerine getirmesi gerektiği, oysa yüklenicinin faturası kesilmiş ve kendi defterine kayıt edilmiş 5. hakedişin muaccel olan bölümünü ödemediği, sözleşme süresiz hale geldiğinden yüklenicinin teminatı irat kayıt etmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş, yüklenici vekilince de; taşeronun hakedişlerinden yapılan kesintilerin sözleşmenin 5.maddesi kapsamında yapıldığı, taşeronunun da kesin teminat karşılığının bu şekilde yapılmasına herhangi bir itirazda bulunmadığı, bu kesintileri içeren tüm hakediş raporlarının taşeron tarafından kaşe ve imza edilmek suretiyle onaylandığı, eksik işlerin tamamlanmaması üzerine yapılan hklı fesihleri doğrultusunda, eksik ve ayıplı işler bedelinin yüklenici şirkete ödenmemiş olması nedeniyle taşeronun hakedişlerinden yapılan teminat kesintilerinin irat kaydedilmesinin haklı olduğu yönünde bilirkişi raporuna itirazda bulunulmuş ise de; yüklenicinin teminat kesintilerinin irat olarak kaydedilmesinde haklı olup olmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmadığı bunun da usul ve yasaya aykırı olduğu tespit edilmiştir. Birleşen davada davacı yüklenici vekilinin, davalı taşeronun edimini süresinde yerine getirmeyişinin nedeni olarak gösterilen şantiyenin taraflarınca süresinde teslim edilmeyiş sebebinin taşeronun ediminin ilk bölümü olan imalat kısmının gerçekleştirememesinden kaynaklı olduğu yönündeki itirazı yönünden yapılan incelemede; 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” hükmünü amirdir. Somut olayda, birleşen davada davacı yüklenici, şantiyenin taşerona geç teslim edildiğini ancak bunun sorumlusunun yüklenici olduğunu ileri sürdüğünden, bu hususu ispat külfeti birleşen davacı yüklenici taraftadır. 6100 sayılı HMK'nın “Senetle ispat zorunluluğu” başlıklı 200. maddesinde düzenlenen “(1) Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. " hükmü gereğincen davalı taraf, bu iddiasını senetle ispat etmek zorundadır.Bu kapsamda, birleşen davacının dosyaya sunduğu delillerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Birleşen davacı tarafça dosyaya bu iddiayı ispatlayacak yazılı bir belge sunulamadığı gibi, tanık dinlenmesini mümkün kılacak yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belge ya da ihtarname dosya kapsamında bulunmamaktadır. O halde, mahkemece bu gerekçeyle taşeronun imalat konusundaki temerrüdü ispatlanmadığından birleşen davada davalı taşeronun gecikme cezasından sorumlu tutulamayacağı yönündeki kabulü dosya kapsamına uygun olmuştur. Yine birleşen davada davacı yüklenici vekilinin manevi tazminat talebi yönündeki itirazı yönünden yapılan incelemede, mahkemece davacı yüklenicinin davalı taşeronun edimini geç teslim etmesinden kaynaklı olarak şirketin ticari itibarının zedelendiği, müşterileri nezdinde itibar kaybına uğradığına yönelik iddianın da ispatlanamadığı ve olayda manevi tazminat koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davacı yüklenici yanın manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi de isabetli olmuştur. Dairemizce yapılan inceleme sonucunda yukarıda ayrıntılı olarak yapılan açıklamalar ışığında, mahkemece dosya kapsamı ile usul ve yasaya aykırı yapılan değerlendirmelere ilişkin yapılacak iş, asıl dava yönünden; hükme esas alınan raporları hazırlayan bilirkişi kurulu eşliğinde mahallinde keşif yapılarak, dosyada bulunan İstanbul Anadolu 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/58 D. İş sayılı tespit dosyası ve birleşen davada davacı yüklenici vekilince dosyaya sunulan faturalar da esas alınarak davalı taşeron tarafından eksik ve ayıplı yapılan işler ile bedellerinin belirlenmesi, birleşen dava yönünden; birleşen davada davacı yanca teminat kesintilerinin irat olarak kaydedilmesinin haklı olup olmadığının sözleşme maddeleri kapsamında değerlendirilmesi, akabinde her iki dava yönünden; asıl davada davacı taşeron tarafından yapılan imalat bedelinden, tespit edilecek eksik ve ayıplı iş bedellerinin mahsubu ile teminat kesintilerinin irat olarak kaydedilmesinin haksız olması halinde bulunacak bedele bu kesintinin de ilave edilmesi, iratın haklı olması halinde ise, bu miktar ilave edilmeksizin asıl davada davacı taşeronun alacağının belirlenmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, birleşen davada davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile; usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Asıl davada davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun Kısmen KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/11/2018 tarih, 2014/2355 Esas, 2018/1160 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde yatırana İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 06/01/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.