T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1419
KARAR NO: 2022/933
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/05/2019
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 16/05/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan tespit, tazminat ve alacak talebine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili Büyükçekmece 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/249 Esas sayılı dosyasına verdiği 19/07/2017 tarihli dilekçesiyle, taraflar arasında davalının yüklenicisi olduğu İstanbul İli, Büyükçekmece İlçesi, ... ada, ... parsel ve ... ada, ... parsel sayılı taşınmazlar üzerine müvekkili davacı yanca bina inşa edilmesi konulu 17/10/2016 tarihli, 23 madde ve eklerinden oluşan alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, davalının yüklenicisi olduğu ... isimli projenin 1. ve 2. Etap ve 40 adet villadan oluştuğunu, davacı müvekkilinin sözleşmenin imzalanmasından sonra hemen sözleşme konusu işlerin yapımına başladığını, sözleşmeye göre ... ada, ... parseldeki işlerin bedelinin KDV dahil 1.500.500,00 TL olduğunu, yapılacak işlerin dökümünün sözleşmenin ekinde yer aldığını, müvekkilinin, 1. etap 20 villalık işinin, 20 dairenin karkas olarak yapılmış, 11 tanesinin de tuğlası örülmüş halde teslim aldığını, etaptaki yapılması taahhüt edilen işlerin öngörülen süreden önce davacı müvekkili şirket tarafından tamamlandığını, yapılan işlerde kullanılan tüm malzemelerin müvekkili şirket tarafından temin edildiğini, işçilerin maaşının müvekkili şirket tarafından ödendiğini, sözleşmenin eki olan işler ve daha fazlasının, davacı müvekkili şirket tarafından yapıldığını, davalıdan işlerin kabulünün talep edildiğini ancak davalı şirketin kabule yanaşmadığını, müvekkilinin Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nden yapılan işlerin tespitini talep ettiğini, Samsun ... Noterliği'nce keşide edilen ... yevmiye numaralı ihtarname ile, tespit edilen yapılan işler bedelinin, davalıdan talep edilmesine rağmen keşide edilen ihtarnameye cevap verilmediğini, davalının, tespit yaptırıldıktan sonra iş sahasına davacı müvekkili ve işçilerini almadığını, davacı müvekkili şirketin ofis malzemelerinin dahi inşaat sahasında kaldığını, taahhüt konusu işin, davalının ödeme yapmaması sebebiyle iş sahasında tespit yaptırılmasıyla beraber davacıyı iş sahsında almaması sonucu, davalının kusuru ile tatil edildiğini, davacı müvekkilinin hem yapmış olduğu işler bedelini tahsil edemediğini, hem de dava konusu sözleşmeden elde etmeyi öngördüğü kardan mahrum kaldığını, davalı işverenin sözleşmenin kurulmasından sonra kendi edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmenin kurulmasında dahi sözleşme hükümlerine aykırı davranarak müvekkili davacı şirketin ekonomik güçlüğe düşmesine neden olduğunu, sözleşmenin bütünü incelendiğinde sözleşmenin zayıf tarafı olan alt yüklenici olan davacı müvekkili aleyhine gabin içeren birçok madde bulunduğunu, sözleşmenin süresi başlıklı 1/3. maddesinde işveren veya arsa sahiplerinden kaynaklanan sebeplerden dolayı projenin bitim süresinin uzaması halinde, yüklenicinin buna itiraz etmeyeceğinin ve ek fiyat talebinde bulunmayacağının, yüklenicinin mevcut yükümlülüğünü iş bitene kadar aynen yerine getireceğinin düzenlendiğini, aynı maddenin 4. fıkrasında; yüklenicinin işin bitim tarihinde geçici kabul için hazır hale getirmemesi durumunda geçici kabul için teslimde geciktirdiği her gün için toplam iş bedelinin %3’ ü kadar gecikme cezası ödeyeceğinin kararlaştırıldığını,sözleşmenin 1. maddesinin 5. bendinde; yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirmesi durumunda, işverenden sözleşme konusuna uyulmaması halinde, yükleniciye 500.000,00 TL ceza-i şart ödeyeceğinin ve sözleşmenin 1. maddesinin 6. bendinde; yüklenicinin sözleşme koşullarına uymaması halinde işverene 500.000,00 TL ceza-i şart ödeyeceğinin düzenlendiğini, aynı sözleşmenin 6. maddesinde; iş veren tarafından geçici kabule engel bir aykırılık tespit edildiğinde, belirtilen süre içerisinde söz konusu aykırılığın giderilmemesi durumunda yüklenicinin geciktiği her gün için %0,5 tutarında gecikme cezası ödeyeceğinin yazılı olduğunu, sözleşmenin bütünü ve bu hükümler incelendiğinde alenen gabin içerdiğini,sözleşme özgürlüğü her ne kadar tarafların aralarında bir sözleşme kurarken onun içeriğini ve kapsamını diledikleri gibi belirleyebilmeleri anlamına gelse de, Borçlar Kanunu'nun sözleşmenin sınırlarını “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” şeklinde düzenleyerek sözleşme konusunun serbestçe belirlenmesinin sınırlarını bir araya getirdiğini, sözleşmenin bir tarafının karşı tarafın zayıf ve kötü durumundan faydalanıp onu sömürmesinin ahlaka aykırı olduğunu, işveren ve davacı müvekkili arasında imzalanan sözleşmenin tamamı incelendiğinde edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğunu, işverenin içinde bulunduğu durumdan kendi lehine aşırı derecede yararlandığını, bu durumun müvekkili davacıyı zarara uğratarak tazmini zor zararlara uğramasına neden olduğunu, sözleşmenin 1. maddesinin 5 ve 6. bendinde; davalı işveren ve davacı müvekkiline sözleşme koşullarına uyulmadığı hallerde eşit koşullarda cezai yaptırım öngörüldüğünü, ancak sözleşmenin tamamı incelendiğinde “Edimler arasında işveren lehine açık bir oransızlık (Gabin)” bulunduğunun ortada olduğunu, zaten davalı işverenin sözleşme hükümleri gereğince ödemesi gereken bakiye miktarını da yatırmadığından davacı müvekkilini maddi olarak zor durumda bıraktığını, Davalının sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğini, davacı müvekkilinin sözleşmede zayıf taraf olmasından yararlandığını, bu durumun da sözleşmenin gabin (aşırı yararlanma) içeren maddelerinin iptalini gerektirecek objektif ve sübjektif şartların koşullarını oluşturduğunu, müvekkili davacının, davalı ile yapılan sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek için büyük meblağlarda yatırım yaptığını, davacının yaptığı işler karşılığında davalının hakediş bedelini ödememesi sebebiyle ekonomik zorluğa düştüğünü,sözleşmenin gabin içeren hükümlerinin iptalini gerektirecek objektif ve sübjektif koşulların oluştuğunu ileri sürerek 17/10/2016 tarihli sözleşmenin gabin içeren maddelerinin hükümsüzlüğünü içeren taleplerinin kabulü ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davacının bakiye alacağı olan 50.000,00 TL ile davacının mahrum kaldığı kâr olan 2.000,00 TL’nin mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı uygulanarak davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, taahhüt konusu işin davalının kusuru ile tatil edildiğinin tespit edilmesine ve kendi kusuru ile mütemerrit olan davalının davacı aleyhine geç teslim nedeni ile aşırı yararlanma ve uygulama imkanı bulunmayan ceza-i şart tahakkuk ve tatbik edemeyeceğinin tespit edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, belirsiz alacak davasının koşullarının gerçekleşmediğini, dava konusu sözleşmenin 8.maddesine göre yüklenicinin işverenin yazılı iznini almaksızın işin hiçbir bölümünü alt yükleniciye devredemeyeceğini, ancak davacının, sözleşmeye aykırı olarak işverenin izni ve bilgisi dışında ... Gayrimenkul İnşaat ile Alt Yüklenici Sözleşmesi yaparak işin bir kısmını ...’ya devrettiğini, sözleşmeye açıkça aykırılık oluşturan bu hususun davalı müvekkili tarafından haklı fesih sebebi oluşturduğunu, davacının, işi devretmiş olduğu alt yüklenici ...’ya gerekli ödemeleri yapmaması nedeniyle alt yüklenici ... ve ona bağlı olarak çalışan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... gibi kişilere davalı müvekkilinin ödeme yapmak sorunda kaldığını, yapılan ödemelerin bu kişilerin beyanları, müvekkilinde bulunan makbuz ve tutanaklarla sabit olduğunu, bununla beraber ... İnşaat’ın ödeme yapmadığı bazı işçilerin davalı şirketin ofis ve mallarına zarar verdiğini, bu hususun, Kumburgaz Polis Merkez Amirliği’nin 04/01/2017 tarihli şikayetçi ifade tutanağı, 19/01/2017 tarihli bilgi alma tutanağı, 04/01/2017 tarihli bilgi alma tutanağı ile görgü tespit ve araştırma tutanağı ile sabit olduğunu, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü olan davacının gabin iddiasında bulunabilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmeyi imzaladığı sırada tacir sıfatına haiz olan davacının deneyimsizliğinden veya düşüncesizliğinden bahsedilemeyeceğini, tacir sıfatını haiz borçlunun Türk Borçlar Kanunu’nun 121. maddesinin 2. fıkrasıyla 182. maddesinin 3. fıkrasında ve 525. maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemeyeceğini, bununla birlikte davacı şirketin ... ile yaptığı alt yüklenici sözleşmesinde cezai şart olarak yükleniciye gecikme faizi olarak toplam iş bedelinin günlük %3’ünü öngörmüş olmasına rağmen müvekkili ile yapmış olduğu sözleşmedeki %0,5 tutarındaki faiz hakkında gabin iddiasında bulunmasının da kötü niyetli hareket ettiğinin göstergesi olduğunu, sözleşme hükümlerinin bir kısmının iptalinin, Anayasa’daki sözleşme hürriyetine ve Borçlar Kanunu’ndaki sözleşme serbestisi ilkesine aykırılık teşkil edeceğini, Anayasa'nın 48. maddesinde sözleşme hürriyetinin düzenlendiğini, Borçlar Kanunu'nun 26. maddesinde tarafların istedikleri gibi sözleşme yapabileceklerinin hüküm altına alındığını, davacının sözleşmenin cezai şarta ilişkin hükümlerinin iptali talebinin hukuka aykırı olduğunu, sözleşmede bulunan cezai şart hükümlerinin sözleşmenin esaslı unsurlarından olup, davacının sözleşme şartlarını ihlal ettikten sonra bunların geçersizliğini ileri sürmesinin kötü niyetli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Büyükçekmece 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce 20/07/2017 tarih, 2017/15 Karar sayılı karar ile, görevsizlik nedeniyle dosya Bakırköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece, tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması için tayin edilen inceleme gününde davacının hazır bulunmadığı gibi, yerinde inceleme talebini de olmadığı, bilirkişiler tarafından kendilerinden ibrazı istenen bir kısım evrakın da sunulmaması sebebiyle davacının ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılamadığı, diğer taraftan davalının sunulan 2016 ve 2017 yılı ticari defter ve belgelerinin lehine delil niteliğinin olduğu, yapılan inceleme neticesinde davalının, davacıdan toplamda 507.800,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, hakediş ile ilgili belgelerin sunulmamış olması sebebi ile davacının, davalıdan hakediş talep etmesinin mümkün olup olmadığına ilişkin bir tespitin de yapılamadığı, buna göre davalı tarafından sunulan ve lehine delil niteliğine haiz olan ticari defter ve belgeler ile hakediş belgelerinin sunulmamış olması sebebiyle alınan bilirkişi raporu da dikkate alındığında dava dilekçesinde talep edilen bakiye alacağa ilişkin istemin sübut bulmadığı, davacı, sözleşme ile elde etmeyi öngördüğü kardan mahrum kaldığını belirterek mahrum kaldığı kar talebinde bulunmuş ise de, buna ilişkin iddiasını ispat edecek delilleri dosyaya sunamadığı ve bu konudaki zararının tespiti mümkün bulunmadığından bu yöne ilişkin talebin de sübut bulmadığı, aşırı yararlanma yani gabinin düzenlendiği 6098 sayılı TBK 28. maddesinin "Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir." hükmünü ihtiva ettiği, buna göre tacir olan davacının yapacağı sözleşmenin aleyhine bir sonuç doğurup doğurmayacağı hususunu araştırması ve öngörmesi gerektiği, tacir olması sebebiyle kendisinden basiretli bir şekilde davranması beklenen davacının zor durumda kalması, düşüncesizliği veya deneyimsizliğinden bahsedilemeyeceği, dolayısıyla kendisi tarafından ileri sürülen bu iddialara itibar edilemeyeceği,davacının taahhüt konusu işin davalının kusuru ile tatil edildiği ile kendi kusuru ile mütemerrit olan davalının davacı aleyhine geç teslim nedeni ile aşırı yararlanma ve uygulama imkanı bulunmayan ceza-i şart tahakkuk ve tatbik edemeyeceğinin tespit edilmesine karar verilmesine ilişkin talepleri değerlendirildiğinde, söz konusu taleplerinde davacının haklı olduğuna dair dosya kapsamında bir delilin bulunmadığı, bu taleplerin de ispata muhtaç olduğu, bu haliyle sübut bulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, sözleşmenin imzalanmasından itibaren iş koşullarını zorlaştırarak işin yapılmasını dengeleyen davalının, işin büyük bir kısmını yaptırarak iş sahasında müvekkilini almayarak müvekkilinin işi bitirmesine engel olduğunu, bunu önceden bilebilecek durumda olmayan davacının bu ağır koşullar nedeni ile sözleşmenin gereklerini yerine getiremediğini, iş ve işlemlerin yapıldığını, bunun katma değerinin davalının uhdesinde kaldığını, mahkemenin bu katma değeri göz ardı ettiğini, gabin talepleri açısından; davalının, taşeron durumunda bulunan davacı aleyhine tatbiki zor maddeler yazarak sözleşmenin uygulanmasını imkansız hale getirmiş olmasına rağmen sözleşmede gabin içeren maddelerin iptali gerekirken mahkemenin bu taleplerini reddetmesinin hukuka aykırı olduğunu, sözleşme özgürlüğü her ne kadar tarafların aralarında bir sözleşme kurarken onun içeriğini ve kapsamını diledikleri gibi belirleyebilmeleri anlamına gelse de, Borçlar Kanunu sözleşmenin sınırlarını “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” şeklinde düzenleyerek sözleşme konusunun serbestçe belirlenmesinin sınırlarını bir araya getirdiğini, sözleşmenin bir tarafının karşı tarafın zayıf ve kötü durumundan faydalanıp onu sömürmesinin, ahlaka aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin tamamı incelendiğinde edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğunu, işverenin içinde bulunduğu durumdan kendi lehine aşırı derecede yararlandığını, bu durumun müvekkilu davacıyı zarara uğratarak tazmini zor zararlara uğramasına neden olduğunu, taahhüt konusu işin davalının kusuru ile tatil edildiği iddiaları açısından; bu konuda tanık dinletilmek istendiği ve süresi içerisinde tanık isimleri bildirildiği halde tanıklarının dinletilmediğini, buna rağmen "delil sunulmadığından ispat edilmediğinden" denilerek taleplerinin reddinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili davacının, davalı ile yapılan sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek için büyük meblağlarda yatırım yaptığını, davacının, yaptığı işler karşılığında davalının hakediş bedelini ödememesi sebebiyle ekonomik zorluğa düştüğünü, mahkemenin gerekçeli kararında yerinde bilirkişi incelemesine katılmadıklarını belirttiğini, davacı taraf olarak 25/06/2017 tarihinde bilirkişi ... ile inceleme yapılan adreste hazır bulunmalarına rağmen bilirkişi ...'ın mesleki mazeretinden dolayı incelemeye katılamadığını, bununla beraber bilirkişinin 12/09/2018 tarihinde taraflarından istenen evrakları bildirdiğini, 14/09/2018 tarihinde istenen evrakların temin edilip mail atılmaz ise rapora ''ibraz edilmedi'' olarak geçeceğini bildirdiğini, bilirkişinin talebinin müvekkili şirket yetkilisine bildirildiğini ancak evraklar bilirkişiye gönderilmek üzere taraflarına ulaştırılmadığını, bilirkişi raporunun hukuka uygun düzenlenmediğini, inşaat sahasına müvekkilinin alınmaması sonucu 21/01/2017 tarihinde inşaat sahasında Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/5 D. İş sayılı dosyası ile bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, yapılan bilirkişi incelemesi sonrasında yapılan işler ve bunların değerlerinin tespit edildiğini, 2017 yılı fiyatları ile hazırlanan bu tespit raporunun olaya ve koşullara uygun olduğunu, 07/12/2018 tarihli rapordaki bedeller ve miktarların düşük hesaplandığını, bilirkişi tarafından da değinildiği gibi her zaman düzenlenebilecek nitelikteki evraklarda davalının davacıdan alacaklı olduğuna dair bir hesaplama yapıldığını, günlük ödeme limitlerinin üzerinde kasa ödemesi olarak gösterilen evraklar ve ödeme almaya yetkisiz kişilere yapılan ödemelerin davacı aleyhine borç kaydı olarak düşülmesinin kanuna aykırı olduğunu, mahkemenin bu kayıtlara dayanarak hüküm kurduğunu, davacı müvekkiline yapılması gereken ödemelerin 3. kişilere ödenmesinin davalıyı borcundan kurtarmayacağından "davalının davacıya borcu" olduğuna dair tespitlerinin hukuka aykırı olduğunu, davacının davalıya hiçbir borcunun bulunmadığını, davacının, dava konusu sözleşmeden elde etmeyi öngördüğü kârdan mahrum kalması sebebi ile bu kârın davalıdan tahsili talep edilmesine rağmen bu konuda bir karar verilmesinin usule aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında davalının yüklenicisi olduğu İstanbul İli, Büyükçekmece İlçesi, ... ada, ... parsel ve ... ada, ... parsel sayılı taşınmazlar üzerine davacı yanca bina inşa edilmesi konulu 17/10/2016 tarihli, 23 madde ve eklerinden oluşan alt yüklenici sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin "Sözleşmenin Süresi" başlıklı 1.1. Maddesinde; "Yüklenici, sözleşmenin imzalanması ve işverence yer teslim belgesinin tanzimi ile işe başlamakla mükelleftir. Sözleşmede belirtilen süre yer teslimi ile başlar. Yer teslimi için ayrı bir belge düzenlenmemesi halinde 01/11/2016 tarih itibariyle yüklenici işe başlamakla yükümlüdür." şeklinde, 1.2.maddede; " Sözleşme konusu iş, bu sözleşmede öngörülen tüm hüküm ve koşullara uygun olarak tamamlanacak ve en geç 31/07/2017 tarihinde tamamlanıp geçici kabul için hazır olacaktır." şeklinde, 1.3.maddesde; " işveren veya arsa sahiplerinden kaynaklanan sebeplerden dolayı projenin bitim süresinin uzaması halinde, yüklenici buna itiraz etmeyecek ve ek fiyat talebinde bulunmayacaktır. Yüklenici mevcut yükümlülüğünü iş bitene kadar aynen yerine getirecektir." şeklinde, 1.4. Maddede; " Yüklenici işin bitim tarihinde geçici kabul için hazır hale getirmemesi durumunda yüklenici, geçici kabul için teslimde geciktiği her gün için toplam iş bedelinin bedelinin %3 kadar gecikme cezası ödeyecektir." şeklinde, 1.5.maddede;" Yüklenici yükümlülüğünü yerine getirmesi durumunda, işverenden sözleşme konusuna uyulmaması halinde yükleniciye 500.000,00 TL ceza-i şart ödeyecektir." şeklinde ve 1.6 maddede " Yüklenici sözleşme koşullarına uymaması halinde işverene 500.000,00 TL ceza-i şart ödeyecektir." şeklinde düzenlemeler yapılmıştır. Sözleşmenin "Yüklenicinin Yükümlülükleri" başlıklı 2.1. maddesinde davacı taşeronun yükümlülükleri " yüklenici, sözleşme kapsamında yapacağı işleri, işin ekili ve tecrübeli bir yükleniciden beklenilen şekilde, sözleşme hüküm ve icaplarına; sözleşmenin ayrılmaz parçası olan ekli listedeki model ve miktarlara, ürünün teknik özelliklerine ve standartlarına, işveren’in talep ve ihtiyaçlarına, fen ve sanat kurallarına, iyi niyet esaslarına ve işin gereğine, birinci sınıf işçilik anlayışına, işveren’nin ve yetkili elemanlarının direktiflerine uygun şekilde ifa, ikmal ve süresi içinde kusursuz ve noksansız vaziyette faaliyete hazır teslim etmeyi kabul ve taahhüt etmektedir." şeklinde düzenlenmiştir. Davacı taşeron taahhüt konusu işin, davalının ödeme yapmaması sebebiyle iş sahasında tespit yaptırılmasıyla beraber işçilerinin iş sahasına alınmamaları sonucu, davalının kusuru ile tatil edildiğini, bu nedenle hem yapmış olduğu işler bedelini tahsil edemediğini, hem de dava konusu sözleşmeden elde etmeyi öngördüğü kardan mahrum kaldığını ve kendi kusuru ile mütemerrit olan davalının geç teslim nedeni ile aşırı yararlanma ve uygulama imkanı bulunmayan ceza-i şart tahakkuk ve tatbik edemeyeceğini ileri sürmekte, davalı ise; işin gecikmesinde bir kusurunun bulunmadığını savunmaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf; işin gecikmesinde hangi tarafın kusurlu olduğunun saptanması noktasında toplanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddeleri uyarınca taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Yine, gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere; ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kişiye düşer. Bu kabul, adi karine niteliğindedir ( bkz. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 17/02/2022 tarih, 2018/3698 Esas, 2018/3394 Karar sayılı kararı). Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek; iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. Somut olayda, davacı yan, işin işçilerinin iş sahasına alınmamaları sonucu, davalının kusuru ile tatil edildiğini ileri sürdüğünden, bu hususu ispat külfeti davacı taraftadır. Bu kapsamda, davacının dosyaya sunduğu delillerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı vekili dava dilekçesinde deliler bölümünde tanık deliline dayanmış ve 23/05/2018 tarihli duruşmada davacı vekili bu konuda tanık dinletme talepleri olduğunu belirtmiş ise de, mahkemece bu talep dava konusu ve miktarı dikkate alındığında tanık ile ispatı mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Oysa davacının işçilerinin iş sahasına davalı yanca alınmadığı yönündeki iddiası maddi vakıa olup, bu maddi vakıanın ispatı tanık ile mümkün olduğundan mahkemenin aksi yöndeki gerekçesi hatalı olmuştur. O halde, mahkemece yapılması gereken iş; davacı yanın taahhüt konusu işin davalının kusuru ile tatil edildiği iddialarının kanıtlanması yönünden tanıklarını bildirmesi için süre verilmesi, bildirilen tanıkların dinlenmesi, tanık beyanlarının değerlendirilmesi akabinde işin gecikmesinde hangi tarafın kusurlu olduğunun tespit edilmesi ile yapılan tespit kapsamında sözleşme maddeleri ile cezai şart hükümlerinin değerlendirilmesi suretiyle sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, 2-Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/05/2019 tarih, 2017/863 Esas, 2019/514 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 16/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.