T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/3478
KARAR NO: 2022/278
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/12/2020
NUMARASI: 2014/497 Esas, 2020/767 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
BİRLEŞEN DAVADA (İstanbul 42.Asliye Ticaret Mah.nin 2013/219 E sayılı dosyası)
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 09/02/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada, davacı vekili, davalının davacı ile 15/11/2012 tarihinde danışmanlık sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşme kapsamında davacının hizmet verdiğini, ilk ayın/dönemin hizmeti karşılığı 220.000,00 TL tutarlı faturanın keşide edildiğini, davalının bu fatura bedelinin 115.000,00 TL'lik kısmını ödemiş ise de bakiyesini ödemekten imtina ettiğini, bu nedenle İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile bu faturadan doğan bakiye alacağın talep edildiğini, ancak borçlu davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz olduğundan %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, sözleşmede belirlenen aylık 110.000,00 TL (KDV dahil) bedelin piyasa koşullarının çok üstünde fahiş bir miktar olduğunu, davacı-karşı davalıya 115.000,00 TL avans ödendiğini, davacı-karşı davalı danışman şirketin sözleşme maddelerinin büyük çoğunluğunu ihlal ederek görevini yerine getirmediğini, işverene işin ilerleyişiyle ilgili hiçbir rapor sunulmadığını, öneri ve uyarılarda bulunulmadığını, imalatı hızlandırmak yerine aksine kötü niyetle imalatı tıkamaya yönelik iş ve eylemlerde bulunulduğunu, danışman şirketin şantiyede görevlendirdiği personelin 31 Ocak 2013 tarihinden önce 15 Ocak 2013 günü şantiyeyi terk ettiğini, danışmanlık sözleşmesiyle ilgili davacı-karşı davalının gönderdiği istifa mektubunun hizmet alınamadığı için danışman şirket hiçbir ücrete hak kazanmadan kabul edildiğini, danışman şirketin haksız ve kötü niyetle gecikmelere sebep olması ve sözleşmenin feshine sebep olması nedeniyle 8.maddede belirtilen 100.000,00 TL cezai şartı talep etme haklarının da doğduğunu, davacı-karşı davalının işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili hiçbir önlem almadığını, danışman şirketin şantiyeye gönderdiği şef ve diğer personeli için davalı-karşı davacı şirketin ... Tatil Köyünde daire kiralandığını ve barınma masraflarının karşılandığını, sözleşmeye göre danışmanın proje yönetimi danışmanlık hizmetlerinden sorumlu olacağını, davacı-karşı davalı şirketin hizmeti eksik ve kötü ifasından kaynaklanan gecikmelerle müşterilere vaadedilen tarihte inşaatın bitmemesi halinde de müvekkili şirketin üyelerine sözleşmelerinde taahhüt ettiği gecikme tazminatları ödemek zorunda kalacağını ve hatta satışların iptal edilme olasılığının da ortaya çıkacağını, maddi zararın yanında prestij kaybına da sebebiyet verileceğini belirterek, fazyala ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla, öncelikle asıl davanın reddine, haksız ve kötü niyetli takip nedeniyle davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini, taraflar arasında imzalanan danışmanlık ve proje yönetimi sözleşmesi gereğince, davacı-karşı davalının sözleşme maddelerini ihlal ederek edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle oluşan maddi zararın, öncelikle yerinde keşif yapılarak tespitinin yapılmasını, tespit edilen miktarın ve sözleşmenin 8.maddesinde cezai şart bedeli olan 100.000,00 TL'nin toplanmasıyla oluşacak toplam bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline, alacağın şuan belirsiz olması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kısmi 1.000,00 TL olarak açtıkları işbu davada, bilirkişi raporuyla tespit edilecek maddi zararın, ıslahla arttırılmak suretiyle tamamının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevabında, yapılan sözleşmenin 2.5 ay sonunda davacı-karşı davalı tarafından feshedilmiş olduğunu, bu bağlamda bu sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olduğunu, fıkri bağlamda soyut bir sözleşme olduğu göz önüne alındığında davalı-karşı davacının tüm iddialarının mesnetsiz olduğunu, davalı-karşı davacının sözleşmede edimler arasında açık orantısızlık olduğu yönündeki iddiasının da hukuka uygun olmadığını, davalı-karşı davacının tacir olduğunu, yıllardır inşaat işi ile uğraşmakta olduğunu, davacı-karşı davalının yaptığı sözleşme kapsamında hizmet verdiğini, fatura keşide ettiğini ve ödenmeyen bedelin talep edildiğini, öte yandan davalı-karşı davacının faturaya ve sözleşmeye karşı önceki safahatta hiçbir itiraz ileri sürmediğini, dava esnasında art niyetli ve davayı uzatmaya yönelik iddialarda bulunduğunu belirterek, karşı davanın reddini talep etmiştir. Birleşen (İstanbul 42.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/219 esas) davada, davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 09/05/2012 tarihli mimarlık sözleşmesi gereğince davalı ... Ltd Şti'nin edimlerini yerine getirmediğini, davacı şirkete teslim edilmesi gereken tüm proje ve hizmetlerin eksiksiz verilmediğini, davalı şirketin teslim ettiği bazı proje ve hizmetlerin ise ayıplı ve hatalı olduğunu belirterek, alacağın şuan belirsiz olması sebebiyle fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydıyla kısmi (1.000,00 TL) olarak açtıkları davada oluşan maddi zararın öncelikle bilirkişi aracılığıyla tespitinin yapılarak, tespit edilen miktarın (proje süresi olan 4 ay içinde edimler eksiksiz yerine getirilmediğinden) 09/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevabında, dava konusu ... tesisine ilişkin proje bazında hizmet almak için davalı şirket sahibi ... ile temasa geçildiğini, davalının böyle bir proje için çalışma koşullarını davacıya bildirdiğini, davacının da tüm koşulları kabul ettiğini, inşaatın devamı sürecinde davacının taahhütlerini yerine getirmemesi ve davalıdan sürekli proje tadilatı, mevcut onanmış proje üzerinde yasal olmayan değişiklikler ve yasaya aykırı uygulamalar talep etmiş olması sebebiyle aralarındaki ilişkilerinin fiilen sona erdiğini, bunun üzerinde davacının davalı hakkında Cumhuriyet Savcılığına nitelikli dolandırıcılıktan şikayette bulunduğunu, tarafların proje bedeli konusunda serbest iradeyle anlaştıklarını, buna rağmen davacının ödemelerini en az 3 ay ortalamalı geciktirdiğini ve bu bedelleri parça parça çok küçük meblağlara bölerek ödediğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir. Davalı-karşı ve birleşen davacı vekili 03/09/2018 tarihli ıslah dilekçesiyle, 31.05.2017 tarihli bilirkişi raporu ve toplanan deliller doğrultusunda ıslahta bulunduklarını, birleşen davada taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan 1.000.000,00 TL'nin, karşı davada ise ödenmiş olan 115.000,00 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile müvekkiline iadesi gerektiğini belirterek, müvekkili şirketin ödemesinin karşılıksız kalması nedeni ile 1.115.000.00 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş ve gerekli ıslah harcını yatırmıştır. Mahkemece, asıl dava ve karşı dava yönünden; asıl dava yönünden 15/11/2012 tarihli sözleşmenin 20 aylık bir dönemi kapsadığı ancak sözleşmenin 2.5 ay sonunda davacı tarafça, davacı şirket elemanlarının şantiye sahasına sokulmaması ve bedelin ödenmemesi sebebiyle ileri yetkili olarak feshedildiği, bu süreç içerisinde davacı firmanın elemanlarını şantiye içerisine getirdiği, çalışmaların başladığı, sözleşme uyarınca 2 aylık faturanın davacı tarafça davalıya kesildiği ve davalı tarafından bu faturalara istinaden 115.000,00-TL'lik kısmi ödeme yapıldığı, 2 aylık fatura bedelinden 105.000,00-TL'lik kısmın ödenmediği, prefabrik şantiye kurularak hizmet ifa edilmeye başlandığı, dinlenen tanık beyanlarına göre süreç içerisinde fore kazık ve kazı işlemlerinin devam ettiği, bu süreç içerisinde de davacı firmanın yapılan işlemleri kontrol ettiği, yapılan ve davalı şirketin sorumluluğunda olan bir takım imalatların projeye uygun olmaması yüzünden gerekli uyarıların yapıldığı ve sözleşmenin davacı firma tarafından feshedildiği, davalı tarafından yapılan ödemelerin kesilen faturalar karşılığı yapıldığı (avans olarak yapılmadığı), davalının davacı ile olan cari hesabını 320 Cari Satıcılar hesabında takip ettiği, söz konusu bedel avans olarak ödenmiş olsaydı, hesabın 195 avans hesabından takip edilmesi gerektiği, bu kapsamda davacı firmanın sözleşme konusu edimlerini kısmi olarak yerine getirdiği, 20 aylık sözleşme süresi içerisinde inşaat faaliyetinin tamamlanacağı göz önüne alındığında 2 aylık sürede inşaat faaliyetlerinin bitmemiş olması sebebiyle tüm sözleşmede üstlenilen edimlerin tamamının yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, zaten davacı tarafça sözleşme edimlerinin tamamı yerine getirilmiş olsaydı hak edeceği bedelin 2.200.000,00-TL olacağı, ancak 2 aylık süre içerisinde bu edimlerin belirtilen süre için yerine getirildiği anlaşıldığından asıl davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği, karşı davada, her ne kadar davalı-karşı davacı, davacı-karşı davalının edimlerini ifa etmediğini ileri sürmüş ise de, davacının belirtilen dönem içerisinde davaya konu yerde şantiyesini kurduğu, davalı tarafından yönetilen fore kazık işlemlerinin denetimini yaptığı, bu hususun tanık anlatımları ve taraflar arasındaki yazışmalardan anlaşıldığı, bu nedenle davalı-karşı davacı tarafından ödenmiş olan bedelin de davacı tarafından verilen hizmet karşılığı ödendiği, avans olarak ödenmediği anlaşıldığından karşı davanın reddi gerektiği, birleşen dava yönünden; 09/05/2012 tarihli sözleşme bedeli olan 1.000.000,00-TL'nin davalı-birleşen davacı tarafından davacı-birleşen davalıya ödendiği hususunun ihtilafsız olduğu, üçüncü bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda uygulama projesinden kastın detay projeleri ve iç mimari projeleri olduğu kanısına varılması durumunun birleşen davalının sözleşmedeki proje edimlerini yerine getirdiği anlamına geldiği, birleşen davalı tarafından sunulan projelerle belediyesinden gönderilen projeler kıyaslandığında birleşen davalı tarafından sunulan projelerin yapı ruhsatına esas projeler olduğu, ayrıca belediye tarafından gönderilen CD içerisinde yer almayan fakat birleşen davalı tarafından sunulan projelere göre, birleşen davalının proje edimlerini yerine getirdiği, her ne kadar bilirkişi heyeti tarafından keşif ve teknik şartnamelerin dosya içerisinde bulunmadığı belirtilmiş ise de, belediye başkalığından gelen ve fiilen uygulanan projelerle birleşen dosya davalısı tarafından sunulan projelerin eşleşmiş oluşu, söz konusu projeler uyarınca inşaatın tamamlanmış oluşu, keşif ve teknik şartname olmaksızın söz konusu inşaatın tamamlanmasının mümkün olmaması göz önünde bulundurulduğunda keşif ve teknik şartnamenin de birleşen dosya davacısına teslim edilmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bir an için bunların teslim edilmediği varsayılsa dahi, birleşen dosya davacısı tarafından eserin Türk Borçlar Kanunu 474. Maddesi uyarınca eksik olduğuna ilişkin herhangi bir ihbarın bulunmayışı, eser teslim olunup, fiilen uygulama projesine geçilmiş olması ve hatta birleşen dosya davalısı tarafından düzenlenen projeler kapsamında binanın inşaa edilmiş olması ve bedelin tamamının ödenmiş olması, birleşen dava açılıncaya kadar, birleşen davacı taraftan eserin eksik ya da ayıplı olduğuna ilişkin herhangi bir iddianın ileri sürülmemiş olması, eserin teslim edilmediğine ilişkin bu iddianın talimat mahkemesi ve mahkemece yaptırılan ilk bilirkişi raporundan sonra ileri sürülmesi ve buradaki incelemelerin de birleşen dosya davalısı tarafından süresi içerisinde dosyaya sunulmuş bulunan proje, delil ve eklerin incelenmeksizin rapor düzenlemesine dayalı olması, daha sonra yaptırılan ve tarafların sunmuş oldukları tüm delillere göre düzenlenen üçüncü bilirkişi heyeti raporuna göre birleşen dosya davalısı tarafından sözleşmeye konu tüm bu hizmetlerin verilmiş ve verilen sözleşme kapsamındaki bu hizmetler uyarınca eserin meydana getirilmiş olması karşısında, yine de birleşen davanın reddi gerektiği gerekçesiyle, asıl dava yönünden; davacının davasının kısmen kabul - kısmen reddi ile, davalı ... Grup tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 105.000,00 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2. Maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, karşı davanın reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Davalı-karşı ve birleşen davacı vekili istinafında, kararın, hukuki delillerin, belgelerin ve bilgilerin değerlendirilmesinde esaslı hataya düşülerek, usul yasası ihlal edilerek, dosyadaki mevcut ve çelişkili bilirkişi raporlarındaki çelişkiler, raporlara itirazları çözümlenmeden verildiğini, taraflara delillerini sunması için kesin süre verdikten ve bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra davacı- karşı davalının sunmuş olduğu ve taraflarına tebliğ edilmeyen bir kısım delillere dayandırılarak oluşturulan en son bilirkişi raporuna göre hüküm kurmasının usul ve yasalara aykırı olduğunu, bu son raporda dahi belirtilen davacının yapmadığı eksik işler bedelinin dahi yok sayıldığını, taraflar arasında akdedilen 15.11.2012 tarihli sözleşmede davalı tarafından verilecek danışmanlık hizmetinin hiç birinin yapılmadığı, bu konuda davalının sunmuş olduğu herhangi bir delil bulunmadığı belli iken, sadece tarafların ticari defterlerine bakılarak müvekkilinin 111.712,15 TL borçlu bulunduğunun tespitinin bir anlam taşımadığını, önceki raporlarda da davalının danışmanlık hizmetini vermediği belirlenmiş olmasına rağmen geçerliliği olmayan, sonradan düzenlenmiş ve süresinden sonra mahkemeye ibraz edilmiş kafa karıştırıcı bir takım fotoğraf vs ile davalının danışmanlık görevini yaptığının söylenemeyeceğini, son bilirkişi raporunun davalının danışmanlık hizmetini verip vermediği konusunu muallakta bırakarak mahkemenin takdirine sunduğunu, bu konunun teknik bilgi gerektirdiğini ve net bir şekilde bilirkişi raporunda belirtilmesi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen 09.05.2012 tarihli sözleşme gereği edimlerin de yerine getirilmediğini ve işin yarım bırakılarak gecikmeye neden olunduğunu, bu nedenle müvekkili şirketin zarara uğradığını, mimari projede ruhsat alımında davalı şirketin imzası bulunmayıp müvekkilinin sonradan anlaştığı ve belediyenin kabul ettiği mimar ...'un imzasının bulunduğunu, uygulama projelerinin tamamının müvekkili şirket tarafından davalının haricindeki mimarlar ile yapıldığını, iç mimari projesinin davalı tarafından yapılmadığını, 600.000,00 TL karşılığında müvekkili şirketin sonradan anlaştığı iç mimar ... tarafından gerçekleştirildiğini, iç mimari projelerde bu kişinin imzasının bulunduğunu, davacı-karşı davalının yaptığı tek projenin inşaat ruhsatı aşamasında mimari proje olduğunu, belediyeden gelen CD tam olarak incelenmiş olsa idi projelerde ve yapılan işlerde kimlerin imzasının olduğunun görüleceğini, davacı-karşı davalının sözleşmelerdeki edimlerini yerine getirebilmesi için inşaat süresince faaliyette bulunması gerekirken sözleşmelerden 3 ay sonra 31.01.2013 tarihinde işten el çektiğini ve sözleşmeleri feshettiğini, davacı yana yer teslimine ilişkin bir belge olmadığı nedeni ile gecikme ve cezai şart hesaplaması yapılmadığını, oysaki davacı-karşı davalı şirketin ne zaman işe başladığının gerek belediyeden gelen belgeler gerek sunmuş oldukları belgelerden anlaşılmakta olduğunu, yer teslim belgesi şartı aramanın maddi vakaya aykırı bir tutum olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davacı-karşı davalı ... şirketinin davasının reddi ile birleşen davadaki taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 09/05/2012 tarihli sözleşme yönünden 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddelerinde, 15/11/2012 tarihli sözleşme yönünden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı ile birleşen davalı şirketler yüklenici, davalı - birleşen davacı şirket ise iş sahibidir. Asıl dava, 15/11/2012 tarihli "danışmanlık ve proje yönetim sözleşmesine" dayalı olarak, bakiye iş bedelinin tahsiline yönelik davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazının iptali talebine, Karşı dava, davacı-karşı davalının sözleşme maddelerini ihlal ederek edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zararın ve cezai şartın tahsili istemine, Birleşen dava ise, 09/05/2012 tarihli "mimarlık sözleşmesindeki" edimlerin davalı tarafından yerine getirilmediği, davacı şirkete teslim edilmesi gereken proje ve hizmetlerin eksik verildiği, verilen proje ve hizmetlerin ise ayıplı olduğu iddiasıyla oluşan zararın tazmini istemine ilişkindir. Asıl ve karşı davaya ilişkin istinaf itirazları değerlendirildiğinde; Davacı yüklenici vekilinin, cevaba cevap dilekçesindeki açık beyanından da anlaşılacağı üzere asıl davaya konu 15/11/2012 tarihli "danışmanlık ve proje yönetimi" sözleşmesi davacı yüklenici tarafından davalıya gönderilen 31/01/2013 tarihli fesih bildirimi ile ileriye etkili olarak feshedilmiş olup, davalı iş sahibi tarafından da bu dosyaya sunulan cevap ve karşı dava dilekçesiyle sözleşme hükümlerine göre cezai şart bedeli talep edilmiş olmakla, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshedildiği iddiası kabul edilmiş bulunmaktadır. Buna göre asıl davaya konu sözleşmenin 31/01/2013 tarihi ile ileriye etkili olarak feshedildiği konusunda taraflar arasında mutabakat oluşmuştur.Asıl ve karşı davaya ilişkin 15/11/2012 tarihli danışmanlık ve proje yönetim sözleşmesinin konusu, Armutlu'daki ... inşaatının onaylı projesine göre danışmanlık ve proje denetiminin yapılmasıdır. Bu sözleşmenin toplam bedeli 2.200.000,00 TL olarak belirlenmiş olup, asıl davada, davacı tarafından sözleşmenin feshine kadar geçen 2 aylık sürede davalıya verilen hizmet bedellerine ilişkin olarak, aylık 110.000,00-TL sabit taksit üzerinden toplam 220.000,00-TL sözleşme ücretinin bakiye kalan 105.000,00-TL'sinin ödenmediği iddiası ile icra takibi başlatılmıştır. Asıl davaya ilişkin sözleşmenin 20 aylık bir dönemi kapsadığı, ancak sözleşmenin 2.5 ay sonunda davacı tarafça davacı şirket elemanlarının şantiye sahasına sokulmaması ve bedelin ödenmemesi sebebiyle ileri yetkili olarak fesh edildiği, bu süreç içerisinde davacı firmanın elemanlarını şantiye içerisine getirdiği, prefabrik şantiye kurularak hizmet ifa edilmeye başlandığı, dinlenen tanık beyanlarına göre süreç içerisinde fore kazık ve kazı işlemlerinin devam ettiği, bu süreç içerisinde de davacı firmanın yapılan işlemleri kontrol ettiği, yapılan ve davalı şirketin sorumluluğunda olan bir takım imalatların projeye uygun olmaması yüzünden gerekli uyarıların yapıldığı, bu çalışmalara ilişkin olarak sözleşme uyarınca 2 aylık faturanın davacı tarafça davalıya kesildiği ve davalı tarafından bu faturaların kendi ticari defterlerine kaydedilerek bu faturalara istinaden 115.000,00-TL'lik kısmi ödeme yapıldığı, davalının davacı ile olan cari hesabını avans hesabından değil 320 Cari Satıcılar hesabından takip ettiği göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece asıl davanın mevcut gerekçeyle kabulüne karar verilmiş olmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır. Karşı dava yönünden ise; Davalı-karşı davacı vekilince sunulan 03/09/2018 tarihli ıslah dilekçesinde, karşı dava yönünden, davacı-karşı davalıya ödenmiş olan 115.000,00 TL sözleşme bedelinin tahsili talep edilmiş ise de, karşı dava dilekçesindeki talepler; davalının sözleşme maddelerini ihlal ederek edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zararın ve cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup, karşı dava dilekçesinde, davacı-karşı davalıya ödenen sözleşme bedelinin iadesine ilişkin bir talep bulunmamaktadır. Sunulan ıslah dilekçesinde, karşı davadaki tazminat ve cezai şart taleplerinden açıkça bir feragat bulunmamaktadır. Islah dilekçesinde de davanın kamilen (tam) ıslah edildiğine dair bir ifade bulunmadığı gibi, tam ıslah usulüne göre bir ıslah işlemi de yapılmamıştır. Buna göre, davalı-karşı davacı tarafça yapılan ıslah "kısmi ıslah" mahiyetindedir. Kısmi ıslahta ise, dava dilekçesinde yer alamayan yeni bir kalemin talep edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda, ıslah dilekçesinde, karşı dava dilekçesinde talep edilen tazminat ve cezai şart talepleri yönünden bir ıslah talebi bulunmadığından, karşı dava yönünden yapılmış bir ıslah bulunmadığı kabul edilmelidir. Karşı davadaki tazminat ve cezai şart talepleri değerlendirildiğinde; Taraflar arasındaki 15/11/2012 tarihli sözleşmenin 8. Maddesinde öngörülen cezai şart, ifaya ekli, gecikmeye bağlı cezai şart mahiyetinde olup, feshe bağlanan bir ceza koşulu değildir. Taraflar arasındaki 15/11/2012 tarihli sözleşme feshedilmiş ve kural olarak bu feshin geriye etkili olacağı varsayılacak ise de, yukarıda açıklandığı üzere, davacı-karşı davalı yüklenici tarafından imalat bedeli yerine iş bedeli istenmiş olmakla sözleşmenin ileriye etkili feshinin talep edilmiş olması, karşı davacı iş sahibi tarafından da bu nitelendirmeye açıkça karşı çıkılmayarak, ifaya yönelik cezai şart ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle tazminat istenmiş olması karşısında, tarafların sözleşmeyi ileriye etkili olarak feshettiklerinin kabulü gerekir. Her ne kadar davalı-karşı davacı tarafça, davacı-karşı davalının edimlerini ifa etmediği ileri sürmüş ise de, yine yukarıda belirtildiği üzere, davacının belirtilen dönem içerisinde davaya konu yerde şantiyesini kurduğu, davalı tarafından yönetilen fore kazık işlemlerinin denetimini yaptığı, bu hususun tanık anlatımları ve taraflar arasındaki yazışmalardan anlaşıldığı, buna göre, asıl davaya konu 2 aylık sözleşme döneminde işlerin davacı-karşı davalı yüklenici tarafından geciktirildiğinin ve sözleşmeye aykırı işler yapıldığının davalı-karşı davacı tarafça ispat edilememiş olduğu anlaşıldığından, karşı davanın bu gerekçe doğrultusunda reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Birleşen davaya ilişkin istinaf itirazları değerlendirildiğinde; Eser sözleşmelerinde sözleşmenin feshedilip yüklenicinin işten el çektiği ya da işi terk edip gittiği ve işin yarım kaldığı yasal delillerle ispat edilmedikçe, yapılan işin kural olarak yüklenici tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmekte olup, bu karinenin aksinin iş sahibi tarafından kanıtlanması gerekmektedir. Yüklenicinin işi teslim ettiği, terkettiği ya da sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra işin eksik ve ayıplı yapıldığının ve eksik ve kusurların iş sahibi tarafından işe devam edilerek tamamlandığı veya üçüncü kişilere tamamlattırıldığının yasal delillerle ispatı zorunludur. Taraflar arasındaki 09/05/2012 tarihli sözleşme bedeli olan 1.000.000,00-TL'nin davalı-birleşen davacı tarafından davacı-birleşen davalıya ödendiği hususu ihtilafsızdır. Bu sözleşmenin davadan önce feshedildiğine dair bir ihtar ve yüklenici kabulü bulunmamaktadır. Birleşen davacı tarafça sözleşme bedelinin tamamının iadesi talep edilmek suretiyle ilk olarak birleşen davayla fesih istenmiştir. Mahkemece alınan 16/09/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporundaki; "birleşen davalı tarafından sunulan projeler ile belediyesinden gönderilen projeler kıyaslandığında yapı ruhsatına esas projeler olduğu tespit edilmiştir" , "Belediye başkanlığından gelen projeler birleşen davacının da yaptığını beyan ettiği ön projeler olup, birleşen davalının sunduğu projeler ile eşleştiği tespit edilmiştir" , "uygulama projesinden kastın detay projeleri ve iç mimari projeleri olduğu kanısına varılması durumda birleşen davalı sözleşmedeki proje edimlerini yerine getirmiştir" görüş ve tespitleri ve belediye tarafından gönderilen CD içerisinde yer almayan fakat birleşen davalı tarafından sunulan projelere dair rapordaki dökümler ile uygulama projelerinin asıl projeye uygun olması gerekmesi, sözleşmenin de projesine uygun olarak ifa edildiğinin anlaşılması karşısında, davacı-birleşen davalının sözleşme kapsamındaki proje edimlerini yerine getirmiş olduğu, her ne kadar bilirkişi heyeti tarafından keşif ve teknik şartnamelerin dosya içerisinde bulunmadığı belirtilmiş ise de, belediye başkalığından gelen ve fiilen uygulanan projelerle birleşen dosya davalısı tarafından sunulan projelerin eşleşmiş oluşu, söz konusu projeler uyarınca inşaatın tamamlanmış oluşu, keşif ve teknik şartname olmaksızın söz konusu inşaatın tamamlanmasının mümkün olmaması göz önünde bulundurulduğunda, keşif ve teknik şartnamenin de birleşen dosya davacısına teslim edilmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiği, Kaldı ki, birleşen dosya davacısı tarafından eserin Türk Borçlar Kanunu 474. Maddesi uyarınca eksik olduğuna ilişkin herhangi bir ihbarın bulunmayışı, eser teslim olunup, fiilen uygulama projesine geçilmiş olması ve hatta birleşen dosya davalısı tarafından düzenlenen projeler kapsamında binanın inşaa edilmiş olması ve bedelin tamamının ödenmiş olması, birleşen dava açılıncaya kadar, birleşen davacı taraftan eserin eksik ya da ayıplı olduğuna ilişkin herhangi bir iddianın ileri sürülmemiş olması, eserin teslim edilmediğine ilişkin bu iddianın talimat mahkemesi ve mahkemece yaptırılan ilk bilirkişi raporundan sonra ileri sürülmesi ve buradaki incelemelerin de birleşen dosya davalısı tarafından süresi içerisinde dosyaya sunulmuş bulunan proje, delil ve eklerin incelenmeksizin rapor düzenlemesine dayalı olması, daha sonra yaptırılan ve tarafların sunmuş oldukları tüm delillere göre düzenlenen üçüncü bilirkişi heyeti raporuna göre birleşen dosya davalısı tarafından sözleşmeye konu tüm bu hizmetlerin verilmiş ve verilen sözleşme kapsamındaki bu hizmetler uyarınca eserin meydana getirilmiş olması karşısında, ifadan sonra bedelin iadesi talep edilemeyeceğinden ve davalı-birleşen davacı tarafça yukarıda belirtilen karinenin (yapılan işin kural olarak yüklenici tarafından gerçekleştirildiği) aksi yasal delillerle ispat edilemediğinden, davalı-birleşen davacı tarafça dayanılan mimar ... ve iç mimar ...'ya ilişkin kayıtlar (Belediye başkanlığından gelen projeler ile birleşen davalının sunduğu projelerin eşleşmesi dayalı olarak yukarıda yapılan açıklamalar karşısında) bu karinenin aksini ispata yeterli olmadığından, birleşen davanın bu gerekçe doğrultusunda reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu açıklamalar doğrultusunda, ilk derece mahkemesince asıl, karşı ve birleşen davalara ilişkin olarak verilen kararlar doğru olmakla birlikte, karşı ve birleşen davalara ilişkin kararların gerekçelerinde kısmen hata edilmiş olduğu anlaşıldığından, davalı-karşı ve davacı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf talebinin reddine, karşı ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile, yerel mahkeme kararının karşı ve birleşen davalar yönünden HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, karşı ve birleşen davaların gerekçelerinin yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilerek, karşı ve birleşen davaların yine ayrı ayrı reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş, asıl davaya ilişkin hüküm ise aynen korunmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davalı-karşı ve davacı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf talebinin REDDİNE, karşı ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, 2-İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/12/2020 tarih ve 2014/497 Esas, 2020/767 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Asıl dava yönünden; davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, davalı ... Grup tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 105.000,00 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2. Maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, 4-Karşı davanın REDDİNE, 5-Birleşen davanın REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN ASIL DAVA YÖNÜNDEN; 1-Alınması gereken 7.172,55 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.828,15 TL (1.268,15 + 560,00) harcın mahsubu ile bakiye 5.344,40 TL harcın davalı ... Ltd. Şti.'den alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yapılan 1.268,15 TL peşin harç, 1.800,00 TL bilirkişi ücreti, 270,00 TL tanık ücreti, 760,00 TL posta, tebligat ve diğer giderler olmak üzere toplam 4.098,15 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 13.925,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, KARŞI DAVA YÖNÜNDEN; 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 20.749,85 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 20.669,15 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı ... Ltd. Şti.'ye İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 14.875,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN; 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 56,40 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı ... Ltd. Şti.'den alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 67.050,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Asıl dava yönünden alınması gereken 7.172,55 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.793,13 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.379,41 TL harcın davalı ...'den alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Karşı ve birleşen dava yönünden davacı ... Ltd. Şti. tarafından yatırılan 118,60 istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 3-... Ltd. Şti. tarafından yapılan 324,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 59,30 TL posta gideri olmak üzere toplam 383,50 TL istinaf yargılama giderinin ... Ltd. Şti.'den alınarak davalı-karşı ve birleşen davada davacı tarafa VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 09/02/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.