T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/243
KARAR NO: 2022/622
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/11/2021
NUMARASI: 2019/559 Esas, 2021/804 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
BİRLEŞEN İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2009/392 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: Tazminat
BİRLEŞEN İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2010/46 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: Tazminat
BİRLEŞEN İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2016/1148 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 29/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı yüklenici ... San. A.Ş. vekili İstanbul 8. Asliye Ticaret M'ahkemesi'nin 2008/608 Esas sayılı dosyasına verdiği 27/06/2008 tarihli dilekçesiyle, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince müvekkilinin yapımını üstlendiği imalat ve montaj işlerini sözleşmeye uygun olarak eksiksiz tamamlayıp davalıya teslim ettiğini, taraflar arasında oluşan cari hesaptan dolayı müvekkili alacağının yapılan ihtara rağmen ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, yapılan itirazda davalı yanın icra takibine konu 782.774,70 TL'lik borcun miktarına ve varlığına bir itirazının olmadığını, davalıdan alınan teminat mektubunun avans karşılığı olduğu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı ... Tic. A.Ş. vekili, taraflar arasında aktedilen sözleşme gereğince davacının üzerine düşen edimlerinin tamamını yerine getirmediğini, takibe konu alacağın cari hesaptan kaynaklanmadığını, yanlar arasında kesin kabul ve teslime ilişkin düzenlenmiş bir tutanak bulunmadığını, davacının, süresi biten teminat mektubunun yenilenmiş şeklini müvekkiline vermekten kaçındığını, taraflar arasında hesap mutabakatı bulunmadığını, bu nedenle alacağın da likit olmadığını savunarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacı iş sahibi ... Tic. A.Ş. vekili birleşen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/392 Esas sayılı dosyasına verdiği 28/05/2009 tarihli dilekçe ile; davalı yüklenicinin yanlar arasında imzalanan 08/10/2007 tarihli eser sözleşmesine aykırı davrandığını ileri sürerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.000,00 TL gecikme tazminatı ile 5.000,00 TL gelir kaybının (kira kaybı) avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece 28/05/2009 tarih 2009/335 Karar sayılı karar ile, davanın istinafa konu eldeki dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Davacı iş sahibi ... Tic. A.Ş. vekili birleşen İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/46 Esas sayılı dava dosyasına verdiği 22/01/2010 tarihli dilekçe ile, yanlar arasında imzalanan sözleme kapsamında davalı yüklenici tarafından yapılan depolarda meydana gelen hasar (ayıp) nedeniyle fazlaya ilişkin talep ve dava hakkları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece 16/09/2010 tarih, 2010/449 Karar sayılı karar ile davanın istinafa konu eldeki dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Yapılan yargılama sırasında Ticaret Mahkemelerinin ayrılması nedeniyle dava dosyası önce İstanbul 31. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/45 Esasına, daha sonra da İstanbul 11. Asliye Ticaret mahkemesi'nin 2014/306 Esasına kaydedilmiştir. Davacı-iş sahibi ... A.Ş. vekili İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1148 Esas sayılı dava dosyasına verdiği 05/12/2016 tarihli dilekçe ile, İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/306 Esas sayılı dosyasına konu edilen talepleri açısından tahsilde tekerrür anlamına olmamak üzere taraflar arasında akdedilen 08/10/2007 tarihli eser sözleşmesine binaen Ordu ve Samsun'da inşa edilen depoların gizli ayıplı olması nedeniyle uğranılan zararın tespiti ile temerrüte düşürüldüğü tarihten itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece 10/01/2017 tarih, 2017/1 Karar sayılı karar ile davanın istinafa konu eldeki dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Asıl davada davalı iş sahibi ... Tic. A.Ş. vekili İstanbul 31. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/45 Esas sayılı dosyasına 01/02/2013 tarihinde verdiği ıslah dilekçesiyle, cezai şart alacağı ile ayıplı ifa nedeniyle uğranılan zararların tazminine ilişkin ikame edilen ve 2011/45 Esas sayılı dosya ile birleşen davalardaki talep ve talep değerleri ile feri alacak kalemlerini ıslah ettiklerini, buna göre ayıplı imal edilen depoların patlaması nedeniyle uğranılan zarara ilişkin 10.000,00 TL'lik taleplerini 2.460.000,00 TL olarak artırdıklarını, davalı tarafça imal edilen depoların geç teslim edilmesi nedeniyle sözleşme uyarınca cezai şart ve gelir kaybı alacaklarına ilişkin 15.000,00 TL'lik taleplerini de 65.000,00 TL olarak ıslah ettiklerini belirtmiştir. Asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı iş sahibi vekili 13/06/2017 tarihli dilekçesi ile, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1148 esas sayılı dosyası ile açtıkları davada talep ettikleri 1.500.000 TL'lik davalarının konularını ve faturaların kapsamını açıklamıştır. Mahkemece 09/05/2019 tarih, 2019/364 Karar sayılı karar ile; 15/01/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporu esas alınarak; asıl dava yönünden; taraf ticari defter ve kayıtlarına göre, davacının davalıdan 782.774,70 TL asıl alacak ve 2.717,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 785.492,67 TL alacaklı olduğu, bilirkişi raporunda tespit edilen 785.492,67 TL (kısa kararda maddi hata olarak 785.792,67 TL yazılmıştır) alacak miktarına yönelik davalının vaki itirazının haksız olduğu ve İİK'nın 67.maddesi gereğince iptalinin gerektiği, belirlenen-tespit edilen alacak miktarını aşan davacı taraf işlemiş faiz isteminin yerinde olmadığı, alacağın likit ve itirazın haksız olduğu, birleşen davalar yönünden; birleşen tüm davalarda davalı tarafça yapılıp davacı iş sahibine teslim edilen işlerde ileri sürülen gizli ayıpların davalının kendi kusurundan kaynaklandığı, diğer yandan işin eksik ve geç teslim edildiği iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, davalının 782.774,70 TL asıl alacak ve 2.717,97 işlemiş faiz olmak üzere toplam 785.492,67 TL'ye yönelik itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, kabul edilen miktar üzerinden davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine, reddedilen miktar yönünden alacaklının kötü niyetinin kanıtlanamamış olması nedeniyle, davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine, birleşen davalar yönünden; davaların ayrı ayrı reddine karar verilmiştir. Asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı iş sahibi ... Tic. A.Ş. vekili 27/05/2019 tarihli istinaf dilekçesi ile, asıl dava yönünden; mahkemece ödemezlik define yönelik itirazlarının ve delillerinin değerlendirmeye alınmadığını, itirazlarının neden reddedildiğinin gerekçelendirilmediğini, alacağa uygulanacak faiz yönünden karar verilmemesi ve talepnamedeki koşullarla takibin devamına şeklinde karar yazılmasının davacı yükleniciye fazladan asıl alacağın iki katı üzerinde haksız faiz hesaplanmasına yol açacak nitelikte olduğunu, birleşen ... Esas sayılı davası yönünden; davalı tarafın Ordu- Ünye depolarını 20/11/2007 tarihine kadar, Ordu- Merkez depolarını 02/12/2007 tarihine kadar, Samsun-Çarşamba depolarını 14/12/2007 tarihine kadar ve Samsun- Terme depolarını 13/12/2007 tarihine kadar bitirmeyi taahhüt ettiğini, davada davacı yüklenici tarafından sunulan teslim tutanaklarının sonradan ve gerçeğe aykırı olarak doldurulmuş olduğunun, montaja dahi başlanılmayan tarihlere ilişkin teslim tutanağı düzenlenmiş olduğunun ve tutanak altındaki imzaların şirketi yetkili kimseler olmadığının tespiti üzerine mahkemece ve talimat yoluyla tanıkların dinlenildiğini, dinlenilen tanık ifadelerinden eserin Mart-Nisan aylarında teslim edildiğinin, montaja engel bir durum olmadığının, diğer taşeronların çalışmalarını devam ettirdiklerinin sabit olduğu halde mahkemece cezai şart taleplerinin değerlendirilmediğini, birleşen 2016/1148 ve 2010/46 Esas sayılı davası yönünden; ıslah işlemlerinin geçerli olup olmadığı hakkında inceleme yapılarak, ıslah işleminin geçerli olması halinde İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin birleşen dosyaya ilişkin derdestlik yönünden değerlendirme yapılması gerekirken bu konuda inceleme yapılmadığını, mahkemenin davaları inceleyip, usuli işlemleri değerlendirerek hüküm kurmak yerine hiçbir gerekçe belirtilmeksizin her iki davanın konusu farklıymış gibi iki davayı da ayrı ayrı reddettiğini, davalarda davalı yüklenici lehine ayrı nisbi red vekalet ücretine hükmedildiğini, ayıba ilişkin ikame olunan davalarında davalı yüklenicinin depoda yaşanan yıkılmanın fazla yüklemeden olduğu, teknik şartnamede 8 mt. fındık yükleneceği belirtilmesine rağmen 9,60 mt fındık yüklendiği iddiasında bulunulduğunu, buna karşılık mahkemece lehlerine bilirkişi raporu sunulmasından sonra mevcut bilirkişi raporlarının hükme esas alınmaya elverişli olmadığı belirtilerek oluşturulan yeni bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda tek bir hesap ya da gerekçelendirme yapılmadan sağlıklı olmadığı şerhiyle dosyaya ön rapor sunan ve haklılıklarını ispatlayan deliller üzerine görüş değişikliğine giden heyetin değiştirdikleri ön raporlarında belirtilen görüşlerine katılım bildirildiğini ve bunun dışında hiçbir inceleme yapılmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dairemizin 26/09/2019 tarih, 2019/1342 Esas, 2019/1152 Karar sayılı kararı ile, mahkemece hükme esas alınan 15/01/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunun dosya kapsamındaki tüm raporların dosya üzerinden değerlendirilmesi ile hazırlandığı, raporda taraflar arasındaki sözleşmenin, projenin ve statik hesaplamaların değerlendirilmediği, bu itibarla raporun denetlenebilir nitelikte bulunmadığı gibi dosyasında dava konusu projeye ait donatı detayı projesi, ile oluk kiriş detay projesi ve statik hesap evraklarına rastlanılmadığının tespit edildiği, bunun da hatalı olduğu, bu nedenle mahkemece taraflar arasındaki sözleşme, sözleşmenin eki projeler, dava konusu projeye ait donatı detayı projesi, oluk kiriş detay projesi ve statik hesap evrakların ilgili kurumlardan temini ile mahallinde yapılan inceleme sonucu alınan tespit ve uzman görüşleri de değerlendirilmek suretiyle, gerekirse mahallinde keşif yapılarak daha önce rapor veren bilirkişiler dışında konusunda uzman 2 adet inşaat mühendisi ve talep edilebilecek hak ediş bedeli ve uğranılacak zarar bedeli hususunda taraf delillerini ve ticari defterleri değerlendirecek mali müşavir ve sözleşmeler hukuku kapsamında uzman bilirkişiden oluşturulacak yeni bir heyetten rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararı kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında yerel mahkemece verilen 01/11/2021 tarihli karar ile, somut olayda uyuşmazlık konusu deponun yıkılmasına iş sahibi tarafından yapılan fazla yüklemenin sebebiyet verdiği, olayda yüklenicinin herhangi bir kusurunun veya eserde herhangi bir ayıbın bulunmadığı yönünde görüş bildirerek düzenlenen 10/04/2009, 19/04/2011, 04/05/2016, 26/09/2014 ve 15/01/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporları somut verilere dayandırıldığından; aksi yönde varsayımsal verilere göre görüş ve değerlendirmelerle olayda yükleniciye kusur atfeden ve eserde ayıp olduğu belirtilen diğer bilirkişi kurulu raporlarına göre üstün tutulmak suretiyle mahkemece benimsendiği ve hükme esas alındığı,taraflar arasındaki eser sözleşmesi gereği yapımı davacı tarafça üstlenilen dava konusu işin davacı tarafça (yüklenici) teknik şartnameye uygun olarak yapıldığı, uyuşmazlık konusu depodaki panellerin yerinden çıkmasının asıl sebebinin, teknik şartnamede belirtilen 8 m'lik yükleme yüksekliği üzerinde fazla fındık yüklenmesi nedeniyle kolon sehiminin en fazla olduğu bölgede bulunan üstteki panellerin yerinden çıkmasından kaynaklandığı, bundan dolayı davacıya (yükleniciye) herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, 8 metre üzerinde fındık yüklemesi yapılmadıkça panellerin yerinden çıkmasının söz konusu olmayacağı ve herhangi bir ek tedbir ve güçlendirmeye gerek kalmayacağı, diğer bir anlatımla eserdeki sonradan ortaya çıkan ayıbın benimsenen bilirkişi raporlarına ve mahkemede oluşan kanaate göre, iş sahibinin kendi kusurundan kaynaklandığı kanaatine varıldığı, bu itibarla asıl dava yönünden yapılan inceleme sonrasında; benimsenen bilirkişi kurulu raporlarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklı taraf ticari defter ve kayıtlarına göre davacının davalıdan 782.774,70 TL asıl alacak ve 2.717,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 785.492,67 TL alacaklı olduğunun anlaşıldığı, tespit edilen alacak miktarını aşan davacı taraf isteminin yerinde olmadığı ve alacağın likit ve itirazın haksız olduğu, alacaklının kötü niyetinin de kanıtlanamadığı, birleşen davalar yönünden yapılan incele sonrasında; taraflar arasındaki eser sözleşmesi gereği birleşen tüm davalarda davalı yüklenici tarafça yapılıp teslim edilen işlerde ileri sürülen gizli ayıp iddiasının iş sahibinin kendi kusurundan kaynaklandığı, diğer yandan işin eksik ve geç teslim edildiği iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, davalı borçlunun İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 782.774,70 TL asıl alacak ve 2.717,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 785.492,67 TL'ye yönelik itirazın iptali ile takibin bu miktarlar yönünden talepnamedeki koşullarla devamına, davacı tarafın bu konudaki fazlaya ilişkin isteminin reddine, itirazın iptaline karar verilen toplam miktar üzerinden takip tarihi dikkate alınarak %40 oranında hesaplanan 314.197,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, koşulları oluşmadığından reddedilen miktar yönünden davalı tarafın tazminat isteminin reddine, asıl dava ile birleşen davaların ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.Asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı iş sahibi vekili istinaf dilekçesiyle, statik hesap ve detay projeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda mahkemeye sunulan 28/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda, depoların statik hesap projelerinde ve donatılarında hata olduğunun, bu sebeple depolarda güçlendirme yapılması gerektiğinin ve müvekkili şirketin zararının karşılanması gerektiğinin tespit edildiğini, ancak Dairemizin açık kararına rağmen heyete resen seçilen mali müşavir bilirkişinin müvekkilinin ticari defterleri üzerinde inceleme yapmadığı gibi, defterlerinin incelendiği tek rapor olan 02/07/2013 tarihli bilirkişi raporu içeriğini değiştirip yeniden yorumlayarak aslında müvekkili şirketin hiç kira kaybına uğramadığı, defter ve kayıtlarının da usulüne uygun tutulmadığı şeklinde gerçek dışı değerlendirmelerde bulunduğunu, halbuki bilirkişinin ve mahkemenin defter incelemesi için yeterli gördüğü 02/07/2013 tarihli bilirkişi raporunda; öncelikle halka açık olarak faaliyet gösteren ve bağımsız denetçilerle düzenli olarak denetlenen müvekkili şirketin ticari defterlerinin usulüne uygun olduğunun, depolardaki ayıp sebebiyle ... tarafından müvekkili şirkete rücu edilen ve kira alacaklarından mahsup edilen zarar tutarının 938.956,56 TL olduğunun, ayıp sebebiyle depolarda kiralanabilecek alanın 8 metreden 5 metreye düşürüldüğü için oluşan kira gelir kaybının 576.537,87 TL olduğunun depolarda güçlendirme çalışmaları nedeniyle müvekkili şirket tarafından yapılan ödeme tutarının 759.000,00 TL olduğunun ve toplam zararlarının 2.281.594,43 TL olduğunun tespit edildiği halde mahkemece esas alınan mali müşavir tarafından hazırlanan raporda defter ve kayıtların usulüne uygun olmadığı, kira gelir kaybının da borç alacak farkı olduğu gibi akıl almaz bir değerlendirmede bulunulduğunu, ve nihayet müvekkili şirketin zararının 675.377,50 TL olduğu yüklenici ...'in bu zarardan sorumlu olduğuna ilişkin görüş bildirildiğini, ayıp sebebiyle uğranılan zarara ilişkin en haksız inceleme ile dahi müvekkilinin zararının 675.377,50 TL olduğunun tespit edildiği ve mahkemece ayıp sebebiyle tespit edilecek zararın hakediş bedelinden mahsup edilmesi gerektiğine karar verildiği halde, mahkemece müvekkilinin zararının doğru olarak hesaplanmasına ilişkin tüm itirazlarının reddedilerek üstelik dosyaya sunulan teknik hesap değerlendirmesini de yok sayarak bozma öncesinde müvekkili şirket aleyhine sunulan raporu üstün tuttuğunu belirterek eski kararını tekrar ettiğini, mahkemenin açık ve kesin kanun hükmüne aykırı bu işlemi ile müvekkili şirketin adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakkının ağır şekilde ihlal edildiğini, öncelikle Dairemizin 26/09/2016 tarihli ilamında "ortadan kaldırma kararı öncesinde dosyaya sunulan raporların hükme esas alınmaya uygun olmadığı" belirtildiğinden mahkemece dosya üzerinden yeni bir bilirkişi raporu alındığını, bu defa dosyaya sunulan bilirkişi raporunda yüklenici tarafça imal edilen tüm depoların hatalı olarak imal edildiğinin, panellerde donatı eksikliği, kolonlarda mesnetleme hatasının olduğunun, depoların TS yönetmelik hükümlerine aykırı imal edildiğinin tespit edildiğini, bu raporda tespit edilen zarar tutarına itirazları sunulmuş olmakla birlikte bu raporda yüklenici ...'in müvekkilinin uğradığı zarara istinaden 675.377,50 TL tazminat ödemekle yükümlü olduğunun tespit edildiğini, Dairemizin kararı doğrultusunda hakediş bedeli hesabında öncelikle ayıp sebebiyle uğranılan zararın mahsubunun gerektiğini, bu durumda yüklenici lehine hesaplanabilecek hakediş bedelinin en fazla 107.397,00 TL olacağını, aslında ayıp sebebiyle uğranılan zararın 2.281.594,43 TL olduğunun dosyaya sunulan yegane defter incelemesini içerir 02/07/2013 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, dolayısıyla yüklenici tarafça hakedilen ücret alacağının bulunmadığını, öyle ki; 02/07/2013 tarihli bilirkişi heyet raporunda yüklenicinin sorumluluğu tespit edilmesine rağmen mahkemece bu rapora değil de raporun sunulmasından sonra görüş değiştirdiğini belirten ve bu sebeple görevi kötüye kullanmak suçundan yargılanan bilirkişinin dilekçesine üstünlük tanındığını, aynı şekilde dosyaya 26/09/2014 tarihli kök rapor ve 05/05/2016 tarihli ek raporlarını sunan bilirkişi heyetinin depolarda ayıbın varlığını hesaplayan ve tespit eden ek raporunu değil de detaylı hesapların incelenmesi gerektiği şerhiyle müvekkili aleyhinde görüş bildiren kök raporu üstün tuttuğunu belirttiğini, yine depolarda yerinde yapılan inceleme sonucu ayıbın varlığını tespit eden İstanbul Teknik Üniversitesi'nde farklı heyetlerden alınan uzman raporları yerine afaki yüklenicinin statik hesap proje sorumlusundan alınan uzman görüşünde afaki hesaplar ile yapılan değerlendirmenin üstün tutulduğunun belirtildiğini, müvekkili şirketin, ...'nun ve hatta yüklenicinin talebi üzerine yapılan delil tespit incelemelerinde depolarda proje hatası olduğunun açıkça tespit edilmesine rağmen mahkemece bu raporlar arasından seçilen ve yüklenici lehine olan ifadelerin üstün tutulduğunu, yüklenici tarafça imal edilen 13 deponun müvekkili şirket ile ... arasında akdedilen kira sözleşmesi uyarınca ...'ya teslim edildiğini ve depolarda 8 metre yükseklikte 1.250 tona kadar ağırlıkta fındık depolandığını, kira bedelinin ise depolanacak fındık tonajına göre belirlendiğini, 05/07/2009 tarihinde Ordu/Merkez depoda yaşanan panel devrilmesi neticesinde Toprak Mahsulleri Ofisi tarafından depoların sözleşme ile öngörülen yükü emniyetle taşıyıp taşıyamayacağının tespitinin talep edildiğini, Terme Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/49 D. İş sayılı dosyası ile Ünye Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/38 D. İş sayılı dosyası ve Çarşamba Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/35 D. İş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporlarında depoların öngörülen 1.250 ton yükü taşımaya elverişli olmadığı ve taşıma kapasitesinin 800 tona indirilmesi gerektiğinin tespit edildiğini, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından İstanbul Teknik Üniversitesi'ne müracaat edilerek depolarda yerinde inceleme yapılması ve gerekli güçlendirme projesinin hazırlanmasının talep edildiğini, İstanbul Teknik Üniversitesi tarafından yerinde yapılan incelemeler ile depoların 800 tona indirilmesi için gerekli uygunluk raporları ve depolardaki statik ve proje hatalarının düzeltilmesi için güçlendirme projeleri hazırlandığını, gerekli güçlendirme işlemlerinin yapılmasından sonra güçlendirme çalışmalarının uygunluğu ve depoların yeniden tam kapasite kullanılabileceğinin uygunluğuna ilişkin ayrı ayrı raporlar tanzim edildiğini, depoların sözleşmede belirlenen şekilde 1.250 ton fındık yükü taşıma kapasitesine elverişli hale getirilmesi için müvekkili şirket tarafından güçlendirme işlemleri yaptırıldığın ve bu işlemler için üçüncü kişilere bedel ödendiğini, güçlendirme çalışmaları başlamadan önce ... tarafından yaptırılan delil tespit talepleri sonucu depoların mevcut haliyle taşıyabileceği güvenli fındık yükü 800 ton olarak belirlendiğinden tüm depolardaki stok oranının 800 tona düşürüldüğünü ve kira bedelinde oransal indirime gidildiğini, güçlendirme çalışmaları sırasında ise hiçbir kira ödemesi yapılmadığını; bu sırada ... tarafından depolarda yapılan tahmil, tahliye, nakliye vs. işçilik bedelleri için ödenen bedellerin müvekkili şirkete rücu edildiğini ve rücu edilen bu tutarların müvekkili şirketin kira gelirlerinden mahsup edildiğini, mahkemece yazılan müzekkere üzerine ... tarafından sunulan "..." konulu ...-... -... sayılı yazı içeriğinde, depoların boşaltılma ve yeniden yüklenme tarih ve açıklamaları, kira dönemlerine göre stok hareket listesi, kira ödeme bilgilerinin detaylı olarak belirtildiğini, kamu kurumu olan ... tarafından mahkemeye sunulan bu yazıların resmi evrak hükmünde olduğunu, müvekkili şirketin asıl kaybının depolardaki statik hesap ve projelendirme hatalarından kaynaklandığını, depolardan sadece birinde gerçekleşen yıkılmanın tüm depolardaki gizli ayıbın ortaya çıkmasında rol oynadığını, bu nedenle yıkılan 1 depo ile yıkılmayan 12 depoya da aynı güçlendirme işlemlerinin yapıldığını, dolayısıyla varlığı tespit edilen gizli ayıp sebebiyle uğranılan zararın tespitinde fazla yükleme iddiasının doğru olup olmadığının ya da fazla yükleminin yıkılmaya etki edip etmediğinin önemli olmadığını, ayrıca depolarda 8,30 metrede bulunan yürüme yolunun üzerinde yükleme yapılamayacağının, Ordu 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/14 Talimat dosyalarında belirlendiği gibi duvara yaslanmayan fındık yükünün yıkılmaya sebep olamayacağına ilişkin uzman raporlarının da ayrı ayrı dosyaya sunulduğunu, bu nedenle aleyhe hususları kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkilinin ticari defterlerini inceleyen 02/07/2013 tarihli raporda belirtildiği üzere 2.281.594,43 TL zarara uğradıklarının kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, mahkemenin alacağa uygulanacak faiz yönünden karar vermemesi ve "talepnamedeki koşullarla takibin devamına" şeklinde karar yazılmasının yükleniciye fazladan asıl alacağın 2 katı üzerinde %27 sabit oran üzerinden haksız faiz hesaplanmasına yol açacak nitelikte olduğunu, yüklenici tarafından açılan takipte "artışlardan doğan haklarımız saklıdır" ibaresi ile faiz türü belirtilmeksizin alacağa 2008 yılı için geçerli ticari temerrüt faiz oranı olan %27 üzerinden faiz uygulanmasının talep edildiğini, taraflarınca alacağa ve ferilerine itiraz edildiğini, dosya kapsamında taraflar arasında sözleşme ile belirlenen faiz oranının bulunmadığını, Yargıtay kararlarında icra takibine itiraz edilmemiş olsa dahi faiz türü belirtilmeksizin yazılan faiz oranlarında öncelikle bu oranın takip tarihinde uygulanan yasal veya ticari faiz oranlarından birine denk gelip gelmediğinin belirlenmesi ve geçerli faiz türlerinden birinin karşılığı ise asıl alacağa değişen oranlardaki ilgili faiz oranının hesaplanması gerektiğinin belirtildiğini, bu bağlamda takip talebinde belirlenen %27 faiz oranının TCMB 2008 yılı ticari işlere uygulanan faiz oranı olup, %27 olarak belirlenen oranın sabit bir oran olmadığı da "artışlardan doğan hakkımız saklıdır" ibaresinden de anlaşıldığını, mahkeme ilamında faize ilişkin herhangi bir hüküm kurulmamış olmakla birlikte "takibin talepnamedeki koşullarla devamına" şeklindeki hükmün yüklenici lehinde haksız şekilde fazladan asıl alacağın iki katı tutarında faiz hesabı yapılmasına yol açacak nitelikte olduğunu, depolardaki ayıp sebebiyle uğranılan zarar sebebiyle taraflarınca önce İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/46 Esas sayılı dosyasının kısmi dava olarak ikame edildiğini, gelişen tüm zararın netleşmesinden sonra 01/02/2013 tarihli dilekçe ile ıslah yoluyla dava değerinin 2.500.000,00 TL'ye yükseltildiğini ancak dosyaya sunulan bilirkişi raporunda bu davanın açılmasından sonra gerçekleşen toplam 1.500.000,00 TL zararın ıslah ile de olsa davaya dahil edilemeyeceğinin belirtildiğini, bunun üzerine hak kaybına uğranılmaması adına 2010/46 Esas sayılı davanın ikamesinden sonra gelişen 1.500.000,00 TL zararın tazmini talepli olarak tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1148 Esas sayılı davasın açıldığını, mahkemenin ayrı ayrı iki davayı da reddederken davalı vekili lehine ayrı ayrı 2010/46 Esas sayılı dosya için 113.085,00 TL ve 2016/1148 için 85.300,00 TL nisbi vekalet ücretine hükmettiğini, halbuki 2010/46 Esas sayılı dosyada yapılan ıslah işlemleri geçerli ise, birleşen 2016/1148 Esas sayılı davanın derdestlik nedeniyle reddi ve davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, yine gelişen 1.500.000,00 TL zararın ıslah yoluyla talebi mümkün değilse hukuki yarar yokluğundan reddedilen bu miktarın nisbi vekalet ücretine dahil edilmemesi gerektiğini, ne var ki mahkemece bu itirazlarının dikkate alınmadığını, müvekkili şirketin en aleyhine olacak şekilde karar verildiğini, yüklenicinin binaları teslim ettiğine ilişkin dosyaya teslim tutanakları sunduğunu ve prim ödemelerine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan alınan "borcu yoktur" yazısını ibraz ettiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca teslim borcunun yerine getirilmesinin SGK'dan borcu bulunmadığına ilişkin yazı alınması ve depoların teslim edilmesi şartına tabi tutulduğunu, ancak depoların süresinde teslim edilmediği gibi yüklenici tarafça SGK'ya muvazaalı işçilik bildiriminde bulunulmuş olması nedeniyle müvekkili şirketçe yüklenici tarafça eksik olarak bildirilen işçilik için ek ödeme yapılmak zorunda kalındığını, mahkemece yargılamanın başında Ordu ve Samsun Sosyal Güvenlik Merkezleri'ne müzekkere yazılarak bu yönde delillerinin toplanmasına rağmen yargılamanın ilerleyen aşamalarında asıl davaya ilişkin bu taleplerinin adeta unutulduğunu ve hakkında değerlendirme dahi yapılmadığını, bu sebeple yüklenici tarafından muvazaalı olarak yapılan bildirim sebebiyle ödenen prim tutarlarının da yükleniciden tahsili ile ödemezlik defilerinin değerlendirilmesini talep ettiklerini, müvekkili şirket adına ikame edilen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/392 Esas sayılı dosyasının müvekkili şirketin cezai şart alacağı talebine ilişkin olduğunu, sözleşmenin 12. Maddesinde “İşin ... tarafından geç bitirilmesi halinde geç bitirilecek depo fiyatı üzerinden beher gün için tutarının %0,1 gecikme cezası olarak ..., İşsahibine gecikme cezası ödeyecektir” hükmünün düzenlendiğini, buna göre; davalı tarafın, Ordu- Ünye depolarını 20/11/2007 tarihine, Ordu- Merkez depolarını 02/12/2007 tarihine, Samsun-Çarşamba depolarını 14/12/2007 tarihine ve Samsun- Terme depolarını 31/12/2007 tarihine kadar bitirmeyi taahhüt ettiğini, bu davada yüklenici tarafından sunulan teslim tutanaklarının sonradan ve gerçeğe aykırı olarak doldurulmuş olduğunun, öyle ki montaja dahi başlanılmayan tarihlere ilişkin teslim tutanağı düzenlendiğinin ve tutanak altındaki imzaların şirketi yetkili kimseler tarafından atılmadığının tespiti üzerine mahkemece ve talimat yoluyla tanık dinlenildiğini, dinlenilen tanık ifadeleri ile ispatlandığı üzere; depoların yüklenici tarafından Mart-Nisan aylarında teslim edildiğinin, montaja engel bir durum olmadığının ve diğer taşeronların çalışmalarını devam ettirdiklerinin tanık ifadesi ile sabit olduğunu,mahkemenin gerekçeli kararında davalarının neden reddedildiği gerekçelendirilmediğinden hükmün kanunun aradığı niteliklere haiz olduğundan bahsedilemeyeceğinden tanık ifadeleri doğrultusunda cezai şart taleplerinin değerlendirilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 08/10/2007 tarihli sözleşme imzalanmış olup, sözleşmenin 2. Maddesinde; işin konusu, davalı iş sahibi tarafından inşa edilecek 13 adet 5.000 tonluk toplamda 65.000 tonluk prefabrik fındık deposu binalarının prefabrik elemanlarının davacı yüklenici tarafından imali, iş yerine nakli ve montajının yapılması olarak açıklanmıştır. Sözleşmede; yapılacak depolarda fındık depolanacağı için prefabrik ile ilgili tüm statik ve mukavemet hesaplarının asıl davada davacı yüklenici şirket tarafından yapılacağı, sorumluğunun da yükleniciye ait olacağı, depo temellerinin projelerinin ve statik projelerin ise asıl davada davalı iş sahibi şirket tarafından yaptırılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme gereğince depo yerleri ve tonajlarının; Ordu-Ünye'de 25.000 tonluk depo, Ordu- Merkez'de 15.000 tonluk depo, Samsun-Çarşamba'da 15.000 tonluk depo ve Samsun-Terme'de 10.000 tonluk depo olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 4. Maddesinde; yer tesliminin prefabrik elemanlarının montajına tam uygun şekilde iş sahibi tarafından en geç 15/10/2007 tarihine kadar yapılacağı, yüklenicinin de prekastları 31/12/2007 tarihine kadar üretip, montajını belirlenen iş programı doğrultusunda, Ordu-Ünye'deki deponun 20/11/2007'ye kadar, Ordu-Merkez'deki deponun 02/12/2007'ye kadar, Samsun-Çarşamba'daki deponun 14/12/2007'ye kadar ve Samsun-Terme'deki deponun 31/12/2007'ye kadar bitirileceği düzenlenmiştir. Sözleşme kapsamında yüklenicinin genel olarak imalata dair yükümlülüklerinin; prefabrik yapı elemanlarının hesap ve imalat projelerini ve prefabrik yapı elemanlarının ilgili şartnamelere uygun imalatını yapmak, işyerine nakletmek ve montajını yapmak olduğu yazılmış, işin ... teknik şartnamesine uygun olarak inşa edileceği ve prefabrik betonarme işlerinin ...'ya kabulünün yüklenici şirkete ait olduğu belirtilmiştir. Yine sözleşme kapsamında iş sahibinin yükümlülükleri de; işyerine treyler ve montaj vincinin girebilmesi için gerekli dolguları yapmak, işyerinin montaja uygun hale getirilmesini sağlamak, prefabrik montaj sırasında gerekebilecek su ve kolonların montajında gerekli dolgu betonunu bedelsiz olarak yüklenici montaj ekiplerine temin etmek, projede çıkacak olan temel soketlerinin tabanına yüklenicin'in vereceği montaj kotuna göre düzgün şap oluşturmak, drenaj ve izolasyon işlerini, kapı pencere doğramalarını ve elektrik tesisatını yapmak olarak düzenlenmiştir. Sözleşmede toplam iş bedeli olarak belirlenen KDV dahil 828.000,00 TL'den 920.000,00 TL'nin davacı yükleniciye avans olarak verileceği, bakiye bedelin belirlenen tarihlerde, fatura kesimini takip eden ayın 24'ünde ödeneceği, yüklenicinin alınan avansa karşılık işin bitirilmesinden 6 ay sonra geri alınmak üzere 920.000,00 TL tutarında banka teminat mektubunu iş sahibi şirkete vereceği düzenlenmiştir. Sözleşmeye ekli teknik şartnamede; teklif sahibinin sorumluluğunun işin ve bütün kısımlarının iyi işlemesi ve 1.sınıf bir imalat yapılması şartlarını bütün detaylarıyla karşılamakla yükümlü olduğu, işin komple projelendirilmesinden, gerekli tüm mühendislik hesap ve kontrollerini yapmak, avam ve tatbikat proje ve çizimlerini hazırlamaktan tümüyle sorumlu olduğunun, ...'nun depo yapım aşamasıyla ilgili teknik olarak hiçbir sorumluluğu ve yükümlülüğünün olmadığının, teklif sahibi tarafından temin ve tesis edilecek kabuklu fındık yatay depolarının şartnamede belirtilen teknik kriterlerin yanı sıra 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanunu'na göre 02/08/2006 tarih 26247 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, fındık lisanslı depo yönetmeliğine uygun olarak inşa edileceği belirtilmiştir.Yine teknik şartnamede yüklenici tarafından imal ve montajı yapılacak depoların; her bir kabuklu fındık deposunun en az 700 m2 alanlı ve saçak altı kiriş alt kotu döşeme tabanından itibaren en az 10 mt. Olacağının, her depo ünitesinin 350 mt.lik 2 bölüm halinde ve bölmeler arasındaki duvarların sıcaklık değişimlerinden etkilenmeyecek şekilde yalıtımlı olarak imal edileceğin, tremilerin konulacağı cephelere yağmurlu havalarda fındık alımına imkan verecek şekilde çatı sistemi yapılacağı, fındık depolarının betonarme kolon kiriş sistemli prefabrike olarak imal edileceği, depoların fındık yoğunluğuna eşit ve altında olan ürünler de depolanabilecek şekilde projelendirileceği, bu nedenle yan duvarların fındık basıncına karşı mukavemette olacak şekilde betonarme prefabrike panel olarak imal edileceği, zemin döşemesinin çelik hasırlı beton olup, en az C25 olacağının, döşeme kalınlığının minimum 25 cm. olacağı, çatı kaplamasının metal kenetli panel olacağı, bina yanlarının üst kısmına boydan boya alüminyum veya pvc pencere yapılacağı, depoların sızdırmaz olacak şekilde birleşim ve ek yerleri pürüzsüz olacak şekilde kapatılacağı, yatay ve dikey birleşim yerlerinin yuvarlak olacak şekilde yapılacağı, bu dokümanlarda aksi belirtilmedikçe projelerin dokümanların, malzeme seçimi, tasarım imalat ve deneyimlerin uluslararası standartlaşma örgütünün standartlarına uygun olacak şekilde hazırlanacağı, her bir depo ünitesinin kabuklu fındık depolama kapasitesinin 2500 ton olacağı, her bir depo ünitesinin 2x2550 tonluk bölmeler halinde inşa edileceği, depo tesislerinin 20 ton/saat alım kapasitesine sahip olacağı, depolara stoklanacak kabuklu fındığın maksimum yüksekliğinin 8 metre olacağı, kabuklu fındığın depoya alırken kabukta çatlama ve kırılmaya izin vermeyecek şekilde ürünün düşme hızını azaltacak bir sistem kurulacağı, kapasite hesaplamaları için 0.500 t/m3 yoğunluk, %6 rutubet ve %1 yabancı madde ihtiva eden kabuklu fındığın esas alınacağı, depolara stoklanacak malzemenin kabuklu fındık olmak üzere gerektiğinde fındığın yoğunluğuna eşit ve altında olan ürünlerin de stoklanacağı, fındık için yoğunluğun azami 550 kg/m3, yığın açısının asgari 450 kg/m3 , elevatörlerin kapasitesinin en az 20 t/saat (0.500 tm3 yoğunluklu kabuklu fındık için) olacağı belirlenmiştir. Dosyada bulunan ve sözleşmeye konu imalatlar ile ilgili olarak düzenlenip şirket çalışanları tarafından imzalanan 22/03/2008 tarihli iş bitirme tutanağında, Ordu-Ünye'deki 25.000 tonluk 5 ünite fındık depolarının 26/12/2007 tarihinde, Ordu-Merkez'deki 15.000 tonluk 3 ünite fındık depolaranın 31/12/2007 tarihinde, Samsun-Çarşamba'daki 15.000 tonluk 3 ünite fındık depolarının 23/01/2008 tarihinde ve Samsun-Terme'deki 10.000 tonluk 2 ünite fındık depolarının 01/02/2008 tarihinde, iş yerinde düzenlenmiş tasdikli proje, teknik şartname, her türlü fen ve sanat kaidelerine uygun olarak teslim edildiği, taahhüt konusu işin gerçekleştiğini gösteren montaj teslim tutanaklarına ilaveten taşıyıcı perde izolasyonlarının da yapıldığının tespit edildiği tutanak altına alnımştır. Dairemizin kaldırma kararından önce dosyaya sunulan teknik raporlar ile tüm bilirkişi raporları ve ilgili hesap dokümanlarının ayrıntılı olarak incelendiği ve Prof.Dr. ..., Prof.Dr. ... ve mali müşavir ... tarafından hazırlanan 15/01/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; söz konusu panellerin yerinden çıkmasının asıl nedeninin; teknik şartnamede belirtilen 8 metrelik yükleme yüksekliği üzerinde fazla fındık yüklemesi yapılması ve buna bağlı olarak kolon sehiminin en fazla olduğu bölgede bulunan üstteki panellerin yerinden çıkarak düştüğü, dava konusu olan fındık depolarının teknik şartnameye uygun olarak yapıldığı, bundan dolayı yükleniciye herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, 8 metre üzerinde daha fazla fındık yüklemesi yapılmadıkça panellerin yerinden çıkmasının söz konusu olmayıp, herhangi bir ek tedbir ve güçlendirmeye gerek kalmayacağının belirlendiği, bu nedenle asıl dava yönünden davacı yüklenici şirketin toplam 785.492,67 TL tutarında alacak talebinde haklı olduğu, birleşen davalar yönünden ise iş sahibinin talebinde haklı olmadığı belirtilmiş, mahkemece bu rapor hükme esas alınmıştır. Dairemizce yapılan incelemede mahkemenin ilk kararından önce yapılan yargılama sırasında alınan tüm bilirkişi kurulu raporlarının dava konusu projeye ait donatı detayı projesi, oluk kirişi detay projesi ve statik hesap evrakları dikkate alınmaksızın hazırlandığı tespit edildiğinden Dairemizce bu evrakların getirtilmesinden sonra hükme esas alınan raporu hazırlayan kuruldan ek rapor aldırılması için mahkeme kararı kaldırılmıştır. Mahkemece Dairemiz kaldırma kararı doğrultusunda açıklanan evraklar getirtilerek, kaldırma kararından önce hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış olup, Prof.Dr..., Prof.Dr...., Prof.Dr. ... ve Doç.Dr. ...'den oluşan bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 28/06/2021 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; öncelikle dosya ile ekleri, proje ve detayları, statik hesaplamaları, tespit raporları, uzman görüşleri ve dosya kapsamı değerlendirilmiştir. Buna göre; ...'nun yazılarında depolara 8 metreden fazla yüksekliğe fındık yüklenmediğinin ifade edildiği, ancak dosyaya sunulan fotolar ve bilirkişi tespit raporlarından özellikle orta kısımlara doğru 8 metreden daha yüksek fındık depolandığı sonucuna varıldığı, bu nedenle depolara 1250 tondan fazla fındık yüklenmediği şeklindeki beyanlara katılmanın mümkün olmadığı, İTÜ'den ... ve arkadaşları ile YTÜ'den ... ve arkadaşları tarafından hazırlanan bilirkişi raporlarlarındaki hesaplamalarda; 8 metre fındık yüklemesi altında panellerde donatı bakımından yetersizlik tespit edildiği, YTÜ raporunda ayrıca panel sehimlerinde de sınırların aşıldığının belirtildiği, çatlamış kiriş eylemsizlik momentinin göz önüne alınması halinde İTÜ raporunda da sehim hesabında sınırların aşıldığının görüldüğü, benzer sonuçların İTÜ'den ... ve arkadaşlarının raporlarında da görüldüğü, bu açıklamalar altında panellerin normal yükleme altında dahi güvenlik sınırlarının üzerinde çalıştığı sonucuna varıldığı, depo yapılarının statik hesaplarının yüklenici tarafından yapıldığı, bazı raporlarda hesapların ... Mühendisilik tarafından yapıldığının yazıldığı, projelerin yüklenici tarafından hazırlandığı, iş sahibi tarafından da onaylandığı, hemen hemen tüm bilirkişi raporlarında depolarda 8 metrenin üzerinde 10 metreye kadar yükleme yapıldığı, hem panellere, hem de kolonlara aşırı yük geldiği, bunun sonucu olarak köşe kolonda fazla açılma olduğundan 3.sıradaki panellerin yuvalarından çıkarak yere düştükleri sonucuna varıldığı, ancak bu raporlardan hiç birinde yerinde ölçüm yapıldığının yazılmadığı, bir takım fotoğraflardan ve yerinde yapılan gözlemlerden faydalanıldığının ifade edildiği, İTÜ öğretim üyeleri ..., Prof.Dr. ... ve Dr. ... tarafından 2009 yılında hazırlanan raporlarda, bir kısım panellerin donatı ve sehim ile köşe kolonların da zayıf yönde fazla sehim yaptıklarından dolayı olayın meydana geldiğinin ifade edildiği ve güçlendirme projesinin hazırlandığı, bu güçlendirme projesinin depolarda uygulandığı, bilirkişilerin bazı depolarda yüklemenin 8 metrenin altında olmasına rağmen bazı panel ve kolonlarda olumsuzluklar gözlemlendiğinin ifade edildiği, İTÜ öğretim üyeleri Prof.Dr. .., Prof.Dr. ... ve ... tarafından hazırlanan 2011 tarihli teknik raporda, tespit raporlarında fındık yüksekliğinin 10 metre olduğunun belirtildiği, projede 5 adet panelin 3 kenarından oturan tek bir plak gibi göz önüne alınmasının hatalı olduğu, panellerin teker teker ela alınmasının gerektiği, en alt sıradaki panelin uygun olduğu, köşe kolon üzerinde yapılan hesaplamada kolonun 5-6 metre arasındaki moment ve yer değiştirmesinin büyük olduğundan düşme riskinin bulunduğu, ancak fındık yüksekliğinin 8 metre olması halinde herhangi bir sorun olmayacağı ifade edilerek olayın aşırı yüklemeden kaynaklandığının ifade edildiği, yapılan kontrol hesaplaması sonucunda öğretim üyelerinin kolon ile ilgili hesaplarının 10 metre yüksekliğe kadar yükleme halinde uygun olduğunun tespit edildiği, YTÜ öğretim üyeleri Prof.Dr.... ve Doç.Dr. ... tarafından hazırlanan 2015 tarihli teknik raporda, projede yapılan hatalar açıklandıktan sonra panellerin durumu nedeni ile depolara ancak 5,79 metre yüksekliğinde fındık yüklenebileceği, 8 metre yükseklik için güçlendirme gerektiği, İTÜ öğretim üyeleri tarafondan hazırlanan güçlendirme projesinin uygun olduğu, güçlendirme ile depoların güvenlikle kulanılmaya devam edildiği, kolonun üst ucunda oluk kirişten 3 cm kadar ayrıldığı, yapılan hesaplamada kolondaki yer değiştirmenin güvenlik sınırı içinde kaldığı, projede ve imalatta yapılan hatalar nedeniyle olayın meydana geldiğinin ifade edildiği, Prof. Dr. ... ve Prof.Dr. ... tarafından hazırlanan 26/09/2014 tarihli raporda, yıkılmanın aşırı yüklemeden kaynaklandığı ifade edilirken ek raporda bu ifadeyi kullanmayarak YTÜ öğretim üyelerinin raporlarının uygun olduğunun ifade edildiği, Prof. Dr. ..., Prof.Dr. ... ve ... tarafından hazırlanan raporda olayın aşırı yüklemeden kaynaklandığının belirtildiğinin ifade edildiği belirtilmiştir. Aynı ek raporda; sözleşme konusu 13 adet deponun hazırlanan tip proje kapsamında toplam güçlendirme maliyetinin; A) kolonlarda; 13 adet depoda toplam 146.250,00 TL, bu bedelden yüklenicinin sorumlu olduğu miktar %50 = 73.125,00 TL, B) panellerde; 13 adet depoda =390.000,00 TL, yüklenicinin sorumlu olduğu toplam miktar= 390.000,00 TL+ 73.125,00 TL= 546.487,50 TL olarak belirlenmiştir. Yapılan bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere yanlar arasındaki asıl dava; Toprak Mahsulleri Ofisi'ne kiralanmak üzere asıl davada davacı yüklenici yanca içinde 8 metre yükseklikte, 1.250 ton ağırlığında fındık ağırlanacak nitelikte, Ordu-Ünye'de 25.000 tonluk, Ordu-Merkez'de 15.000 tonluk, Samsun-Çarşamba'da 15.000 tonluk ve Samsun-Terme'de 10.000 tonluk olmak üzere toplam 13 adet olarak inşa edilecek depoların imal ve montajına yönelik ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Birleşen davalar ise; aynı sözleşme gereğince işin geç ve ayıplı tesliminden kaynaklı gecikme tazminatı alacağı, kâr mahrumiyeti ile maddi ve manevi tazminat taleplerine yöneliktir. Dosya kapsamında bulunan ve taraflarca yaptırılan tespitler akabinde hazırlanan bilirkişi raporları ile özel raporlar ve mahkemece aldırılan kurul raporlarının birlikte değerlendirilmesinde; bir kısım raporlarda 15/07/2009 tarihinde Ordu/Merkez ilçesindeki 63 nolu depoda kolon sehiminin en fazla olduğu bölgedeki üstten itibaren 3 sıra panelin uçlarının kolon içlerindeki yuvalardan kurtularak düşmesi sonucu meydana gelen yıkılmanın sözleşme uyarınca davacı yanca imali kararlaştırılan depodaki imalat hatasından kaynaklandığı yönünde, bir kısım raporlarda da, depoya fazla miktarda fındık depolanması sonucu yıkım olayının gerçekleştiği yönünde görüş bildirildiği görülmektedir. O halde asıl ve birleşen davalar yönünden yanlar arasındaki temel uyuşmazlık; sözleşme kapsamında yüklenici tarafça imal ve inşa edilen depolardan Ordu - Merkez 63 nolu deponun yıkılmasının, imalat hatasından mı yoksa kapasitesinin üzerinde fazla miktarda fındık depolanmasından mı kaynaklandığının çözümlenmesi noktasında toplanmaktadır. Yanlar arasında imzalanan ve ihtilaf konusu olmayan sözleşmede; prefabrik ile ilgili tüm statik ve mukavemet hesaplarının yüklenici tarafından yapılacağı ve sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, depo temellerinin statik projelerinin ise montajına uygun şekilde iş sahibi tarafından yaptırılacağı kararlaştırılmış, hazırlanan teknik şartnamede, depolara stoklanacak kabuklu fındığın maksimum yüksekliğinin 8 metre olacağı belirlenmiştir. Nitekim doya kapsamında bulunan belge ve evraklardan; asıl ve birleşen davalara konu fındık depolarına ait statik proje hesaplamalarının ve imalatlarının yüklenici tarafından yapıldığı, depoların temel sisteminin, 50 cm kalınlıklı radye sistem olup, iş sahibi tarafından imal edildiği, kolonlar ve panellerin depoya doldurulan fındığın yanal etkisinde olduğu anlaşılmaktadır. ...'nun teknik şartnamesinde; depoların 8 metre yüksekliğe kadar ve her bir depoda 1.250 tonu aşmayacak şekilde fındak depolanacağı ve hesaplamada fındık birim ağırlığının 0,55 t/m3 alınması gerektiği ifade edilmiştir. Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan ve denetime elverişli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmında; H=8 metre yükleme için dahi panellerin güvenlik koşullarını sağlamadığının Prof.Dr.... ve Doç.Dr. ... tarafından hazırlanan, Prof.DR...., Prof.Dr.... ve ... tarafından hazırlanan ve ..., Prof.Dr. ... ve Dr.... tarafından hazırlanan raporlar ile sabit olduğu, projelendirmede hata yapıldığı, köşe kolanların özellikle kısa kenar doğrultusunda daha rijit yapılabilecek iken yapılmadığı, panellerin oturduğu oyuk derinliğinin de şartnameye göre yeterli olmadığı, bu nedenlerle köşe kolonun bu şekilde yönetmeliğin izin verdiği ölçülerden fazla hareket yaparak panellerin kolondan ayrılarak düşmesinde projelerde yapılan hataların neden olduğu, köşe kolonun bu şekilde açılmasında yüklenicinin kusurlu olduğu, özellikle 2. ve 3. sıradaki panellerin güçlendirilmesi gerektiği, bu güçlendirme işleminin İTÜ öğretim üyeleri ..., Prof.Dr. ... ve Dr.... tarafından hazırlanan güçlendirme projesi kapsamında yapıldığı, depoların 10 yılı aşkın bir süredir kullanıldığı, bu güçlendirme imalatından tümüyle yüklenicinin sorumlu olduğu, bunun yanı sıra projelendirmede de hatalar yapıldığı, ...'dan verilen 8 metre yüksekliğinin ortalama olarak özellikle boşaltma hunilerinin olduğu kısımlarda 10 metreyi bulan yüksekliklerde yükleme yapması nedeniyle olayda sorumluluğunun bulunduğu yönünde görüş bildirmiş, bu görüş doğrultusunda da; köşe kolonun bu şekilde açılmasında yüklenicinin %50, fazla yükleme yapan ...'nun da %50 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02/02/1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. Sayılı kararı ile Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 16/01/2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında esasları ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK'nın 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir. Bu kapsamda asıl dava yönünden yapılan değerlendirmede; davalı tarafça eser sözleşmesinin varlığı ve işin teslim alındığı kabul edilmekle birlikte, yapılan işlerin bir kısmının ayıplı ifa edildiği ve davacıdan bu yönden alacak doğduğu ileri sürülmüş, nitekim davalı yanca bu talepleri içerir birleşen davalar açılmıştır. O halde, asıl dava yönünden davacı yüklenicinin bakiye iş bedeline hak kazandığı hususu sabit olduğundan mahkemece yazılı şekilde asıl davanın kısmen kabulü ile, davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 782.774,70 TL asıl alacak ve 2.717,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 785.492,67 TL'ye yönelik itirazın kısmen iptaline karar verilmesi isabetli olmuştur. Ancak mahkemece asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesi gerekirken mahkemece talepnamedeki koşullarla takibin devamına karar verilmesi yasaya aykırı olmuştur. Birleşen davalara yönelik yapılan değerlendirmelerde; davacı iş sahibi birleşen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/392 Esas sayılı dosyasında; cezai şart alacağı ile ayıp nedeniyle gelir kaybı (kira kaybı) bedelinin tahsilini talep etmiş, 01/02/2013 tarihli ıslah dilekçesi ile; cezai şart alacağı ile ayıplı ifa nedeniyle uğranılan zararların (gelir-kira kaybı) tazminine ilişkin ikame edilen ve asıl dosya ile birleşen davalardaki talep ve talep değerleri ile feri alacak kalemlerini ıslah ettiklerini, buna göre; 22/01/2010 tarihli dava dilekçesi ile ayıplı imal edilen depoların patlaması nedeniyle uğranılan zarara ilişkin 10.000,00 TL'lik maddi tazminat taleplerini 2.250.000,00 TL arttırarak 2.460.000,00 TL talep ettiklerini, 01/02/2013 tarihli dava dilekçesi ile davalı tarafça imal edilen depoların geç teslim edilmesi nedeniyle sözleşme uyarınca 10.000,00 TL olarak talep ettikleri cezai şart ve 5.000,00 TL'lik gelir kaybı taleplerini de 65.000,00 TL olarak ıslah ettiklerini belirtmiş, davalı yüklenici vekili süresi içerisinde verdiği 13/07/2009 tarihli cevap dilekçesi ile ıslah dilekçesine karşı verdiği 25/02/2013 tarihli beyan dilekçesinde alacağın zamanaşımına uğradığını savunmuştur. Birleşen davalar yönünden davalı yüklenici yanca zamanaşımı itirazında bulunulmuş ise de; bu usuli itirazın birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1148 Esas sayılı davasına yönelik değerlendirmeler sırasında incelenmesi gerektiği tespit edilmiştir. Sözleşmenin "Yer teslimi, İşin Süresi" başlıklı 4.maddesinde; yer tesliminin prefabrik elemanların montajına uygun şekilde iş sahibi tarafından en geç 15/10/2017 tarihine karar yapılacağı, ...'in prekastları 31/12/2017 tarihine üretip, montajlarının da; Ordu/ Ünye için; 20/11/2007 tarihine kadar (montaj için 36 gün süre verilmiştir.) Ordu/Merkez için; 02/12/2007 tarihine kadar Samsun/Çarşamba için;14/12/2007 tarihine kadar ve Samsun/Terme için; 31/12/2007 tarihine kadar bitireceği düzenlenmiştir. Maddenin devamında da; Alt yapının ...'e montaja hazır hale getirilip iş sahibi tarafından yükleniciye teslim tarihleri; Ordu/ Ünye için; 15/10/2007 tarihine kadar Ordu/Merkez için; 01/11/2007 tarihine kadar, Samsun/Çarşamba için; 15/11/2007 tarihine kadar ve Samsun/Terme için; 01/12/2007 tarihi olarak belirlenmiştir. Maddenin son fıkrasında da; bu tarihlerde fındık depolarının temellerinin montaja hazır olmaması halinde iş programındaki ... montaj programının da aynı şekilde öteleneği ve bundan dolayı ...'in sorumlu tutulmayacağı ve ceza uygulanmayacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin "Süre Uzatımı" başlıklı 10.maddesinde; yer tesliminin veya ödemelerin vadesinde yapılmaması halinde sözleşmedeki iş süresinin uzatılacağı kabul ve taahhüt edilmiştir. İş sahibi, teslim tutanağını imzalayan kişilerin şirketi temsile yetkili kişiler olmadığını belirterek işin teslim edilmediğini, kaldı ki işin kendilerine değil ...'ya teslim edilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Bu durumda işin bitirilip teslim edildiğinin ispat yükü yüklenici taraftadır. Yüklenici yanca dosyaya sunulan tutanaklardan iş yerlerinin yükleniciye sözleşmenin 4.maddesinde belirlenen tarihlerde teslim edilmediği, geç teslim edildiği, iş yerlerinin tesliminden sonra yüklenici tarafça Ordu/ Ünye'deki deponun 26/12/2007 tarihinde, Ordu/Merkez'deki deponun 27/12/2007 tarihinde, Samsun/Çarşamba'daki deponun 08/01/2008 tarihinde ve Samsun/Terme'deki deponun ise 17/01/2008 tarihinde iş sahibine teslim edildiği, Ordu/Merkez'de yapılan depo ile ilgili 19/07/2008 tarihli, Ordu/Ünye'de yapılan depo ile ilgili 15/06/2008 tarihli, Samsun/Çarşamba'da yapılan depo ile ilgili 13/06/2008 tarihli ve Samsun/Terme'de yapılan depo ile ilgili 13/06/2008 tarihli kabul tutanaklarında, yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilerek kesin kabuller yapıldığı görülmektedir. Dosyada yüklenicinin süre uzatımı istediğine dair bir belgeye rastlanmamıştır. Bunun yanı sıra yüklenici tarafından işin süresinde bitirilmediği gerekçesiyle iş sahibi tarafından yükleniciye herhangi bir ihtar çekilmediği, işin yapımının geciktiği veya tüm tahminlere göre yüklenicinin işi zamanında bitiremeyeceğinin ileri sürülerek sözleşmeden dönme yoluna da gidilmediği anlaşılmaktadır. İş sahibinin, teslim tutanağını imzalayan kişilerin şirketi temsile yetkili kişiler olmadığına yönelik itirazı konusunda davacı yanca dosyaya sunulan tek belge olan 22/03/2008 tarihli iş bitirme tutanağındaki iş sahibi çalışanı tarafından atılan imza ile yüklenici tarafından dosyaya sunulan 8 adet iş yeri teslim tutanağındaki imzaların aynı olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda teslim tutanaklarını imzalayan iş sahibi çalışanlarının iş sahibini temsile yetkili olduklarının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. İş sahibinin işin kendilerine değil ...'ya teslim edilmesi gerektiğine yönelik itirazı konusundaki çözülmesi gereken ihtilaf; taraflar arasında teslimin nereye ve nasıl yapılması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Sözleşmenin konuyla ilgili 6.maddesi; " prefabrike betonarme işlerinin ...'ya kabulü sözleşme şartlarında yüklenici ...'in sorumluluğundadır." şeklindedir. Bu maddeden işin doğrudan davacı iş sahibine teslim edilmesi gerektiği, maddede işin yüklenici yanca eksiksiz ve ayıpsız yapılmasına vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim; kendisine yapılan teslimi kabul eden iş sahibinin artık yüklenicinin bundan sonra teslimin ...'ya yapılacağını ileri süremeyeceği ve gelir kaybı talebinde bulunamayacağı sonucuna varılmıştır. İş teslim tarihinin iş bitirme tutanak tarihi veya ... tarafından kabul tutanaklarının düzenlendiği tarihlerin kabul edilmesi arasında bir fark bulunmayacaktır. BK'nın 158/2. (TBK'nın 179/2) Maddesine göre, ifanın zamanında veya yerinde yapılmaması hali için ceza taahhüt edilmiş ise, bu halde alacaklı açıkça vazgeçmiş veya ihtirazi kayıt koymaksızın ifayı kabul etmiş olmadıkça, akdin ifası yanında ceza da istenebilecektir. Bu nedenle cezai şart talep edilebilmesi için işin teslimi anında alacaklının böyle bir ihtirazi kayıt koyup koymadığının tespiti gerekmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin "cezalar" başlıklı 13.maddesine göre, işin yüklenici tarafından geç teslim bitirilmesi halinde yüklenici iş sahibine gecikme cezası ödeyecektir. Buna göre taraflarca söz konusu maddede BK'nın 158/2.fıkrasında düzenlenen ifaya ekli cezanın kararlaştırıldığı görülmektedir. Dolayısıyla teslim tarihi olarak hangi tarih kabul edilirse edilsin işi teslim alan iş sahibinin teslim sırasında cezai şart hususunda ihtirazi kayıt koyduğuna ilişkin bir belge veya iddia bulunmamaktadır. Bu nedenle iş sahibinin cezai şart talep edemeyeceğinin kabulü gerekmektedir. Gelir kaybı konusunda 28/05/2009 tarihinden önce tanzim edilmiş ancak ticari defter kayıtlarına 3 yıl sonra kaydedilen faturaların bilirkişi kurulunca yapılan incelenmesinde; 12/11/2008 tarihli 9.393,74 TL'lik fatura konusunun çatı tamin-ratı ile ilgili olması, 26/11/2008 tarihli 1.637,82 TL'lik faturanın telefon hattı çekimi ile ilgili olması, 05/03/2009 tarihli 772 TL'lik faturanın çatı onarımı ile ilgili olması ve 28/04/2009 tarihli 413,00 TL'lik faturanın da elektrik onarımı ile ilgili olması nedeniyle, bu faturaların gelir kaybını ispata elverişli olmadığı, iş sahibince dosyaya 28/05/2009 dava tarihinden önce gelir kaybını ispatlayacak herhangi bir belgenin ibraz edilemediği tespit edilmiştir. Davada davacı iş sahibi, yüklenici yanca SSK ilişiksiz belgesinin verilmediği yönünde itirazda bulunmuş ise de; yüklenici yanca dosyaya ödemeleri gösterir tahakkuk fişleri ve ödeme makbuzlarının ibraz edildiği, yüklenici tarafça sözleşmenin 6.maddesi kapsamında montajla alakalı işçiliklerin firmanın Samsun Bölgesi'nde kayıtlı iş yerinde çalışan işçilerle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Yine davacı iş sahibi yükleniciye verilen teminat mektubunun iade edilmediğini iddia etmiş ise de; sözleşmenin "ödemeler" başlıklı 8.maddesinde sözü geçen 920.000,00 TL'lik teminat mektubunun sözleşmedeki ifadeyle alınan avansa karşılık verildiği belirtilmiş olup, dosya kapsamındaki belgelerden yüklenici yanca avansa karşılık faturalar tanzim edildiği, avans mahsupları yapıldığı, bu itibarla avans mektubunun hükümsüz hale geldiği anlaşılmaktadır. Yapılan bu açıklamalar karşısında mahkemece birleşen bu davada davacı iş sahibinin tüm talepleri yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasa hükümlerine uygun olmuştur. Davacı iş sahibi birleşen İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/46 Esas sayılı dosyasında dava dilekçesiyle; depoların ykılması ardından yapılan güçlendirme masraflarına yönelik; Ordu/Merkez'deki depo için 73.960,00 TL, Ordu/Ünye'deki depo için 37.804,00 TL, Samsun/Terme'deki depo için 151.470,00 TL ve Samsun/Çarşamba'daki depo için 205.455,00 TL ve ...'nun fındıkları çekmesi ve azalan kira nedeniyle uğranılan zarar nedeniyle 10.000,00 TL 'nin tahsilini ve 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiş, ıslah ile maddi tazminat talebini 2.2460.000,00 TL'ye yükseltmiş, davalı yüklenici vekili süresi içerisinde verdiği cevap dilekçesi ile ıslah dilekçesine karşı verdiği 25/02/2013 tarihli beyan dilekçesinde alacağın zamanaşımına uğradığını savunmuştur. Davada davacı iş sahibince davalı yüklenici tarafından inşa edilen tüm fındık depolarının ayıplı yapıldığını ve bunlardan bir adet depo yıkıldığından diğerlerinin yapılan tespitler ve alınan uzman raporlar dikkate alınarak yıkılmadan boşaltılıp güçlendirme yapıldığı belirtilerek depolara yapılan güçlendirme bedeli talep edilmiştir. Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan ve denetime elverişli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmında; H=8 metre yükleme için dahi panellerin güvenlik koşullarını sağlamadığının sabit olduğu, projelendirmede hata yapıldığı, köşe kolanların özellikle kısa kenar doğrultusunda daha rijit yapılabilecek iken yapılmadığı, panellerin oturduğu oyuk derinliğinin de şartnameye göre yeterli olmadığı, bu nedenlerle köşe kolonun bu şekilde yönetmeliğin izin verdiği ölçülerden fazla hareket yaparak panellerin kolondan ayrılarak düşmesinde projelerde yapılan hataların neden olduğu, köşe kolonun bu şekilde açılmasında yüklenicinin kusurlu olduğu, özellikle 2. ve 3. sıradaki panellerin güçlendirilmesi gerektiği, bu güçlendirme işleminin İTÜ öğretim üyeleri ..., Prof.Dr. ... ve Dr.... tarafından hazırlanan güçlendirme projesi kapsamında yapıldığı, depoların 10 yılı aşkın bir süredir kullanıldığı, bu güçlendirme imalatından tümüyle yüklenicinin sorumlu olduğu bunun yanı sıra projelendirmede de hatalar yapıldığı, ...'nun da verilen 8 metre yüksekliğinin ortalama olarak özellikle boşaltma hunilerinin olduğu kısımlarda 10 metreyi bulan yüksekliklerde yükleme yapması nedeniyle olayda sorumluluğunun olduğu, sonuçta köşe kolonun bu şekilde açılmasında yüklenicinin %50, fazla yükleme yapan ...'nun da %50 oranında kusurlu olduğu görüş ve kanaatine varıldığı, sözleşme konusu 13 adet deponun hazırlanan tip proje kapsamında güçlendirildiğinin anlaşıldığı belirtilmiş, buna göre toplam güçlendirme maliyeti; A) kolonlarda; 13 adet depoda toplam 146.250,00 TL, bu bedelden yüklenicinin sorumlu olduğu miktar %50= 73.125,00 TL,B) panellerde; 13 adet depoda =390.000,00 TL olmak üzere yüklenicinin sorumlu olduğu toplam miktar= 390.000,00 TL+ 73.125,00 TL= 546.487,50 TL olarak belirlenmiştir. Davacı iş sahibinin gelir kaybına ilişkin talebi yönünden yapılan değerlendirmede; Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan denetime elverişli bilirkişi ek raporunda esas alınan ve Prof.Dr..., Prof.Dr.... ve mali müşavir ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; davacı iş sahibinin faturalar toplamından 5.409.988,79 TL'yi davalı yüklenicinin cari hesabına alacak ve toplam 3.893.894,36 TL ödemeyi de cari hesabına borç kaydederek aradaki farkı önce iş sahibine karşı tanzim ettiği faturaları mahsup ederek eksik ödemeden kaynaklanan 576.537,87 TL'nin kira kaybı olarak değerlendirildiği ve ... tarafından davacı iş sahibi adına tanzim edilen faturalar toplamı olan 938.956,56 TL'yi de zarar sayarak davacı iş sahibinin toplam 1.515.494,43 TL tutarındaki kira-gelir kaybını talep etmesinde isabet bulunmadığı, tarafların kendi aralarındaki alacak- borç ilişkisinden davalı yüklenicinin sorumlu olmadığı belirtilmiştir. Yine davacı iş sahibince manevi tazminat talep edilmiş ise de; olayda manevi tazminat talep şartlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan bu açıklamalar ve tespitler karşısında mahkemece birleşen bu davada güçlendirme masrafları yönünden 546.487,50 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken davacı iş sahibinin tüm talepleri yönünden davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Davacı iş sahibi birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1148 Esas sayılı davasında; asıl davaya konu edilen talepleri açısından tahsilde tekerrür anlamına gelmemek üzere taraflar arasında akdedilen 08/10/2007 tarihli eser sözleşmesine binaen Ordu ve Samsun'da inşa edilen depoların gizli ayıplı olması nedeniyle uğranılan zararın tespiti ile 1.500.000,00 TL'nin tahsili talep edilmiş, 13/06/2017 tarihli dilekçe ile, talep edilen 1.500.000 TL'nin konuları ve faturaların kapsamı açıklanmıştır. Asıl davada mali müşavir ... tarafından düzenlenen 26/01/2014 tarihli ek raporda, 22/01/2010 tarihli davanın açılış zamanına göre defterlerde görünen zararın sadece ...&... firmasının tanzim ettiği 15/12/2009 tarihli 125.000,00 TL'lik fatura tutarı kadar olduğunun tespit edilmesi üzerine davacı iş sahibi vekilince 05/12/2016 tarihli dilekçe ile 1.500.000,00 TL bedelli eldeki dava açılmıştır. Davalı yüklenici yanca tüm birleşen davalar gibi bu davada da zamanaşımı itirazında bulunulmuş olup, tüm birleşen davalara yönelik zamanaşımı itirazı incelemesinin bu aşamada yapılması gerekmiştir. Dairemizin kaldırma kararından önce alınan 02/07/2013 tarihli bilirkişi raporu ile kaldırma kararından sonra alınan 28/06/2021 tarihli kurul raporu birlikte değerlendirildiğinde; 08/10/2007 tarihli sözleşmenin 2,5 ve 6 nolu maddelerine göre; yapılacak fındık depolarının tüm statik ve mukavemet hesaplarının yüklenici tarafından yapılacağı, hazırlanacağı, sorumluluğun yükleniciye ait olacağının kararlaştırılması ve yüklenicinin işi ekli ... şartnamesine uygun olarak inşa etmeyi kabul etmesi karşısında, saptanan panellerin güvenlik koşullarını sağlamaması, projelendirme hatalarının bulunması, köşe kolonlarının özellikle kısa kenar doğrultusunda daha iyi rijit yapılmaması, panellerin oturduğu oyuk derinliklerinin yeterli olmaması sebebiyle dava dışı ... tarafından kullanılırken depo panellerinde patlama ve devrilmelerin, bazı depoların panellerinde ise, esneme ve çatlamaların ortaya çıktığı, eserde sulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların olması şeklinde tanımlanan bu ayıpların teslimi sırasında kontrol ve muayenesi ile ortaya çıkmasının mümkün olmayıp, zaman içerisinde kullanımı sonucu ortaya çıkan ayıplar olduğundan gizli ayıp niteliğinde oldukları belirlenmiştir. Asıl davada davalı iş sahibi vekili, asıl davaya verdiği 23/03/2012 tarihli beyan dilekçesinde müvekkili şirketin ayıplı imalat nedeniyle uğradığı zararın, davacı tarafın alacak iddiasının kat bekat üzerinde olduğunu, bu bağlamda tarafların birbirinden alacaklı ve borçlu olmadığını belirtmiştir. Mahsup, itiraz niteliğinde olduğundan, cevapla birlikte defi olarak ileri sürülmesi ya da karşı dava açılarak talep edilmesi zorunlu olmayıp, dosyaya sunulan delillere göre davalının mahsup edilebilecek bir alacağının bulunduğunun kanıtlanması halinde, mahkeme mahsup işlemini kendiliğinden yapmak zorundadır. Ayrıca Yargıtay (Kapatılan) 15.HD, 15/07/2010 tarih, 2010/3016 Esas, 2010/4126 Karar sayılı kararı ile benzer içtihatlarında eser sözleşmesine dayalı olarak yüklenicinin açtığı iş bedeli alacağının tahsili davalarında, iş sahibinin eseri ayıplı ve eksik imal edildiği savunmasının mahsup itirazı niteliğinde olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Asıl davada davalı iş sahibi vekilinin, asıl dava dosyasına verdiği 23/03/2012 tarihli beyan dilekçesindeki, müvekkili şirketin ayıplı imalat nedeniyle uğradığı zararın, davacı yüklenici tarafın alacağından çok daha fazla olduğu ve tarafların birbirinden alacaklı ve borçlu olmadığının, ayıp nedeniyle uğranılan zarar ve yüklenicinin alacak kalemlerinin birbirinden mahsubu suretiyle belirleneceğine dair beyan ve savunmasının mahsup itirazı ve BK'nın 133/2.maddesinde ifade edilen defi yoluyla alacaklı olduğunun mahkemeye müracaatla bildirilmesi anlamındadır. Yargıtay içtihat ve uygulamalarına göre asıl davada mahkeme mahsup itirazını dikkate alarak, kanıtlanacak iş sahibinin ayıp nedeniyle zarar miktarının davacı yüklenici alacağından mahsup ederek asıl ve birleşen davaları buna göre sonuçlandırmak zorundadır. Asıl davada, az yukarıda açıklandığı üzere davalı-birleşen davalarda davacı iş sahibi vekili, en son deponun teslim tarihi olan ve zamanaşımı süresinin işlemeye başladığı 01/02/2008 tarihinden itibaren BK'nın 126/4. Maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresinde, aynı kanunun 133/2.maddesine göre ayıp nedeniyle uğradığı zarar ve alacakları ile ilgili mahkemeye müracaatla defi yoluyla mahsup talebinde bulunduğundan, 23/03/2012 tarihli beyan dilekçesinin mahkemeye verildiği tarih itibariyle zamanaşımı kesilmiş ve bu tarihten itibaren yeni bir 5 yıllık zaman aşımı süresi işlemeye başlamıştır. Bu durumda; 01/02/2008 tarihinde işlemeye başlayan zamanaşımı süresi, alacak talebinin 23/03/2012 tarihinde dilekçe ile defi yoluyla mahkemeye bildirilmesiyle kesilip, bu tarihten itibaren yeni bir 5 yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başladığı ve iş sahibi vekilinin 01/02/2013 tarihli ıslah dilekçesi ile 05/12/2016 tarihinde açtığı 2016/1148 Esas sayılı olarak açılıp eldeki dava ile birleştirilen davası 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açıldığından yüklenici vekilinin zamanaşımı itirazının reddine karar vermek gerektiği anlaşılmaktadır. Birleşen 2009/392 Esas sayılı ve 2010/46 Esas sayılı davalarda talep edilen alacakların ıslahla arttırılan kısımları için 01/02/2013 tarihinde yapılan ıslah, zamanaşımının işlemeye başladığı 01/02/2008 tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresinin son gününde yapıldığından, bu davalar yönünden de zamanaşımı süresi dolmadığının kabulü gerekmiştir. Davalı yüklenici vekilinin bu davaya yönelik derdestlik itirazı yönünden yapılan incelemede; davacı iş sahibi vekili 13/06/2017 tarihli dilekçe ile 1.500.000,00 TL'lik eldeki davanın hangi konuları ve faturaları kapsadığını açıklamıştır. Buna göre; davacı iş sahibi; depolanabilir alanın 800 tona düşürülmesi neticesinde eksik alınan kira bedelini, güçlendirme çalışmaları sırasında ödenmeyen kira bedellerini, dava tarihinden sonra ... tarafından iş sahibi şirkete rücu edilerek kira alacağından mahsup edilen fatura tutarlarını, asıl dava tarihinden sonra iş sahibi şirket tarafından güçlendirme çalışmaları için ödenen bedeller ve masrafları ve depoların güçlendirme ve uygunluk onayları için İTÜ döner sermayeye ödenen ücretleri talep ettiklerini belirtmiştir. Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan denetime elverişli bilirkişi kurulu ek raporuna esas alınan mali müşavir ... tarafından hazırlanan raporda, davacı iş sahibince 13/06/2017 tarihli dilekçeye eklenen 22/01/2010 tarihli davanın konusu olabilecek faturaların 125.000,00 TL'lik ... firmasının tanzim ettiği 15/12/2009 tarihli fatura ile ... firmasına ait 3.890,00 TL'lik fatura olmak üzere 2 adet ve toplam 128.890,00 TL bedelli faturalar olduğu, bu faturaların 2009 yılında deftere kayıt edildiği belirtilmiş olup, davanın 2010 tarihinde açıldığı, ıslahın ise 01/02/2013 tarihinde yapıldığı gözetildiğinde ve ıslahın, dava tarihine göre davacının isteyebileceği rakamla sınırlı olup, dava tarihinden sonraki döneme ait alacakların ıslah ile istenemeyeceği, her davanın açıldığı tarihe göre değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde birleşen eldeki davanın derdest olmadığı, bu davanın asıl davanın açılmasından sonraki tarihli fatura alacağına dayandığı, bu nedenle davalı yüklenici vekilinin derdestlik itirazında haklı olmadığı anlaşılmaktadır. Birleşen bu davada esas yönden yapılan değerlendirmede ise; bu davaya konu olabilecek 125.000,00 TL bedelli ... firmasınca tanzim edilen 15/12/2009 tarihli fatura ile ... firması tarafından düzenlenen 3.890,00 TL'lik faturaların, 13/06/2017 tarihli dilekçede açıklanan konulara ilişkin düzenlenmedikleri mali müşavir ... tarafından hazırlanan raporda tespit edildiğinden mahkemece bu birleşen dava yönünden davanın reddine karar verilmesi dosya kapsamına uygun olmuştur. Açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı- birleşen davalarda davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak asıl davanın kısmen kabulü ile, davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında 782.774,70 TL asıl alacak ve 2.717,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 785.492,67 TL'ye yönelik itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin isteminin reddine, itirazın iptaline karar verilen toplam miktar üzerinden takip tarihi dikkate alınarak % 40 oranında hesaplanan 314.197,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, koşulları oluşmadığından reddedilen miktar yönünden davalı tarafın tazminat isteminin reddine; Birleşen İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/392 Esas sayılı davanın reddine; Birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1148 Esas sayılı davanın reddine; Birleşen İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/46 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne, 546.487,50 TL' güçlendirme masrafının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Asıl davada davalı- birleşen davalarda davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/11/2021 tarih ve 2019/559 Esas, 2021/804 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile, a) Davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında 782.774,70 TL asıl alacak ve 2.717,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 785.492,67 TL'ye yönelik İTİRAZIN İPTALİ ile Takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi İŞLETİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, b) İtirazın iptaline karar verilen toplam miktar üzerinden takip tarihi dikkate alınarak %40 oranında hesaplanan 314.197,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya ÖDENMESİNE,c) Koşulları oluşmadığından reddedilen miktar yönünden davalı tarafın tazminat isteminin REDDİNE, 4-Birleşen İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/392 Esas sayılı davanın REDDİNE, 5-Birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1148 Esas sayılı davanın REDDİNE, 6-Birleşen İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/46 Esas sayılı davanın KISMEN KABULÜ ile, 546.487,50 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Manevi tazminat talebinin REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN Asıl davada; 1-Alınması gereken 53.657,01 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan toplam 10.606,60 TL (6.678,30 TL peşin harç + 3.928,30 TL icra dosyasına yatan) harcın mahsubu ile bakiye 43.050,41 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 10.606,60 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 16,30 TL ilk masraf, 498,40 TL tebligat ve posta gideri, 13.775,00 TL bilirkişi ücreti, 586,20 keşif harcı, 150,00 TL araç ücreti, 71,00 TL talimat ücreti olmak üzere toplam 15.096,90 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 15.093,49 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 56.324,63 TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 177,22 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, Birleşen 2009/392 Esas sayılı davada; 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 202,50 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 116,80 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 5.100,00 TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, Birleşen 2016/1148 Esas sayılı davada; 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 25.616,25 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 25.530,55 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 85.300,00 TL nispi vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, Birleşen 2010/46 Esas sayılı davada; 1-Alınması gereken 37.330,57 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan toplam 43.584,75 TL harcın mahsubu ile fazla yatırılan 6.254,18 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yatırılan 37.330,57 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 163,68 TL tebligat ve posta gideri, 21.325,00 TL bilirkişi ücreti, 121,30 TL ilk istinaf başvurma harcı olmak üzere toplam 21.609,98 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 4.705,01 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 44.374,38 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat davası yönünden reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 98.268,23 TL, manevi tazminat davası yönünden hesaplanan 5.100,00 TL olmak üzere toplam 103.368,23 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Birleşen 2010/46 Esas sayılı dava dosyasında; davalı- birleşen davalarda davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Asıl dava dosyasında; davalı- birleşen davalarda davacıdan alınması gereken 53.657,00 TL istinaf karar harcından peşin alınan 13.414,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 40.243,00 TL harcın asıl davada davalı- birleşen davalarda davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Birleşen 2009/392 Esas sayılı dava dosyasında; davalı- birleşen davalarda davacıdan alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın asıl davada davalı- birleşen davalarda davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Birleşen 2016/1148 Esas sayılı dava dosyasında; davalı- birleşen davalarda davacıdan alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın asıl davada davalı- birleşen davalarda davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,5-Asıl davada davalı - birleşen davalarda davacı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 59,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 221,10 TL istinaf yargılama giderinin asıl davada davacı- birleşen davalarda davalıdan alınarak asıl davada davalı- birleşen davalarda davacı tarafa VERİLMESİNE, 6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 29/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.