T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1117
KARAR NO: 2022/602
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/12/2018
NUMARASI: 2016/697 Esas, 2018/1157 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
BİRLEŞEN İSTANBUL 4 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2016/815 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 24/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; taraflar arasında ... Alışveriş Merkezi Projesi İnce İşleri Kapsamında çatı işlerinin yerine getirilmesi amacıyla 15.05.2015 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandığını, davalı ... tarafından işin süresinde ifa edilmediğini, sözleşmenin 5. maddesi uyarınca 04.08.2015 tarihinde teslim etmesi gereken işi 15.10.2015 tarihinde teslim ettiğini, işin tesliminde 71 gün gecikme olduğunu, müvekkilinin sözleşmenin 5.maddesinin atfı ile 11/k maddesi uyarınca sadece 20 günlük ceza kesintisi uyguladığını, esasen TBK 179/2 maddesi gereğince iş bu cezanın ifaya ekli ceza olup, müvekkilinin de hem işin ifasını hemde cezanın ödenmesinin istediğini, ilgili maddeye göre günlüğü 15.000-TL'den 20 günlük, 300.000-TL gecikme cezası talepleri olduğunu, müvekkili tarafından davalıya gönderilen Beyoğlu .. Noterliği'nin 25.03.2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile, sözleşme konusu işin kesin hakedişinin tebliğ edildiğini, daha sonra Beyoğlu ... Noterliği'nin 27.04.2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle de daha önce gönderilen hakedişte yer alan kesintilere ilişkin faturaların detayları ile birlikte davalıya gönderildiğini, sözleşmenin 11/g bendi uyarınca iş sağlığı ve güvenliği kurallarına aykırı davranılması sebebiyle uygulanan 7.500-TL ceza bedeli ile sözleşmenin 15. maddesi uyarınca davalının ödemekle yükümlü olduğu 40.006,50-TL şantiye saha gideri ile, 35.714,75-TL şantiye saha giderlerine katılım payı tutarı olmak üzere toplam 383.221,25-TL'nin temerrüt tarihi itibariyle en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davalı vekili; taraflar arasında imzalanan 15.05.2015 tarihli sözleşme ile müvekkilinin iş sahasını 19.05.2015 tarihinde teslim aldığını, çatı kaplamasının yapılabilmesi için ilk önce A bloktaki oluk imalatlarının yapılması gerektiğinden teslim alınan iş sahasında hemen işe başlanamadığını, müvekkilinden kaynaklanan gecikme bulunmadığını, müvekkiline şantiye sahasını teslim eden davacı şirket yetkilisinin 25.06.2015 tarihli mailinde, müvekkilinin A bloktaki işe 25.06.2015 tarihinde başlayabileceğinin bildirildiğinden işe başlama tarihinin 25.06.2015 tarihi olarak kabulü gerektiğini; davalı şirketin 01.09.2015 tarihli mail mesajından da B Bloktaki torklama işleminin ancak 31.08.2015 tarihinde tamamlandığının ve müvekkilinin 01.09.2015 günü B Blok çatı kaplama işine başlayabildiğinin anlaşıldığını; sözleşme kapsamına göre, iş miktarında %30 civarında artış meydana geldiğinden sözleşmedeki süreye bu oranda süre eklendiğini, ilave işler ile birlikte sürenin 04.10.2015 gününe tekabül etmesine rağmen müvekkilinin 01.10.2015 tarihinde imalatları tamamladığını, ... AVM'nin şantiyesini 02.10.2015 günü SGK dan kapattığını, ve işi davacıya teslim ettiğini ve davacının ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin teslim aldığını; davacının müvekkili tarafından yapılan imalatlar nedeniyle düzenlenen hakedişdeki bakiye alacağı ödemediğini, davacı yanın ceza bedelini dayandırdığı TBK 179/2 maddesinde öngörülen şartların gerçekleşmediğini, davacı tarafından işin teslimine kadar veya teslim tarihinde cezai şarta ilişkin ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, iş tesliminden 4 aya yakın bir zaman sonra ihtarnameye dercedilen talebin davacıya TBK'nun 179/2 maddesine dayalı talep hakkı vermeyeceğini, davacının gecikme cezasını keyfi olarak hesapladığını, açıklanan nedenlerle gecikme olmadığını, müvekkili tarafından her türlü güvenlik önleminin alındığını, ayrıca şantiye gideri ve şantiye saha giderlerine katılım payı adı altında borçları bulunmadığını, bu giderlerin aylık olarak hakedişlere yansıtılacağını ve %3 oranında kesinti yapılması gerektiğini ve ödenmiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Birleşen dosyada, davacı ... Şti. vekili; asıl davada cevap dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaları ile müvekkilinin ödenmeyen bakiye hakedişleri nedeniyle davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında 433.030,09-TL asıl alacak 3.950,66-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 436.980,75-TL tutarındaki alacağın tahsili için icra takibine giriştiklerini, davalının bu takibe itiraz ettiğini belirterek, öncelikle dava konusu alacağın dava sonunda tahsilinin imkansız hale gelmemesi için, davalının asıl işveren ... A.Ş.'de bulunan hak ve alacakları ile teminat mektuplarının davalıya ödenmemesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve davalının icra takibine yaptığı haksız ve kötüniyetli itirazın iptaline, davalının alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece; taraflar arasında imzalanan ve imzası inkar edilmeyen Taşeron Sözleşmesi'nde işin başlama tarihinin 15.05.2015 ve işyeri teslim tutanağına göre, işyerinin fiili teslim tarihinin 19.05.2015 olduğu; iş yerinin teslim tarihi hususunda çekişme bulunmadığı; sözleşmeye göre işin bitim tarihi 04.08.2015 tarihi olup, dosyada teknik bilirkişiler raporunda işin fiilen bitirilme tarihinin 10.10.2015 olarak saptandığı; taraflar arasında ek işler, davacıdan kaynaklanan gecikme ve bitiş tarihine ilişkin çekişme mevcut olup, davacı, işin 15.10.2015 tarihinde teslim edildiğini, 04.08.2015 sözleşme teslim tarihinden, 15.10.2015 fiili teslim tarihine kadar 71 günlük gecikme olmasına rağmen, davalı yararına 20 günlük gecikme olduğu kabul edilerek buna göre tazminat talep edildiğinin bildirildiği; davalı ise cevap dilekçesinde 01.10.2015 tarihinde imalatları tamamladığını ve ... AVM'yi 02.10.2015 günü SGK' dan kapattığını beyan etmiş ise de, bilirkişi raporuna itirazlarında açıkça işin 05.10.2015 günü bitirildiğini, ancak 01.10.2015 tarihinden sonra yapılan işlerin başka taşeronların çalışması sebebiyle fiilen yapılamayan işler olduğunu bildirdiği, daha sonraki savunmalarında bilirkişi raporunda olduğu gibi işin 10.10.2015 tarihinde teslim edildiği kabul edilse dahi, iş tesliminde gecikme olmadığını savunduğu; sözleşmenin 5. maddesinde iş sonu tarihinin 04.08.2015 olarak belirlenmesine ve iş programına da harfiyen uyulacağı belirtilmesine rağmen işin tamamını kapsayan onaylı bir iş programı bulunmadığı, ana sözleşmeye ekli iş programına rastlanmadığı, birden fazla taşeronun hangi tarihte hangi alanda imalat yapacağı, gecikmenin neye göre belirleneceği yönünde bir program olmadığı; ortada asıl işveren tarafından baştan yapılmış ve sonuna kadar uygulanmış onaylı bir iş programı bulunmadığı; işler günlük olarak ve taraflar arasında zımni kabullerle yürütüldüğü; davacının, teslim tarihine kadar ve sonrasında davalıya, geç teslime dair noterden her hangi bir uyarı ihtarı bulunmadığı; taraflar arasında mail yazışmalarında davacının da işyeri tesliminde gecikme yarattığı, dolayısıyla hem davacının hem de davalının işin yürütülmesinde gecikme yaşadıklarının anlaşıldığı; mail yazışmalarında davacının süre uzatımına onay verdiği ve davacı tarafından en son 06.10.2015 tarihinde bir değerlendirme raporu düzenlendiği, dolayısıyla bu tarihte işin teslim edilmiş olduğu; bilirkişiler heyeti raporunda da eksik ve hatalı imalatların 4 gün içinde yani 10.10.2015 tarihine kadar bitirilebileceği kanısı ile teslim tarihinin 10.10.2015 olarak kabul edildiği ve gecikme süresinin 4 gün olarak kabul edilebileceğinin mütaala edildiği; yapılan işte, işveren davacı kaynaklı gecikme olduğu açıkça tespit edilmiş olduğundan, taşeron davalı tarafından da ek süre kullanacağını; davalı yanın işe başlamada nihai onay tarihinin 25.06.2015 tarihi olduğuna ve bu tarihe göre teslim tarihi 10.10.2015 günü kabul edilse dahi gecikme olmadığına ilişkin savunmalarının haklı kabul edildiği; zira davacının her kalemde - aşamada işlemlere proje detaylarına ilişkin onay vermesi gerektiği, davacı yetkilisi tarafından ilk mail mesajının 16.06.2015 tarihinde gönderildiği, mesajda " Önümüzdeki hafta başı oluk imalatlarına başlayacağız, bu hafta sigorta açılışı ve mobilizasyon işlemlerini tamamlamanızı rica ediyorum." denildiği, davacı şantiyedeki, bir önceki aşama işleri tamamlayamadığı için, bir grup işin 22.06.2015 haftasına ertelendiği, diğer taşeron şirketler ve davalının 22.06.2015 tarihinde şantiye sahasına girebildikleri, davalının şantiye düzenini kurduğu ve davacı isteği doğrultusunda bir kaç kez revizyon yapıldığı, son olarak 25.06.2015 günü davalı şirket yetkilisi ... ile, davacı şirket yetkilisi ... arasındaki mail mesajı doğrultusunda, davacının imalata başlama konusunda onay verdiği ve işe 25.06.2015 tarihinde başlandığı, buna göre ve yine B blok ile ilgili torklama işinin bitmesinin beklenmesi sebebiyle 01.09.2015 günü başlanan işin, 05.10.2015 günü bitirildiği ve taraflar arasında yazılı programa bağlı olmayan işin, fiilen yapılan işler ve tarafların birbirlerine gönderdikleri e-maillerle, işe başlama tarihine göre süresinde yapıldığı, teslimin 06.10.2015 tarihinde yapıldığının kabul edildiği; zira bu tarihte değerleme raporu düzenlendiği, eksik işler olsa da işin kabul edildiği, davacı yüklenici tarafından hiçbir ön koşul ileri sürülmediği; hatta teslim tarihi 10.10.2015 tarihi kabul edilse dahi aynı olguların ileri sürülebileceği; davacının, davalıdan TBK 179/2 maddeye dayalı ifaya bağlı cezai şart talep ettiği; oysa hiçbir ön koşul ileri sürmeksizin işi teslim almakla ceza koşulunun tahsilini isteyemeyeceği; hükme dayanak edilen bilirkişi raporunda 4 günlük gecikme olduğu varsayılabileceği ancak, bu husutaki takdirin hukuki yorum gerektirip mahkemeye ait olduğu bildirilmiş olmakla ve Yargıtay 15 HD 2012/5483 - 2013/4240 E.K. Sayılı 27.06.2013 tarihli kararı, YHGK'nun 2013/19-690-2014/507 E.K. Sayılı 09.04.2014 tarihli kararları göz önüne alındığında ve sözleşmenin 5. maddesinde ilave işler için ilave süreler taraflarca yazılı olarak belirlenir hükmü referans alınarak her ne kadar taraflar arasında ek süreye dair yazılı bir sözleşme yok ise de mail mesajlarıyla davacının da onayıyla ek süreler kullanıldığının açık olduğu, davalı tarafından işin geç teslim edildiğinin söylenemeyeceği, kaldı ki iş geç teslim edilmiş olsa dahi davacının ön koşul ileri sürmeksizin işi teslim aldığı, bu sebeple işin geç tesliminden dolayı davacının cezai şart alacağı talep edemeyeceği, yargılama sırasında ... A.Ş. tarafından, açılış tarihinde eksik işler arasında çatı işlerinin olmadığı, ayrıca gecikilen işler nedeniyle herhangibir ceza uygulanmadığının bildirildiğinden, davacı yanın 20 gün üzerinden talep ettiği gecikmeden kaynaklı cezai şart talebinin reddine karar verildiği; Bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda İSG ceza bedellerinin talep edilebilir olup olmadığının hukuki bir uyuşmazlık olduğu ve bu nedenle yapılacak hesaplamada dikkate alınmayacaklarının belirtildiği; davacı yan tarafından, iş güvenliği uzmanı ... tarafından ceza tutanağı tutulduğu, ceza kesilen ihmalin fotoğraflandığı, davalının mail yazışmalarında iş güvenliği önlemlerine uyulması hakkında uyarıldığı, ceza tutanaklarından bahsedildiği, davalının maillere herhangibir itirazı olmadığı iddia edilmiş ise de, ceza tutarının geçici hakedişlerde yer almaması, kesin hakedişte istenemeyeceği anlamını taşımadığı kabul edilmiş, ancak İSG ceza tutanaklarında tarafların imzasının olmadığı ve bu tutanakların usulüne uygun tebliğ edilmediği sebebiyle ve dahi davalı yanın bütün iş güvenliği önlemlerinin alındığına, herhangibir iş kazası olmadığına, davacı tarafından deliller arasında sunulan fotoğraf ve tutanakları kabul etmediklerine dair beyanları karşısında, davacı yanın tek taraflı düzenlediği ve dayandığı ancak her iki taraf yetkililerin imzası bulunmayan tutanaklara itibar edilemediğinden davacının İSG cezası talep edemeyeceği kabul edilerek talebin reddine karar verildiği; Davacının, sözleşmenin 15. maddesine dayalı olarak şantiye saha gideri ve saha giderine katılım payı talep ettiği, bilirkişiler heyeti raporunda tespit edildiği üzere kesin hesaplarda kesintiler kısmında görünen cezalar, malzemeler, yemekler kalemi için taraflar arasında herhangibir ihtilaf olmadığı, 40.006-TL'lik kesintinin her iki tarafın da düzenlediği hakedişte mevcut olduğunun anlaşıldığı; bunun dışında davacının 35.714,75-TL şantiye saha gideri katılım payı talep etttiği; sözleşmenin 15. maddesinde taşeronun yararlanacağı elektrik, su, yemek, konaklama, iş iskelesi, mobilizasyon araçları, şantiye iş güvenlik sistemi, şantiye ortak giderleri hizmetleri karşılığı her ayki hakedişin %3'ü kesinti yapılacağının bildirildiği; kesilmiş olan 40.006,50-TL'lik bedelin detayı incelendiğinde, yemek, iş güvenliği hizmet bedeli, sarf malzeme bedelinin bu kalem içinde olduğunun belirlendiği; ancak su, elektrik, konaklama, iş iskelesi, vinç vb. giderlerin bu kalem içinde olmadığı; kalem içinde yer alan yemek, iş güvenliği giderleri, sarf malzeme (yelek gibi) bedeli olarak 20.285,15-TL' nin bahsedilen iş kalemine dahil olduğu, yani 19.721,35-TL davalı şirketin kendi harcaması, 20.285,15-TL ise sözleşmenin 15. maddesinde bahsedilen %3' lük kesinti kapsamında yapıldığı, %3'ten bakiye kalan bedelin davalının hakedişinden düşülmesi gerektiği, bunun da kesin hesapta nazara alındığı, dolayısıyla davacının ayrıca sözleşme 15. maddeye dayalı olarak şantiye harcamaları ve saha gideri katılma payı kesin hesapta ve bilirkişi ek raporu kesin hakediş hesabında ... adına şantiye harcamaları 19.721,35-TL ve %3 saha giderleri katılım payı 35.354,75-TL olarak hesaba alınmakla artık davacıdan bu bedellerin ayrıca ve yeniden talep edemeyeceği anlaşıldığından bu talebinde reddine karar verildiği gerekçesi ile davacının alacak talepleri haklı ve yasal görülmediğinden asıl davanın reddine karar verilmiş; Birleşen dava yönünden; bilirkişiler tarafından ve asıl davada talep edilen alacaklar incelenirken hesap edilen kesin hakediş raporuna göre ve davacı ve davalı yanın itirazları ile özellikle davacı ...'nın kompozit çatı kaplaması yapılması işinin metraj olarak 300 m2, birim fiyatın ise 40.000-TL olduğunu kabulü ve bu doğrultuda davalı ...'in 17.05.2018 tarihli, "davacının kabul beyanının yerinde olduğuna" dair beyanları doğrultusunda düzenlenen 08.10.2018 tarihli bilirkişiler heyeti ek raporuna göre kesin hakedişin; ... marka çatı kaplaması yapılması 1.045.238,68; Çatı deresi yapılması 133.252,94TL; ... marka çatı kaplaması yapılması 12.000,00 TL; .. adına Şantiye harcamaları 19.721.35 TL; % 3 Saha giderleri katılım payı 35.354,75 TL; Kesintiler toplamı 55.076,10 TL; Kesin hakkediş tutarı 1.135.415,52 TL; KDV %18204.374,79 olmak üzere Kesin hakkediş tutarı toplam 1.339.790,32-TL olarak tespit edildiği, davalı ...'in toplam 889.478,94-TL ödeme yaptığı, davacı taşeron ...'nın ancak birleşen davada alacak temlik edilmekle davacı ... Ltd. Şti.'nin kesin hakedişten bakiye 450.311,38-TL alacaklı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davacı ... - temlik alan ..., İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile giriştiği takipte 433.030,39-TL asıl alacak talebinde bulunmuş olmakla taleple bağlı kalınmak kaydı ile itirazın bu miktar asıl alacak üzerinden iptaline, davalıya takipten önce Bornova ... Noterliğinin 16.03.2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesinde tebliğ şerhi bulunmadığından alacağa takip tarihinden itibaren ticari avans faizi işletilmesine, alacak miktarı teknik hesaplamalarla tespit edildiğinden likit olmadığından davacı yanın koşulları bulunmayan icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir. Davacı yüklenici ... Ltd.Şti vekili istinaf dilekçesi ile; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 11. ve 15. maddeleri uyarınca, müvekkilinin İSG cezası kesebileceğini; müvekkilinin İş Güvenliği Uzmanı tarafından gönderilen ceza tutanaklarının, ceza kesilen ihmalin fotoğrafları ile birlikte e-posta ile gönderildiğini, davalının da bahsi geçen e-postalara işin süresi boyunca herhangi bir itirazı olmadığını; yargılama sırasında e-posta adresinin kendisine ait olmadığını va da böyle bir e-posta almadığını da iddia etmediğini; sözleşmenin 12. maddesi uyarınca, yazışmaların e-posta ile de yapılabileceği, üstlenilen işin binlerce metrekareden ibaret ve binlerce işçinin çalıştığı şantiye olması değerlendirildiğinde, şantiye içi yazışmaların, raporların veya cezaların e-posta ile gönderilmesinin doğal olduğunu; tebliğin sıkı şartlarla değerlendirilmesinin tebliğ kavramının çok dar yorumlanması anlamına geleceğini; İSG cezasının mahkemece kabul edilmemesinin hatalı olduğunu; müvekkili tarafından şantiye Saha Giderleri 40.006,50 TL ve Yönetim Giderlerine Katılım Payı 35.714,75-TL için düzenlenen faturaların, davalı tarafça iade edildiğini; bu faturalar ile birlikte gecikme cezasına ilişkin faturaya dayanılarak karşı itirazın iptali davası açıldığı; bilirkişilerin, kök raporun 4. sayfasında, Şantiye Saha Giderleri Katılım Payı talebinin 19.721,35-TL'si ile Yönetim Giderleri Katılım Payı olan 35.354,75 TL'nin kesin hak edişte dikkate alınması gerektiğini tespit ettiği ve kesin hesabı bu tutarları mahsup ederek hesapladığını; gerekçeli kararda bu kesintilerin yapılabileceğinin düzenlendiğini; bu alacaklar yönünden icra takibine yapılan itirazın haksızlığının tartışmasız olduğu; buna rağmen mahkemece, davalı tarafından anılan müvekkil alacakları için yapılan davalı itirazının haksızlığına veya asıl davada müvekkilinin alacaklı olduğuna hükmetmediğini; takip hukuku bakımından, yerel mahkemenin verdiği kararın bu yönüyle hatalı olduğunu; müvekkili şirketin daha fazla faiz ve yargılama gideri ödemesine karar verildiğini ve kısmen reddedilmesi gereken kısım bakımından da lehine vekâlet ücretine hükmedilmediğini; gerekçeli kararda "davacının teslim tarihine kadar ve sonrasında davalıya geç teslime dair noterden herhangi bir uyarı ihtarı yoktur" ifadesi olduğunu, delil olarak sunduğu ve 22.02.2018 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde yer verdiği 01/09/2015 tarihli mailde sözleşme süresinde gecikme başladığının ihtar edildiğini; sözleşme gereği işin teslim tarihinin 04.08.2015 olduğunu; davalının işi belirlenen kesin vadede tamamlamadığını, buna rağmen müvekkilinin sözleşmeyi feshetme hakkını kullanmadığı ve gecikmeye bağlı her türlü cezai şart hakkını saklı tutarak davalının işi tamamlamasını beklediğini; bilirkişi kök raporunun 2. sayfasında belirtildiği gibi müvekkilinin gecikmeye dair sürekli olarak davalıyı uyardığının delillerle sabit olduğunu; mahkemenin davalının gecikmeye ilişkin olarak hiç uyarılmadığı tespitinin hatalı olduğunu; mahkeme tarafından noter kanalıyla bildirim gitmesi gerektiği şartının aranmasının gerekçesinin anlaşılamadığını; davalının kendisinden sadır iş programına göre iş teslim tarihinin 1 Eylül 2015 olduğunu ve müvekkilinin bu programı kabul ettiğini; 1 Eylül 2015 tarihinde cezai şart talep hakkını saklı tutan e-postayı davalıya gönderdiğini ve davalının e-posta ile ilgili itirazı olmadığını; taraflar arasında ne geçici kabul ne de kesin hak ediş yapılmadığını; işin tesliminin fiilen gerçekleşmediğini, iddia ettiği teslim tarihinin, bilirkişilerin tespit ettiği teslim tarih ve davalının iddia ettiği teslim tarihinin birbirlerinden farklı olduğunu; cezai şart talep etme hakkını saklı tutan müvekkilinin, yargılama sırasında dahi tespit edilemeyen teslim tarihi varken, sürekli olarak cezai şart talebini saklı tutmasını beklemenin hukuki olmadığını; müvekkili şirketin cezai şartı isteyeceğine dair iradesini açıkça ortaya koyduğunu, vazgeçtiğini beyan etmediğini; buna rağmen bilirkişi kök raporunun 2. sayfasında işin kabul tarihi olarak 29-30 Ağustos tarihlerinin esas alınabileceğinin belirtildiğini; bu durumda müvekkilinin cezai şart hakkından vazgeçtiği ya da kabul ettiği anlamının çıkarılamayacağını; cezai şart talebini, taraflarca kabul edilmiş teslim tarihinde açıkça ortaya koyduğunu; mahkemece yapılanın kesin hak ediş olduğunu; kesin hak edişe kadar cezai şart talep edileceğine ilişkin emsal Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/5456 E.ve 2018/748 K sayılı kararının ibraz ettiklerini; cezai şartın müstakil bir talep olduğunu, mahkemece belirtildiği gibi işverence müvekkilinin cezai şart kesilmemesi ile ilişkinlendirilemeyeceğini; talep edilebilmesi için zararın ispatının gerekmeyeceğini belirterek kararın ortadan kaldırılmasına, asıl davanın kabulüne ve karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davanın davacısı taşerondan temlik alan ... Ltd.Şti vekili istinaf dilekçesi ile; davalının sözleşme gereğince ne kadar bakiye borcu kaldığını bilebilecek durumda olduğunu; icra takibine ettiği itirazla yetinmeyerek alacak ve borçlu olmadığı gerekçesi ile dava açtığını, mahkemece verilen kararın birleşen davanın davalısının kötüniyetli niyetli olduğunun delili olduğunu, itirazın dürüstlük kuralına aykırı olacağından borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi gerektiğini; HGK ve daire kararlarında da benimsendiği üzere alacağın likit olduğunu belirterek birleşen davada icra inkar tazminatı taleplerinin reddine kararının kaldırılarak birleşen davanın davalısının % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-birleşen dosyada davalı ... Ltd.Şti yüklenici, birleşen dosyada davacı-asıl dosyada davalı ... Ltd.Şti ise taşerondur. Asıl davada, taraflar arasında imzalanan 15.05.2015 tarihli Sözleşme kapsamında geç tesliminden dolayı ceza şart, İSG ceza bedeli ve şantiye saha gideri ile şantiye saha giderlerine katılım payının tahsili talep edilmiş, birleşen davada ise davacı ... Ltd.Şti tarafından borçlu ... Ltd.Şti hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında iş bedeli karşılığı düzenlenen 16/03/2016 tarihli 533.030,09 TL faturadan kalan bakiye iş imalat bedeli için 433.030,09-TL asıl alacak 3.950,66-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 436.980,75-TL nin tahsili içingirişilen icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali davası açılmıştır. Taraflar arasında imzalanan 15.05.2015 tarihli Taşeron Sözleşmesi ile, asıl iş sahibi ... A.Ş.ye ait alışveriş merkezi projesi çatı işlerinin ana sözleşmedeki teknik ve hukuki şartlara bağlı kalınmak suretiyle, taşeron ... şirketi tarafından yerine getirilmesi konusunda düzenlendiği; sözleşmenin 5.maddesinde "Taşeron ana sözleşmede de tanımlanan işleri en geç 04.08.2015 tarihinde tamamen bitirilecektir. Taşeron ana sözleşmenin eki olan iş programına harfiyen uyacaktır. İlave işler için ilave süreler taraflarca yazılı olarak ayrıca belirlenir. Geç teslimlerde iş bu sözleşmenin gecikme cezaları ile ilgili 11. maddesi hükümleri uygulanır. Taşeron bu durumu baştan kabul ve taahhüt etmiştir."; sözleşmenin cezalar başlıklı 11/k.1 maddesinde "taşeronun işi hiç teslim etmeme, eksik teslim etme veya zamanında teslim edememe durumlarında, gecikilen hergün için taşeron, ... şirketine 15.000-TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder. gecikme gün süresi, sözleşmeye göre iş bitim tarihi ile geçiçi kabul onay tarihi arasındaki fark gün sayısıdır. taşeron geçici kabul tutanağını düzenlemedeği takdirde ... şirketinin müşteri ile yapmış olduğu geçici kabul onay tarihi esas alınacaktır." hükmü ile; 11/g maddesinde "Taşeron şantiyede iş kanunu çerçevesinde tüm iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür. Bu tedbirleri almadığı takdirde aşağıdaki kusurlar için ilgili idari ceza kesintilerini baştan kabul ve taahhüt eder... "; şantiye genel gider ve masrafları başlıklı 15. maddesinde "taşeron sözleşmeyle taahhüt ettiği işlerin yapımı için gerekli tüm mobilizasyon, konaklama, nakliye, hamaliye, sarf malzeme, iskele, alet edevat ve işçiliği yüklenmiştir. Bunlar dışında şantiyede çalışabilmesi için gerekli aydınlatma, koruma tedbirleri, ısıtma gibi ihtiyaçlarıda temin etmekle yükümlüdür. Bunların dışında çalışmakta olduğu şantiyede faydalanacağı tüm elektrik, su masrafları, yemek ve konaklama giderleri, varsa mobilizasyon, iş iskelesi, cephe iskelesi, güvenlikli iskele, şantiye iş güvenliği sistemi vs. sahada bulanan ve işin yasal ve teknik gerekliliği gereği bulunması zorunlu tüm şantiye ortak giderlerinden kullanımı oranında sorumlu olacaktır. Söz konusu masraflar her ay sonunda yapılacak hakediş bedelinden %3 ile sınırlı olacak şekilde mahsup edilecektir. Ayrıca; Taşeron Firma İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun gereği yükümlülüklerini yerine getirebilmek üzere yeterli uzmanlık seviyesinde, İş Güvenliği Hizmeti almak, Mesleki Yeterlilik Belgesi bulundurmak veya sağlamak zorundadır. Bu hizmetler kapsamında alt yükleniciler onaylı işe giriş muayene formu ve gerekli tetkikleri sağlamakla yükümlüdür. Bu uygulama, firma bünyesinde veya OSGB' den sağlanabilir. Alt yüklenicinin yeterli sayıda İSG personeli ve iş yeri hekimi görevlendirmemesi durumunda yüklenici bu hizmeti dışarıdan satın alarak bedelini alt yükleniciye şantiyede çalıştırdığı personel sayısı oranında yansıtacaktır. Kesilen bedeller şantiye genel gider ve masraflarına dahil değildir." hükümlerinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Mahkemece tarafların ticari defter ve belgeleri incelenmek suretiyle düzenlettirilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre; sözleşmede işin başlama tarihi, taraflar arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağına göre ise, işyerinin fiili teslim tarihinin 19.05.2015 olduğu; sözleşmeye göre işin bitim tarihi 04.08.2015 tarihi olup, taraflar arasında ek işler nedeniyle 98 gün eklenmesi gerektiği, davacıdan kaynaklanan gecikme nedeniyle 57 gün süre uzatımı verilmesi gerektiği, işin fiilen bitirilme tarihi 10.10.2015 olarak saptandığı; gecikmenin 07/10/2015 ile 10/10/2015 arası 4 gün olduğu; bu süreye isabet eden gecikme cezası karşılığının ise 4 gün x 15.000 TL = 60.000 TL olabileceğinin belirlendiği, mahkemenin ise "davacının her aşamada işlemlere proje detaylarına ilişkin onay vermesi gerektiği, davacı isteği doğrultusunda bir kaç kez revizyon yapıldığı, taraflar arasında yazılı programa bağlı olmayan işin, fiilen yapılan işler ve tarafların birbirlerine gönderdikleri e-maillerle, işe başlama tarihine göre süresinde yapıldığı, sözleşmenin 5. maddesinde ilave işler için ilave süreler taraflarca yazılı olarak belirlenir hükmü referans alınarak herne kadar taraflar arasında ek süreye dair yazılı bir sözleşme yok ise de mail mesajlarıyla davacının da onayıyla ek süreler kullanıldığının açık olduğu, davalı tarafından işin geç teslim edildiğinin söylenemeyeceği, kaldıki iş geç teslim edilmiş olsa dahi davacının ön koşul ileri sürmeksizin işi teslim aldığı" gerekçesi ile işin geç tesliminden dolayı davacının cezai şart alacağı talep edemeyeceği belirtilmiştir. Sözleşmenin 11/k.1 maddesinde kabul edilen cezai şart 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddelerinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart olup, ifaya ekli cezai şartın istenebilmesi için işin teslimi sırasında cezai şart alacağının saklı tutulmuş olması zorunludur. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Mahkemece kabul edildiği üzere, işin teslimi sırasında cezai şart alacağının saklı tutulduğuna dair delil sunulmadığından ve sözleşmede aksine hüküm bulunmadığından, yerel mahkemece cezai şart talebinin reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Asıl davada davacı vekilince iş güvenliği tedbirlerinin alınmamasından dolayı yapılan ceza kesintisinin tahsili istenmiş ise de, tutulan tutanaklarda tarafların imzalarının olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar mail yazışmalarda davalı yetkilisine iş güvenliği önlemlerine uyulması hakkında uyarı yapılarak ceza tutanaklarından bahsedilmiş olsa da, tutanaklarda belirtilen ve ceza gerektiren hususlar ispatlanamadığından mahkemece bu kalem yönünden de davanın reddine karar verilmesi doğru olmuştur. Asıl davada şantiye saha giderleri için yapılan 40.006,50 TL'lik kesintinin ise her iki tarafın da düzenlediği hakkedişte olduğu, davacının 35.714.75 TL şantiye saha giderleri katılım payı talep ettiği; sözleşmenin 15. Maddesi gereği kesilmiş olan 40.008,50 TL'lik bedelin detayı incelendiğinde; yemek, iş güvenliği hizmet bedeli, sarf malzeme bedelinin bu kalem içinde olduğu belirlendiği; ancak su, elektrik, konaklama, iş iskelesi, vinç vb giderlerin bu kalem içinde olmadığı; bu kalem içinde yer alan yemek, iş güvenliği giderleri, sarf malzeme (yelek) bedeli olarak 20.285,15 TL'nin bahsedilen iş kalemine dahil olduğu; 19.721,35 TL'nin davalı firmanın kendi harcaması, 20.285,15 TL'nin ise sözleşmenin 15.maddesinde bahsedilen %3'lük kesinti kapsamında yapıldığı; 19.721,35 TL'nin ve saha giderleri katılım payı olarak hakedişin %3ü olarak hesaplanan 35.354,75 TL'nin kesin hesapta dikkate alınması gerekmekte olup; davacı taşeronun bu kalem alacağı düşerek icra takibini başlattığı anlaşıldığından davacı yüklenicinin bu alacak hakkındaki istinaf talebi yerinde görülmemiştir. Birleşen dava yönünden 08.10.2018 tarihli bilirkişiler heyeti ek raporuna göre kesin hakedişin; ... marka çatı kaplaması yapılması 1.045.238,68 + Çatı deresi yapılması 133.252,94TL + ... marka çatı kaplaması yapılması 12.000,00 TL - (... adına Şantiye harcamaları 19.721.35 TL + % 3 Saha giderleri katılım payı 35.354,75 TL) Kesintiler toplamı 55.076,10 TL = Kesin hakkediş tutarı 1.135.415,52 TL + KDV %18 204.374,79 olmak üzere Kesin hakkediş tutarının toplam 1.339.790,32-TL olarak tespit edildiği, bu miktardan davalı ...'in ödediği toplam 889.478,94-TL nin mahsubu halinde kesin hakedişten bakiye 450.311,38-TL alacaklı olduğu, davacı ... tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile giriştiği takipte 433.030,39-TL asıl alacak talebinde bulunmuş olmakla taleple bağlı kalınmak kaydı ile itirazın bu miktar asıl alacak üzerinden iptaline karar verilmesi de isabetli olmuştur. İtirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için İİK'nın 67/II. maddesi gereğince borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir. Davacı taşeron tarafından talep ve dava konusu edilen iş bedeli alacağının yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporları ile belirlendiği, bilinebilir ve likit olmadığı gözetildiğinde mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesinde bir yanlışlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/12/2018 tarih ve 2016/697 Esas, 2018/1157 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Asıl davada davacı- birleşen davada davalıdan asıl ve birleşen davalarda alınması gereken toplam 29.660,99 TL (asıl davada 80,70 TL + birleşen davada 29.580,29 TL) istinaf karar harcından peşin alınan toplam 7.560,77 TL'nin mahsubu ile bakiye 22.100,22 TL istinaf karar harcının asıl davada davacı - birleşen davada davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Birleşen davada davacı (temlik alan) tarafça yatırılması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın birleşen davada davacı'(temlik alan)dan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 24/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.