T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/3094
KARAR NO: 2021/2318
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/06/2021
NUMARASI: 2014/790 Esas, 2021/459 Karar
BİRLEŞEN İSTANBUL 13.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2019/657 E. SAYILI DOSYASINDA:
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 07/12/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ticari ilişki bulunduğunu, davalı aleyhine, ödenmeyen faturalara dayalı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun verdiği itiraz dilekçesi ile tüm borca, faize ve ferilere itiraz ederek takibi durdurduğunu, talep ettikleri alacağın taraflar arasındaki cari hesap ekstresine uygun olduğunu, borçlunun itirazının haksız ve mesnetsiz olup alacaklarının sürüncemede bırakması amacıyla yapıldığını belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibin haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkilinin ... ile ticari ilişkilerinin bulunduğunu, davacı şirketin iddiasının aksine müvekkili tarafından davacıya ödenmemiş bir faturanın bulunmadığını, davacının iddialarının mesnetsiz olup davacının alacağının olduğunu iddia ettiği faturaların detaylı olarak izahının gerekli olduğunu, davacı şirketin iddiasının aksine müvekkilinin davacıya cari hesap ekstresinden kaynaklanan hiçbir borcunun bulunmadığını, müvekkili şirketin kayıtlarında 31.12.2008 ve 30.06.2009 tarihi olmak üzere 2 adet mutabakat mektubunun bulunduğunu, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, bu nedenle davanın reddine, davacı tarafından başlatılan takip haksız ve hukuka aykırı ve kötü niyetli olduğundan %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takip ile : 642.243.00 TL. faiz farkı alacağının tahsilinin talep edildiğini, davalı şirketin haksız, hukuka aykırı ve kötü niyetli itirazı ile takibin durdurulduğunu, dava dışı ... şirketi tarafından davalı şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibi ile 1.222.275,93 TL. asıl alacak ve 169.276.84.TL. İşlemiş faiz olmak üzere toplam 1.391.552,77.TL. alacağın tahsilinin talep edildiğini, davalı şirket tarafından takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, dava dışı ... şirketi tarafından, davalı şirket aleyhine İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/790 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, davanın halen derdest olduğunu, yargılamanın devamı sırasında dava dışı ... şirketi ile vekiledeni arasında 27.12.2011 tarihli temlikname bağıtlandığını, iş bu temlikname sözleşmesi ile dava dışı ... şirketinin İstanbul 1 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/790 Esas sayılı dosyası ile devam eden davadaki tüm alacak ve fer’ilerine dair talep ve dava haklarının vekiledeni şirkete temlik edildiğini, İstanbul 1 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/790 Esas sayılı dosyasından devam eden yargılama sırasında bilirkişi tarafından hazırlanan 24.01.2012 tarihli rapor ile yanlar arasındaki ticari ilişki nedeni ile 2006-2009 yılları içerisindeki istihkaklar ile ilgili olarak tahakkuk ettirilen faturalara karşılık davalının yapmış bulunduğu ödemeler dikkate alındığında 2009 dönem sonu itibarı ile cari hesaptan kaynaklanan davacı alacak bakiyesinin 1.222.275,93 TL. olduğu işbu miktarın halen ödenmemiş olduğu, davacının temerrüt ihtarı bulunmaması nedeni ile ancak 1.222.275,93.TL tutarındaki asıl alacak miktarı üzerinden 23.08.2010 takip tarihinden itibaren tarafların tacir olmaları nedeniyle 3095 sayılı yasa gereğince değişen oranlardaki avans faiz oranlarından yıllık %15 faiz talep edebileceğinin belirtildiğini, ancak o davaya konu takipte fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak yasal faiz talep edildiğini, iş bu davaya konu takipte ise asıl alacağa talep edilebilecek avans faizi oranına göre hesaplanan faiz farkının talep edildiğini, davalının itirazının haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine, iş bu dosyanın halen derdest olan İstanbul 1 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/790 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, Asıl dosyada uyuşmazlık; temlik edene ve davalıya ait ve her iki tarafın usulüne uygun tutulmamış ticari defterlerinde kayıtlı faturalar nedeni ile oluşan davacı alacağının ödenip ödenmediği, usulüne uygun tutulmamış olan davalı defterlerindeki ödeme kaydına itibar edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Birleştirilen dosya yönünden ise uyuşmazlık, davacının bakiye faiz alacağı bulunup bulunmadığı, faiz istemine ilişkin seçimlik hakkın takip talebi ile tüketilip tüketilmediği hususlarında toplanmıştır.Somut olayda dava tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK uygulanacaktır. Kanun’un 66. maddesine göre her tacir, ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak münasebetlerini ve her iş yılı içinde elde edilen neticeleri tespit etmek amacıyla, işletmesinin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bütün defterleri tutmakla yükümlüdür. Anılan Kanun’un 84. maddeye göre ise; Kanuna uygun olarak veya olmayarak tutulmuş olan ticari defterlerin münderecatı, sahibi ve halefleri aleyhinde delil sayılır. Şu kadar ki; kanuna uygun olan defterlerde sahibi lehine olan kayıtlar dahi aleyhindeki kayıtlar gibi muteber olup bunlar birbirlerinden ayrılamaz. Yukarıdaki açıklamalar ışığında asıl dosya yönünden somut olay değerlendirildiğinde; alacağı temlik edene ve davalıya ait ticari defterlerin usulüne uygun tutulmamış olduğu, takibe konu cari hesap ekstresinde yer alan faturaların her iki tarafın ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, davalıya ait ticari defterlerde borcun "30.03.2007 ... Cari Hesap Mahsubu 20.000,00, 31.03.2007 ... Adına Ödeme 231.190,23 31.03.2007 ... Adına Mahsuben Ödeme 168.631,19, 31.03.2007 ... Adına Mahsuben Ödeme 91.690,02 ,31.03.2007 ... Cari Hesap Ödemesi 68.000,00 ,31.03.2007 ... Cari Hesap Ödemesi 172.505,62 ,30.12.2007 Hesaplar Arası Virman 625.400,00 " şeklinde kaydedilen ödemelerle sonlandırıldığı ancak davalı tarafından anılan ödemelerin yapıldığına dair yazılı belge sunulamadığı ve yine davalı tarafından mutabakat yapıldığına ilişkin belge aslı sunulamadığı, davalının kendi defterinde kayıtlı borç bakımından ticari defterlerinin aleyhine delil teşkil ettiği anlaşılmakla davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının 1.222.275,93 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, davalının takip tarihinden önce temerrüde düşürüldüğü ispat edilemediğinden işlemiş faiz talebinin reddine, birleştirilen dosya yönünden davacı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki takip talebi ile faize ilişkin seçimlik hakkını kullanmış olup bu hakkını tükettiğinden avans faizinden kaynaklı bakiye faiz alacağı talebinde bulunamayacağından birleştirilen dosya yönünden davacının davasının- emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017-4 1704 Esas 2020/534 K sayılı ilamı doğrultusunda- reddine, davacının haksız ve kötü niyetli takip başlattığı ispat edilemediğinden davalı tarafın kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir gerekçesi ile A-Asıl dosya yönünden; 1-Davanın kısmen KABULÜ ile; Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının 1.222.275,93 TL asıl alacak yönünden iptaline takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin (işlemiş faiz) reddine, 2-Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20'si oranından 244.455,18 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 3-Kötüniyet tazminatı talebinin reddine, B-Birleştirilen İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/657 Esas sayılı dosyası yönünden; 1-Davanın reddine, 2-Kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, asıl dava yönünden mahkemece asıl davada davalarının kabul edildiğini ve davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından yapılan takibe itirazının iptaline, alacağın likit ve itiraz haksız olduğundan haklı olarak icra inkar tazminatının kabulüne hükmedildiğini, ancak talep edilen %40 icra inkar tazminatı yerine %20 oranından icra inkar tazminatı hesaplanarak davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verildiğini, 6352 Sayılı yasayla değişik İİK'nın 67/2. maddesindeki icra inkar tazminatı oranının % 40' dan % 20' ye düşürülmesi nedeniyle uygulanacak icra inkar tazminatı oranlarının takip tarihi itibariyle gözetilmesi gerektiğini, eldeki davanın temelini oluşturan icra takibinin anılan yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapıldığını, İİK'nın 67/2. maddesindeki değişiklikten önceki durumu itibariyle %40' dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin isabetsiz olduğunu, Birleşen dava yönünden, davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takip ile 642.243.00 TL. bakiye faiz alacağının tahsilinin talep edildiğini, mahkemenin faiz istemine ilişkin seçimlik hakkın takip talebi ile tükendiğine hükmederek usul ve yasaya aykırı karar verdiğini. TBK’nın 131/2. maddesi gereği, ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulması hâlinde, faiz isteme hakkının zamanaşımı süresi içinde her zaman istenebileceğini, eldeki davada da icra takibi sırasında yasal faiz istenilmekle birlikte ticari faiz isteme hakkının açık ve seçik saklı tutulduğunu, yasal ve ticari faizin birbirinden bağımsız haklar olmaması, ikisinin de üst başlık olan faiz hakkından doğduğu dikkate alındığında, bu hakkın zamanaşımı süresi içinde her zaman istenebileceğini, ne var ki işin esasına girilerek davacının ticari faiz isteme hakkının olup olmadığının araştırılması, ticari faiz isteme hakkının olduğu sonucuna varıldığı takdirde davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, temlik eden davacının, taraflar arasındaki ticari ilişkinin son bulmasının ardından uzun bir süre geçtikten sonra alacak iddiasında bulunmasının iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığını, bunun yanı sıra, asıl dava dosyasına yönelik sunulan 02.07.2020 tarihli bilirkişi kök raporunda temlik eden davacı tarafın 2006, 2007, 2008 ve 2009 yıllarına ait ticari defterlerinin kapanış tasdiklerinin usulüne uygun yapılmadığı tespit edilmiş olup bu durumun yerel mahkeme tarafından da gerekçeli kararın değerlendirme bölümünde kabul edildiğini, ancak yerel mahkemenin söz konusu tespite ve davacının davasını geçerli hukuki delillerle ispat etmesi gerekliliğine rağmen hüküm kurarken bu hususları dikkate almadığını, ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için HMK’nın 222/2 maddesinde yer alan “Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır” hükmüne uygun olması gerektiğini yine HMK’nın 222/4 maddesinde; “Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur” düzenlemesi yer aldığını, HMK’da yer alan bu düzenlemelere uygun olarak Yargıtay içtihatlarında da kanunda belirtilen kapanış tasdiki şartlarını taşımayan defterlerin sahibi lehine delil teşkil edemeyeceğinin açıkça belirtildiğini, kök bilirkişi raporunun 7 numaralı başlığının son paragrafında da belirtildiği üzere “Sonuçta yukarıdaki 4 yılda davacının defterlerindeki kayıtların sağlıklı olmadığı, davalı yanın defterlerindeki kayıtların daha sağlıklı olduğu anlaşılmaktadır” ifadesine yer verildiğini, bilirkişi raporunda yer alan tespitler de dikkate alındığında, davaya konu uyuşmazlığın çözümünde temlik eden davacı tarafın usule aykırı bir şekilde tutulmuş kayıtlarının dikkate alınmaması gerektiğini, bilirkişi kök raporunda hatalı olarak müvekkili şirkete ait yevmiye defterlerinin kapanış tasdikinin yapılmadığının belirtildiğini, yerel mahkeme tarafından verilen gerekçeli kararda da söz konusu bilirkişi kök raporunda yer alan hatalı tespitlere itibar edildiğini, işbu rapora yönelik olarak yapmış oldukları itirazların değerlendirmeye alınmadığını, alacaklı olduğunu iddia eden davacının iddiasını ispatlamakla yükümlü olduğunu, temlik eden davacının alacak iddiasını ispatlayabilecek hiçbir bilgi ya da belgeyi sunamamış olup iddiasını sadece usulüne uygun tutulmayan ticari defterlere dayandırdığını, söz konusu ticari defterlerin de davacı lehine delil teşkil etmeyeceğinin bilirkişi kök raporunda açık bir şekilde tespit edildiğini, buna karşılık, bilirkişi kök raporunda belirtildiği üzere müvekkili şirketin defter ve kayıtlarının “daha sağlıklı” olduğunu, müvekkil şirketin dava konusu uyuşmazlığın bulunduğu 2007 yılına ilişkin ve bununla tutarlı 2008 ve 2009 yılına ilişkin yevmiye defterlerinin açılış ve kapanış tasdikleri tam ve yıllar itibariyle birbiri ile tutarlı olup, usulüne uygun tutulmuş olduğundan müvekkili lehine delil niteliğinde olduğunu, ayrıca mahkeme kararında görmezden gelinen müvekkili tarafından dosyaya sunulmuş olan 31.12.2008 ve 30.06.2009 tarihli mutabakat mektuplarının da yevmiye defterlerindeki kayıtları teyit ettiğini, müvekkilinin yevmiye defterleri ve bu defterlerdeki kayıtları teyit eden mutabakat mektupları lehine delil teşkil etmekteyken temlik eden davacının usulüne uygun tutulmayan ticari defterleri haricinde dava dosyasına bir delil sunamadığı da düşünülecek olursa haksız itirazın iptali davasının yerel mahkeme tarafından reddedilmesi gerekirken aksi yönde verilen hukuka aykırı kararın kaldırılması gerektiğini, müvekkili tarafından temlik eden davacının kaşesini taşıyan ve yetkilisi tarafından imzalanmış 31.12.2008 ve 30.06.2009 tarihli mutabakat mektuplarının dava dosyasına delil olarak sunulmuş olmasına rağmen mahkeme tarafından aslı sunulmadığı gerekçesiyle hukuka ve hakkaniyete aykırı bir şekilde değerlendirmeye alınmadığını. 2008 ve 2009 yıllarına ilişkin bu mutabakat mektuplarının, denetim usulü gereği müvekkili şirketin ilgili dönemdeki bağımsız denetim firmasına davacı tarafından faks yoluyla iletildiğini, bu sebeple, mutabakat mektubu asıllarının müvekkilinde bulunmasının mümkün olmadığını, faks cihazından çıkan ve aslının bir kopyası olarak elde edilen metnin, medeni usul hukuku açısından bir belge niteliğinde olduğunu, faks cihazından elde edilen kopyanın belge niteliğinde olduğunun Yargıtay tarafından da kabul edildiğini, temlik eden davacının kaşesini taşıyan ve yetkilisi tarafından imzalanıp gönderilen mutabakat mektuplarının gönderen taraf için bağlayıcı olduğunu ve buna göre müvekkilinin borcu olmadığı konusunun tartışmasız olduğunu, ayrıca, mutabakat mektuplarının müvekkilinin usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış tasdikleri olan yevmiye defterleri ile de birebir uyumlu olup buna ilişkin tüm kayıtların birbirini desteklemekte ve doğrulamakta olduğunu, asıl davaya yönelik olarak ilk derece mahkemesince verilen usul ve yasaya aykırı kısmi kabul kararının belirtilen sebep ve gerekçelerle müvekkili lehine ortadan kaldırılmasını ve yeniden esas hakkında davanın reddine karar verilmesini, talep etmiştir. Asıl dava açık hesap ticari ilişkiden kaynaklı bakiye alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptali, birleşen dava ise asıl dava konusu takipte eksik talep edilen işlemiş faiz alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Asıl davada davacı taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklı bakiye alacaklarının tahsili için yaptıkları takibe davalının haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, birleşen davada ise asıl davanın konusu olan takipte bakiye alacakları için işlemiş faiz olarak yasal faiz talep ettiklerini ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, taraflar arasındaki ilişki ticari ve taraflar tacir olduklarından alacaklarına avans faiz talep edebileceklerini, önceki takipte talep ettikleri yasal faiz ile avans faiz oranına göre yapılan hesaplama sonucu bakiye faiz alacaklarının tahsili için yaptıkları takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece taraf ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır. Sunulan bilirkişi raporuna göre her iki tarafın ticari defterleri de usulüne uygun kapanış tasdikleri yapılmadığı için lehlerine delil teşkil etmemektedir. Ancak bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere taraf ticari defterleri arasında davacı faturaları bakımından mutabakatsızlık bulunmamakta, davacı faturaları her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı bulunmaktadır. Taraf ticari defterleri arasındaki mutabakatsızlık davalı defterlerinde kayıtlı olup davacı defterlerinde kayıtlı olmayan ve raporda dökümü yapılan 30 ve 31/03/2007 tarihli davacı hesabına kaydedilmiş olan davalı virman, mahsup ve ödemelerinden kaynaklanmakta olup, bu ödeme, mahsup ve virman işlemlerine ilişkin dayanak belgeler davalı tarafça sunulmamış, davacı da bu virman, ödeme ve mahsupları kabul etmemiştir. Buna göre taraflar arasında davacı faturaları ve fatura içeriği mal veya hizmetin verildiğine ilişkin bir ihtilaf bulunmayıp, davalı bu fatura içeriği mal veya hizmetin davacı tarafça verildiğini kabul ettiğinden ve davacı faturaları davalı defterlerinde kayıtlı olduğundan davacının bunları ispat etmesine gerek bulunmamaktadır. Faturalar konusu borcun ödeme ile son bulduğunu davalı iddia ettiğinden bu iddiasını ispatla mükelleftir. Davalı bilirkişi raporunda yazılı bir kısım virman, mahsup ve ödeme yaptığını iddia etmiş ise de bu işlemlere ilişkin dayanak belgeleri sunmadığından kendi ticari defterlerinde yer alan tek taraflı bu kayıtlar ile ödeme savunmasını ispat edememiştir. Davalı ayrıca taraflar arasında mutabakat gerçekleştiğini, davacının kaşe ve imzası ile onayladığı mutabakat belgeleri ile davacıya borcunun kalmadığını savunmuş ve buna ilişkin iki adet fotokopi mutabakat belgesini dosyaya sunmuş ise de bu belgelerin asıllarını mahkemece verilen süre içinde dosyaya sunmamıştır. Davalı her ne kadar söz konusu mutabakat belgelerinin davacı tarafça faks yoluyla şirketleri denetim kuruluşuna gönderildiğini bu nedenle asıllarının kendilerinde olmadığını belirtmiş ise de dosyaya sunulan belgeler fotokopi olup, denetim kuruluşuna davacı tarafından gönderildiğini belirttiği faks mektuplarının orjinal halini de sunmamıştır. Bu nedenle bu faksların davacı tarafça gönderildiğini de ispatlayamamıştır. Mahkemece asılları veya orjinali sunulmayan bu mutabakat belgelerine veya fakslarına itibar edilmemesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle davalının istinaf sebepleri yerinde değildir. Davacının birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde, birleşen davaya konu takip, önceki takipte talep edilmeyen faiz alacağına ilişkindir. Davacı bu takipte işlemiş avans faiz alacakları ile önceki takipte talep ettikleri yasal faiz alacakları arasındaki farkın tahsilini talep etmiştir. Tarafların tacir ve işin ticari olması dikkate alındığında davacının her ne kadar avans faizi talep etme hakkı bulunsa da, davacı alacağın tahsili için başlattığı takipte yasal faiz talep ederek faize ilişkin seçim hakkını belirlemiş olup daha sonra bu seçiminden dönerek avans faiz talep etmesine olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının birleşen davaya yönelik istinaf sebebi yerinde değildir. Asıl davada takip tarihi 23/08/2010 olup, itiraz üzerine duran takibin devamı için davacı itirazın iptali davası açmış ve davalının itirazının iptali ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. İcra İflas Kanunu 67/II maddesine göre itirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu uygun bir tazminata mahkûm edilir ve bu tazminata uygulamada icra inkar tazminatı denilmektedir. İİK’nın 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu düzenleme uyarınca İİK’nın 67/II’deki %40’dan ibaresi, %20’sinden şeklinde değiştirilmiştir. 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatı asgari %40 olarak, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında ise icra inkar tazminatı asgari %20 olarak uygulanmalıdır. Takip tarihinde yürürlükte bulunan İİK 67. maddesine göre icra inkar tazminatı asgari %40 olarak belirlendiğinden ve asıl davada davalının takibe itirazı haksız bulunduğundan şartları oluşmakla davacı yararına icra inkar tazminatının %40 olarak belirlenmesi gerekirken %20 icra inkar tazminatına karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu nedenle, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi ile esastan reddine, Davacının asıl dava yönünden yaptığı istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi ile asıl davada icra inkar tazminatına yönelik olarak kaldırılmasına ve asıl davanın kısmen kabulüne, davalının takibe itirazının 1.222.275,93 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl davada takibe itiraz haksız olduğundan ve şartları oluşmakla davacı yararına asıl alacak miktarı üzerinden %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, birleşen davanın reddine dair yeniden karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 3-İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/06/2021 tarih ve 2014/790 Esas, 2021/459 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden esas hakkında karar verilerek, I-Asıl dosya yönünden; 1-Davanın kısmen KABULÜ ile; Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının 1.222.275,93 TL asıl alacak yönünden iptaline takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin (işlemiş faiz) reddine, 2-Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan hükmedilen alacağın %40'si oranından 488.910,36 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 3-Kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre tahsili gereken harç 83.493,67-TL olduğundan peşin alınan 13.706,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 69.786,77-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından yatırılan ve mahsubuna karar verilen 13.706,90-TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yapılan posta ve tebligat ücreti 250,00-TL bilirkişi masrafı 8.143,00 TL olmak üzere toplam 8.393,00-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 7.372,02-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap ve takdir edilen 75.579,66 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap ve takdir edilen 20.031,30 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 9-Gider avansının kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, II-Birleştirilen İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/657 Esas sayılı dosyası yönünden; 1-Davanın reddine, 2-Kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, 3-Peşin yatırılan 7.756,70-TL harçtan tahsil edilmesi gereken 59,30-TL maktu harcın mahsubu ile bakiye 7.697,40-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 3-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap ve takdir edilen 49.162,15-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Gider avansının kalan kısımlarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine,
B) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Asıl dava yönünden davacı ... Ltd. Şti. tarafça yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Asıl dava yönünden davacı ... Ltd. Şti. tarafça yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 59,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 221,10 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, 3-Birleşen dava yönünden davacı ... Ltd. Şti. harcı tam olarak yatırdığından harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 4-Asıl dava yönünden davalı ... Ltd. Şti.'den alınması gereken 83.493,67 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 5.218,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 78.725,32 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 07/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.