T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/384
KARAR NO: 2022/403
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/06/2019
NUMARASI: 2014/336 Esas, 2019/590 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak/ İtirazın İptali
BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2014/465 ESAS SAYILI DOSYASI
(ESKİ KAPATILAN İSTANBUL ANADOLU 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2013/147 ESAS SAYILI DOSYASI)
(ESKİ KAPATILAN KADIKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2011/1189 ESAS SAYILI DOSYASI)
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 01/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan 13/03/2009 tarihli sözleşmenin 2. Maddesi uyarınca İstanbul ili, Pendik İlçesi, ... Mah. ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı arazi üzerine inşa edilecek ... Alışveriş Merkezi'nin yapısal çelik işlerinin sözleşmede belirtilen tüm hizmetlerinin davalı ile asıl işveren ...'ya karşı temin ve ifasının, iş bitiminde yapımı bitmiş imalatlar için arşiv projelerinin hazırlanması işlerinin sabit birim fiyatlarla müvekkili tarafından yapılmasının kararlaştırıldığını, müvekkili şirket tarafından sözleşme konusu işin ifasına başlandığında birçok ilave imalat ve montaj işinin de sözleşmeye ek olarak yine müvekkili tarafından yapılmasının istendiğini, yine müvekkilinden kaynaklanmayan sebeplerle bazı imalatların revize edildiğini ve hazır olan projelere göre hızla imalat ve montajların yapıldığını, neticede ara vermeden yapılan çalışmalarla tamamlanarak hak edişlerle birlikte davalı şirkete bildirildiğini ve faturaların keşide edilerek davalı şirkete teslim edildiğini, ancak davalının yapması gereken avans ödemesi ve hakediş ödemelerini sözleşmenin en başından beri süresinde ve anlaşma sağlanan miktarlarda yapmadığını, henüz sözleşmenin başında sözleşmeye aykırı davranıldığını ve aynı sözleşmenin yine davalı tarafından defalarca ihlal edildiğini, taraflar arasında varılan anlaşma ile müvekkiline sözleşme bedelinin %10'u oranında 304.716,50-TL avans ödemesinin Mart ve Nisan aylarında iki eşit taksitle ödeneceğinin, düzenlenecek hakedişlerden %10 oranında kesinti yapılacağının ve bakiye kalır ise kesin hakedişten mahsup edileceğinin kararlaştırıldığını ancak ödenmesi gereken avansın 152.358-TL'sinin 26/03/2009'da 16.179-TL'sinin 30/04/2009 tarihinde nakit olarak ödendiğini, kalan 76.179-TL için ise 29/05/2009 tarihli çek verildiğini, ödemelerin sözleşme ile belirlenen süreden sonra yapıldığını ve bu durumun müvekkilini ekonomik olarak zor durumda bıraktığını, müvekkilinin geç aldığı avans ödemelerine rağmen yer tesliminden önce imalat yaptığını, imalatını sahaya getirdiğini ancak davalıdan kaynaklanan nedenlerle montajını yapamadığı için hakedişe süresinde yansıtamadığını, buna rağmen davalının müvekkilinin hakedişlerinden avans kesintilerini derhal ve tamamen yaptığını, tüm bu hususlara rağmen davalı şirketin işte gecikme olduğunu bu gecikmeler nedeniyle ceza kesintisi yapılacağını müvekkili şirkete bildirdiğini, 12/10/2009 ve 13/10/2009 tarihlerinde müvekkilinin yaptığı işin tamamlandığını ve teslime hazır olduğunu bildirerek geçici kabul yapılması çağrısında bulunmuş ise de davalının geçici kabulü yapmadığını, bunun üzerine Pendik 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/334 D.iş sayılı dosyasından yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporunda işin tamamlanma oranının %99 seviyesinde olduğunun tespit edildiğini, nakit teminat kesintilerinin talebe rağmen müvekkili şirkete iade edilmemesi üzerine Üsküdar ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takipte iadesi gereken nakit teminat kesintilerinin ödenmesinin istendiğini ve bu doğrultuda 297.822,47-TL talep edildiğini, davalı şirketin 227.705,14-TL ödendiğini, bakiye 70.117,33-TL'ye itiraz ettiğini ve bunun üzerine Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesinde kısmi itirazın iptali davası açtıklarını, geçici kabul talebinden sonra toplam iş içinde %5'in altında kalan bedesten boyası, ek imalat ve bunlara ilişkin fiyat farklarının bildirilmesinin istendiği yazılara da davalının kayıtsız kalması üzerine bu defa taraflarından keşide edilen Ankara ... Noterliğinin 27/10/2009 günlü ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile Ekim 2009 sonu itibari ile dahi Ağustos 2009 hakediş ödemesinin yapılmadığını ve bu alacağın tahsili hususunun yeniden ihtar edildiğini, davalı tarafından gönderilen yazıda 20/10/2009 tarihi itibariyle 432.067,03-TL alacak bakiyesi olduğuna dair hesap mutabakatı istendiğini, müvekkilinin ise kendi kayıtlarında alacak bakiyesinin 508.071,03-TL olduğunu beyanla noksan kısma itirazını bildirdiğini, tüm bu hususlara rağmen gecikmeye kendisi neden olduğu halde müvekkilinden gecikme bedeli ve sair isimler altında haksız kesintiler yapan davalının müvekkilinin yaptığı asıl imalat ve montajlar ile ilave imalat ve montajların fiyatlarını, revizyondan kaynaklanan fiyat farklarını ve sair alacak kalemlerini hakedişlere yansıtmamasının kötü niyetin ve sözleşmeye aykırılığın göstergeleri olduğunu, sözleşmenin başlangıcında davalı şirkete verilen ... Bankası A.Ş'nin 13/03/2009 tarihli MW001804 numaralı 305.000-TL bedelli kesin teminat mektubunun davalı tarafından henüz geçici kabul ve kesin hesabın yapılmamış olmasına rağmen müvekkili tarafından başlatılan icra takibi ve davalarla iade edilen faturalar nedeniyle nakde çevireleceğinin öğrenildiğini, sözleşme konusu işin tamamlandığını ve davalıya teslim edildiğini, davalı şirketin işveren Türkiye Sınai Kalkınma Bankası Gayrimenkul Yatırım Ortaklığına işin geçici kabulünü 18/11/2009 tarihinde yaptırdığını, işin kesin kabulünün de yaptırıldığını, hal böyle iken davalının müvekkilinden işin geçici kabulünü fiili duruma aykırı olarak yapmadığını ve alacak talebinde bulunan müvekkilinin teminat mektubunu nakde çevirmekle tehdit ettiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile kesin hesap ve kesin kabulün hükmen yapılarak geç teslim nedeniyle davalının ceza şart tahakkuk ettirip uygulayamayacağının, müvekkilinin davalıya nam ve hesabına yapıldığı iddia edilen işler ve sair nedenlerle borçlu olmadığının tespitine, sözleşme harici ilave iş bedelleri de belirlenmek suretiyle kesin hesap alacaklarının tespiti ile bakiye alacaklarına karşılık şimdilik 200.000-TL'nin davalının temerrüde düştüğü tarihten itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, 28/01/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucunu 84,020,09 TL arttırarak toplam dava değerini 284.020,09 TL ye yükseltmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının anılan iş ilişkisi süresince temerrüde düştüğünü, işi zamanında teslim etmediğini, oldukça da kötü bir üretim ve montaj sergilediğini, bu hususların gerek müvekkili tarafından gerekse müvekkilinin yetkili teknik kadrosu tarafından sözleşmenin 25. Maddesi uyarınca tespit edildiğini, yine aynı madde uyarınca davacının eksik ve hatalı iş teslimlerini tamir ve tadil etmesi için şantiyeye davet edildiğini, ayrıca davacı şirkete konu ile ilgili açık yazışmalar ve noter yoluyla ihtarnameler düzenlendiğini, ancak karşı tarafın hiçbir davete icabet etmediğini, sorumluluklarını eksik ifa ettiğini, davacının uğradığını iddia ettiği zararın kendi kusurundan kaynaklandığını, davacının müvekkiline yaşattığı zararları da tazmin etmesi gerekirken bundan kaçındığını, müvekkilinin buradan hareketle mukavelenin kendisine verdiği hakları kullandığını, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağını, bir kişinin zarara kendisinin kusuru ile sebebiyet vermesi halinde anılan zarara o kişinin kendisinin katlanmasının gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında 13.03,2009 tarihli sözleşme imzalandığını ve sözleşmedeki edimini tamamlayarak davalıya teslim hale getirildiğini, faturaların da davalıya tebliğ edildiğini, 12.10,2009 ve 13,10.2009 tarihlerinde müvekkilinin, işin tamamlandığını ve teslime hazır olduğunu bildirerek geçici kabul çağrısında bulunmuş ise de davalı şirketin, geçici kabulü yapmadığını, Pendik 1, Sulh Hukuk Mahkemesine 02.11,2009 tarihinde müracaat edilerek, sözleşme konusu mahalde işin durumunun tespitinin istenildiğini, düzenlenen 2009/334 D iş sayılı dosyada, işin tamamlanma oranının % 99 seviyesinde olduğunun tespit edildiğini, asıl işveren ...'ya geçici kabulün yaptırıldığını, davalının nakit teminat kesintilerini iade etmemesi üzerine Üsküdar ... İcra müdürlüğünün ... E sayılı uyarınca davalı aleyhine takibe geçildiğini ve 297.822.47 TL nin tahsilinin talep edildiğini, davalının, alacağın 70.117.33 TL lik kısmına itiraz ettiğini, kalan miktarın ise ödendiğini, müvekkilinden 6 hakediş için kesilen nakit teminat miktarının toplam 297.822.47 TL olduğunu, davalının 227.705.14 TL lik kısmını ödediğini, kalan 70.117.33 TLye İtiraz ettiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile itirazın iptaline takibin devamına, % 40 inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşme hükümlerinin tamamen ve kusursuz yerine getirildiğine ilişkin davacı beyanının doğru olmadığını, zira davacının, iş ilişkisi süresince temerrüde düştüğünü, işi zamanında teslim edemediğini, oldukça da kötü bir üretim ve montaj sergilediğini, eksik ve kusurlu işlerin, 3. kişilere davacının nam ve hesabına yaptırıldığını, ortaya çıkan gecikme cezaları ve ek maliyetlerin davacının hak edişinden mahsup edildiğini, davacının icra takibine konu ettiği 227.705.14 TL nin ödendiğini, 70.117.33 TL alacak kalemi ise hiç oluşmadığını, bu nedenlerle davanın reddini ve % 40 tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, asıl dava yönünden, davacı tarafça, 12.10.2009 ve 13.10.2009 tarihlerinde geçici kabulün yapılması için başvurulmasına rağmen yapılmaması üzerine Pendik 1. Sulh Hukuk Mah.'nin 2009/334 D. İŞ sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığı, tespit bilirkişisi tarafından ibraz edilen bilirkişi raporu ile tamamlanan iş oranının %99 olduğunun belirtildiği, dosyaya sunulu 30.09.2009 tarihli 5 no’lu hakedişe göre gerçekleşen inşaat seviyesi: %94,60, 11.11.2009 tarihli 6 no’lu hakedişe göre %97,73 oranında olduğu, 6 no’lu hak ediş tutarının: 95.516,22 TL olduğu dikkate alındığında 13.10.2009 talep tarihinde inşaat seviyesinin %95,62 olduğu ve 13.10.2009 tarihi itibariyle geçici kabulün yapılmasının mümkün olduğu, sözleşmenin 16.2. Maddesi, “Alt yüklenici yükümlülüğündeki işleri süresi 13.1. maddesinde belirtilen nihai süre içinde bitiremezse, gecikilen her gün için madde 4.1.'de belirtilen mukavele bedelinin %(0,5)'i oranında ceza ödemeyi kabul eder.” şeklinde düzenlenmiş olup alt yükleniciden kaynaklanan nedenlerle günlük kesilebilecek gecikme cezası: 3.047.165,00 x 0,005=15.235,825 TL olduğu, ibraz edilen bilirkişi raporu ile ; 4 no’lu hakedişte: 76.004,00 TL, 5 no’lu hakedişte: 62.996,00 TL, 6 no’lu hakedişte: 84.000 TL , 7 no’lu kesin hakedişte 87.000 TL’lik cezalar kesildiği, 87.000TL lik kesintinin davalı ... Şti. ve ... arasında düzenlenen kesin hakedişte yer almadığı, tarafların bilirkişi marifeti ile incelenen ticari defterlerine göre aralarında 284.020,09 TL'lik uyumsuzluk olup bu farklılığın, 05.11.2010 tarihli 2.733,14 TL tutarlı 7 nolu hak ediş, 05.11.2010 tarihli 16.500,00 TL tutarlı Geçici Kabul farkı, 05.11.2010 tarihli 87.000,00 TL tutarlı Gecikme Cezası, 05.11.2010 128.427,84TL davacı ... Makine namı hesabına yapılan, 01.04.2012 tarihli 44.047,51TL tutarlı ... Makine Kusurlu Giderlerin yansıtılması, 29.11.2010 tarihli 5.311,60 TL tutarlı takipte yapılan ödemenin 227.705,14 farklı işlenmesinden kaynaklandığı, bu durumda, davacı aleyhine tahakkuk ettirilen borç kaydının haklılığını, davalı şirketin ispat etmesi gerektiği, asıl işveren ... AŞ ile davalı ... AŞ arasında imzalanan sözleşme konusu işle ilgili olarak tüm işin asıl iş sahibi tarafından geçici kabulünün 19.11.2009 tarihinde, kesin kabulünün ise 28.12.2011 tarihinde yapıldığı, kesin onay tutanağında davacı tarafından üstlenilen yapısal çelik işlerine ilişkin noksan iş belirlemesinin yapılmadığı bu hali ile asıl dava yönünden davacı ile davalı tarafların cari hesapları arasındaki farkın 284.020,09 TL olduğu, bu farkı yaratan kesintilerin davalı tarafça ortaya konması gerekirken davalı tarafın dosyaya sunduğu belgeler ile bu hususun ispat edilemediği, sadece kesintilerden 16.500,- TL tutarındaki geçici kabul farkının haklı olup taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 26.3. maddesinde “Kesin teminat mektubu, Alt Yüklenicinin vergi veya idari cezaları olmadığının tespitine ilişkin vergi dairesinden alınmış yazının Yüklenici ve İşveren'e ibraz edilmesi, sigorta ilişiksizlik belgesinin alınmasından sonra Yüklenici ve İşveren'e ait malzeme, makine ve ekipmanın hasarsız kullanımı ve iadesi, işin tam ve eksiksiz oluşu konularında alt yüklenicinin eksiği kalmadığı anlaşılıp Yüklenici ve İşverenin onayı alındıktan sonra ve Alt Yüklenicinin, Yüklenici ve İşveren’e kesin kabulün ifasının teminini takiben iade edilir...." hükmü yer almakla 267.520,09 TL nin davacı tarafa iadesinin gerektiği, asıl dosya kapsamında menfi tespit taleplerine yönelik açıkça belirtilip harcı yatırılmış bir dava bulunmadığından bu konuda ise hüküm tesisine yer olmadığı, birleşen dava bakımından, taraflar arasında 13.03.2009 tarihli sözleşme düzenlendiği, sözleşme konusunun; davacı alt yüklenici tarafından. İstanbul Pendik ilçesi ... mah. ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı arazi üzerinde inşa edilecek olan ... alışveriş merkezînin, yapısal çelik, işlerinin ve mukavelede belirtilen tüm hizmetlerin, geçici ve kesin kabullerinin yaptırılması işini kapsadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı alt yüklenicinin hak ediş hesaplarından kaynaklı faturalara istinaden Üsküdar ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu aleyhine 297.822,47-TL asıl alacacağın tahsili amacıyla 05/11/2010 tarihinde başlatılan takibe yönelik olarak 227.705.14 TL nin ödendiği, 70.117.33 TL alacak kaleminin ise hiç oluşmadığı iddiası ile yapılan itirazın iptali istemi olduğu, davalı tarafından, davacının toplam 6 adet hak edişinden; % 10 üzerinden 297.822.46 TL nakit teminat kesintisi yapıldığı, davacının da Üsküdar ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile bu miktarın tahsili için icra takibi başlattığı, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan cari hesap bakiyesi olarak 462.366.12 TL alacağının olduğu, ancak davacının, bu alacağını değil de, ticari defter kayıtlarında işlem gören sadece 297.822.47 TL nakit teminat kesintisini talep ettiği, davalının takipten sonra davacıya 227.705.14 TL ödeme yaptığı ve davacının takip tarihinden sonraki alacak bakiyesinin kalan 70.117.33 TL ye yönelik itirazın haksız olup iptali gerektiği, birleşen davada takip konusu alacağın faturaya dayalı olup likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalı-borçlunun İİK'nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu olması gerektiği gerekçesi ile, Asıl davada Davanın KABULÜ ile; Davacının sözleşmesel edimini gerçekleştirdiği anlaşılmakla taraflar arasındaki muazaranın giderilmesine, Kesin hak ediş olarak hesap edilen 267.520,09-TL alacağın temerrüt tarihi olan 15/11/2009 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davacının menfi tespit istemine yönelik olarak harcı yatırılarak açılmış bir dava bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın KABULÜ ile, birleşen İstanbul Anadolu 4. ATM 2014/465 esas 2014/491 karar sayılı dosyasına konu Üsküdar ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasında 70.117,33-TL'lik alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin takip koşulları ile devamına, Davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla alacağın %40'ı olan 28.046,93-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş karara karşı asıl ve birleşen dava davalı vekili istinafa başvurmuştur. Asıl ve birleşen dava davalı vekili istinaf dilekçesi ile; Mahkemenin asıl davada davanın tümden kabulüne karar verdiğini, oysa asıl davada davacı vekilinin 28.12.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 284.020,09 TL'ye çıkardığını, buna karşılık mahkeme hüküm kısmında davanın 267.520,09 TL üzerinden tam kabulüne karar verildiğini, bu durum usulsüz olup, davanın reddedilmesi gerektiğine dair beyanları saklı kalmak kaydıyla, mahkemenin kabulüne göre davanın en azından kısmen reddine karar verilmesi gerektiğini, aynı şekilde birleşen dosyada dava reddedilmesi gerekirken kabulüne ve takibe vaki itirazın iptaline karar verildiğini, bununla beraber birleşen davaya dair gerekçesinin son kısmında 11. Sayfada en başta % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği zikredilmiş iken hüküm fıkrasının 6. Bendinde birleşen davanın kabulü ile itirazın iptaline denildikten sonra % 40 icra inkar tazminatına hükmedildiğini, gerekçeli kararda yer alan bu çelişkili hususların kararı usulsüz kıldığını, istinafa konu kararın verildiği yargılamada hükmün sağlığı hakkında şüphe uyandıran gelişmelerden bir başkasının da 20.12.2017 tarihli duruşma tutanağına aynen "Dosyanın incelenmesi neticesinde dosyanın eki olan ve mahkememiz dosyası ile birleşen (Eski İstanbul 25 ATM 2011/458 ile) İstanbul Anadolu 4 ATM'nin 2014/465 e. Sayılı (Eski Kadıköy 4 ATM. Sonrasında İstanbul Anadolu 13. ATM) dosyasının dosya ekinde olmadığı, kalemce yapılan aramada henüz bulunamadığı görüldü" şeklinde yansıyan dosyanın eki birleşen dosyanın bir ara kaybolması olduğunu, dosyanın eksik haliyle bilirkişi incelemesine dahi gittiğini, bu durumun dahi hükmün sağlığını etkileyecek nitelikte olduğunu, istinafa konu kararda birleşen dava yönünden temel itirazılarına hiç değinilmediğini, birleşen dava itirazın iptali davası olup, iptal talebi yönünden hak düşürücü sürenin dolduğunu, icra dosyasından görüleceği üzere 29.11.2010 tarihinde dosyaya ödeme yaptıklarını ve aynı gün takibe kısmi itirazda bulunduğunu, alacaklı davacı vekilinin 07.12.2010 tarihli dilekçesi ile "borçlunun ödemeye ilişkin beyanını kabul etmiyorum. Dosya mevcudunun ödenmesini talep ederim" şeklinde beyanda bulunduğunu, alacaklı vekilinin bu beyanı ile "itirazı öğrendiğini" yani tebliğ aldığını açıkça beyan ve imza ettiğini, yine aynı gün 07.12.2010 tarihinde dosyada mübrez "tahsilat makbuzu" ile dosyaya yaptıkları ödemeyi tahsil ettiğini, bu itibarla Yargıtay kararları doğrultusunda, itirazı öğrendiği tarih olan 07.12.2010 tarihinin tebliğ tarihi kabul edilmesi gerektiğini, İİK md 67 ve HMK 92/2 uyarınca, tebliğ tarihi olan 07.12.2010 tarihinden itibaren 1 yıl içinde yani 07.12.2011 tarihinde "itirazın iptali davası" açması gerektiğini, oysa davacı alacaklının davayı 09.12.2011 tarihinde açtığını, bu itibarla ilgili kanunlarla tanınan 1 yıllık ZAMANAŞIMI süresinin geçtiğini, bilirkişilerin 05.09.2017 tarihli ek raporda, taraflar arasında cari hesap farkını yaratan kesintilerin davalı yanca ortaya konması gerektiği ancak bu kesintilerin sebeplerini tevsik edecek kadar kuvvette bir belgenin ortaya konamadığını bu sebeple kesintilerden yalnızca 16.500 TL tutarındaki geçici kabul farkının haklı olabileceğini belirtiklerini ancak bu yorumun hatalı ve eksik olduğunu, davalı müvekkili tarafından dosyaya sunulan 25.05.2012 tarihli delil listesinde kesintilere dair her türlü bilgi ve belgenin sunulduğunu, dolayısıyla bilirkişilerce yapılan, delil bulunmadığı için kesintilerin hesaplamaya dahil edilemeyeceği doğrultusundaki yorumun kabul edilemeyeceğini, asıl davaya sunulan bilirkişi raporu ile birleşen davaya sunulan bilirkişi raporları arasında büyük çelişki mevcut olup çelişkinin giderilmediğini, davacı şirketin ediminin ifasında temerrüde düştüğü hakkında değerlendirme yapılmadığını, davacı tarafın açmış olduğu haksız davayı hiçbir şekilde ispatlayamadığını, belirterek, istinaf talebinin kabulü ile asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Asıl Dava, taraflar arasında imzalanan 13/03/2009 tarihli ... AVM'nin yapısal çelik işlerinin sabit birim fiyatlarla yapım işinden kaynaklı edimlerini yerine getirdiği, davalının kesin kabulü yapmadığı, kesin hesap alacaklarının tespiti ile bunun tahsili istemine, birleşen dava ise söz konusu sözleşme kapsamında yapılan geçici hak ediş kesintilerinin ödenmesi için yapılan takibe kısmi itirazın iptali istemine ilişkindir. Uyuşmazlık taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı yüklenici (alt taşeron), davalı iş sahibi (üst Taşeron)'dur. Taraflar arasında, asıl iş sahibinin ... olduğu, davalı tarafça üstlenilen ... AVM inşaat işinin bir kısmı olan yapısal çelik işlerinin sabit birim fiyat üzerinden yapımı işini konu alan eser sözleşmesi yapıldığı, taraflar arasında 7 adet hak ediş düzenlendiği, bunlardan ilk üçünün ihtirazi kayıtsız kabul edildiği, 4 ve 5 nolu hak edişlere davacının itirazi kayıt koyduğu, 6 ve 7. nolu hakedişlerin taraflarca imzalanmadığı, yer tesliminin 13.03.2009 tarihinde yapıldığı, sözleşmeye göre işin 25/07/2009 tarihinde bitirilerek geçici kabule hazır hale getirilmesi gerektiği, ancak sözleşme konusu işlerin anılan tarihte tamamlanmamış olduğu, davacı tarafça 12-13/10/2009 tarihinde geçici kabulünün yapılmasının istendiği, davalı tarafça geçici kabulün yapılmadığı, sunulan geçici hak edişler ve yaptırılan tespit sonucu işin geçici kabule yeterli şekilde bitirildiği, davaya konu iş ile birlikte tüm inşaatın 19/11/2009 tarihli ve davalı ile asıl iş sahibi arasına düzenlenen geçici kabul tutanağı ile geçici kabulünün, 28/12/2011 tarihli tutanakla da kesin kabulünün yapıldığı, taraf ticari defterlerine göre davacının söz konusu işe ilişkin olarak toplam 3.424.958,37 TL bedelli fatura düzenlediği, bu faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, iş bu hak ediş faturaları karşılığında sözleşme gereğince 297.822,47 TL nakit teminat kesintisi yapıldığı, davacının bu nakit teminat kesintisinin iadesi için birleşen davaya konu takibi yaptığı, davalının takipte 227.705,14 TL borcu kabul ettiği, kalan 70.117,33 TL'ye itiraz ederek takibi kısmen durdurduğu, taraf ticari defter kayıtlarında davalı ödeme kayıtları bakımından mutabakatsızlık olduğu, bu mutabakatsızlığın davalı tarafça davacı adına düzenlenen 7 nolu hak ediş borcu (2.733,14 TL), geçici kabul borcu (16.500 TL), imalat borcu (davacı nam ve hesabına yaptırılan) (128.427,84 TL), gecikme cezası (87.000 TL), kusurlu giderlerin yansıtılması (44.047,51 TL) faturalarından kaynaklandığı uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşmeye göre, davacının yapacağı hak edişlerden nakdi kesinti yapılacağı, bu nakdi kesintilerin geçici kabulden sonra iadesinin gerektiği, söz konusu hak edişler ile yapılan nakit kesinti konusunda ihtilaf bulunmadığı, birleşen dosyada yapılan takiple tüm nakit kesintinin iadesinin talep edildiği, davalının kısmi itirazda bulunduğu ancak itirazının yersiz olduğu, mahkemece birleşen davanın kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, takibin 12/11/2010 tarihinde yapıldığı, ödeme emrine kısmi itirazın yasal süresi içinde 29/11/2010 tarihinde yapıldığı, kısmi itirazın davacı alacaklıya tebliğine ilişkin bir tebligat parçasının takip dosyası içinde bulunmadığı, anlaşılmakla birleşen davanın süresinde açıldığı, davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı, birleşen davada davacı alacaklının %40 icra inkar tazminatı talep ettiği, takip tarihinde yürürlükte bulunan İİK 67. maddesine göre inkar tazminatı oranının %40 olduğu, mahkemece bu oran üzerinden inkar tazminatına hükmedildiği, gerekçede yazılı olan %20 inkar tazminatı oranının sehven yapılan yazım hatası olduğu, yine bazı bilirkişi raporlarında davalı tarafça imalat borcu olarak düzenlenen fatura miktarının yazı hatası nedeniyle 128.427,84 TL yerine 28.427,84 TL olarak yazıldığı ancak bunların sonuca etkili olmayan yazım hataları olduğu anlaşılmakla davalının birleşen davaya yönelik istinaf sebepleri yerinde değildir. Asıl davaya gelince, mahkeme gerekçesinde ve bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere, taraf hesapları arasındaki mutabakatsızlık davalı tarafça düzenlenen ve davacı tarafça kabul edilmeyen bir takım faturalardan kaynaklanmaktadır. Bilirkişi raporlarında ve mahkeme gerekçesinde açıklandığı üzere davalı tarafça düzenlenen geçici kabul noksanları dışındaki faturalar belgeler ile doğrulanmadığından ve asıl işveren tarafından düzenlenen geçici ve kesin hak edişlerde eksik ve ayıp olarak yer almadığından davalı tarafça belgelenemeyen bu kesinti faturalarının davacı alacağından mahsup edilmemesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Dosyada alınan bilirkişi raporlarında hesaplamalar (bir iki yazım hatası dışında) birbiri ile uyumlu olup bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmamaktadır ve bilirkişi raporları tüm dosya incelenerek düzenlenmiştir. Davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Ancak, asıl dava kısmi dava olarak açılmış, dava değeri olarak 200.000 TL gösterilip harç bu miktar üzerinden yatırılmıştır. Davacı daha sonra davasını ıslah ederek dava değerini 284.020,09 TL'ye çıkarmış fark harcı yatırmıştır. Mahkemece davacının asıl davadaki alacak talebi 267.520,09 TL olarak kabul edilmiş, 16.500,00 TL'si reddedilmiştir. Buna göre davada talep kısmen kabul edildiğinden davanın kısmen kabul kısmen reddine dair hüküm kurulması gerekirken davanın tamamen kabulüne karar verildiği belirtilerek 267.520,09 TL alacağa hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin tamamından davalının sorumlu olmasına karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalının birleşen davaya yönelik istinaf talebinin reddine, asıl davaya yönelik istinaf talebinin kısmen kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-b2 maddesi ile kaldırılarak asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 267.520,09 TL'nin temerrüt tarihi 15/11/2009 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine dair yeniden karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A) Davalı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf talebinin HMK 353/1-b1 maddesi ile Esastan REDDİNE, B)1-Davalı vekilinin istinaf talebinin asıl davaya yönelik olarak KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/06/2019 tarih ve 2014/336 Esas, 2019/590 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- 1- Asıl davada Davanın KISMEN KABULÜ ile; A) Davacının sözleşmesel edimini gerçekleştirdiği anlaşılmakla taraflar arasındaki muazaranın giderilmesine, B) Kesin hak ediş olarak hesap edilen 267.520,09 TL alacağın temerrüt tarihi olan 15/11/2009 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, C) Davacının menfi tespit istemine yönelik olarak harcı yatırılarak açılmış bir dava bulunmadığından BU HUSUSTA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 4-Birleşen davanın KABULÜ ile; Birleşen İstanbul Anadolu 4. ATM 2014/465 esas 2014/491 karar sayılı dosyasına konu Üsküdar ... İcra Müdürlüğünün ... e. Sayılı takip dosyasında 70.117,33 TL'lik alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin takip koşulları ile devamına, Davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla alacağın %40 si olan 28.046,93-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN Asıl davada; 1-Alınması gereken 18.274,29 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 4.405,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 13.869,29 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 4.405,00 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 18,40 TL ilk masraf, 1.102,46 TL tebligat ve posta gideri, 8.300,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 9.420,86 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 8.873,56 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 27.176,41 TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, Birleşen davada; 1-Alınması gereken 4.789,71 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.041,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.748,46 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2- Davacı tarafından yapılan 1.059,65-TL ilk giderin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 8.062,91-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan 5.767,00 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Davalı tarafın birleşen davaya yönelik istinafı reddedildiğinden birleşen davada alınması gereken 4.789,71 TL istinaf karar harcından asıl ve birleşen dava için yatırılan toplam 5.767,00 TL harçtan mahsubu ile (asıl davaya yönelik istinafı kabul edildiğinden fazla yatırılan ) 977,29 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalı tarafa İADESİNE, 3-Davalı tarafından yapılan 297,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 52,30 TL posta gideri olmak üzere toplam 349,50 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 01/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.