T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/934
KARAR NO: 2022/449
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/12/2018
NUMARASI: 2016/1445 Esas, 2018/1369 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 08/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ile 28/01/2015 tarihinde "doğrama sözleşmesi" adı altında eser sözleşmesi imzaladığını; bu sözleşme ile ..., ... Sokak, ... parselde bulunan bina inşaatının 274 adet PVC doğrama ve 45 adet menfezinin imalat ve montaj işini üstlendiğini, iş bedeli olarak da 290.000,00 TL kararlaştırdıklarını, bunun akabinde sözleşme ile yüklenilen edimler dışında aynı bina içinde yer alan ve dükkan niteliğinde bulunan taşınmazın "doğrama ve kompozit" işlerininde davalı şirketçe müvekkiline teklif edildiğini, iş bedeli olarak 33.076,66 TL kararlaştırıldığını, müvekkilinin gerek sözleşme ile gerek sözleşmeden sonra yüklendiği edimleri yerine getirdiğini, bu kapsamda muhtelif tarihlerde müvekkilinin 160.000,00 TL bedelli çek aldığını, müvekkilininde sözleşmede düzenlendiği üzere davalıya 175.000,00 TL tutarında teminat mektubu verdiğini, edimini yerine getiren müvekkilinin bu edimleri karşılığında fatura düzenlediğini, davalıya gönderdiğini ancak faturaların davalı tarafça iade edildiğini, müvekkilinin asıl işten dolayı ödenmeyen 130.000,00 TL alacağı ile sonradan kararlaştırılan iş için 33.076,66 TL olmak üzere toplam 163.076,66 TL alacaklı olduğunu, ayrıca teminat mektuplarınında müvekkiline iade edilmesi gerektiğini; müvekkilinin bunları sağlamak için noterden ihtar gönderdiğini ancak sonuç alamadığını belirterek, 163.076,66 TL alacaklarının en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ayrıca 175.000,00 TL bedelli teminat mektubununda iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen 28/01/2015 tarihli sözleşme uyarınca işin yapılma süresinin yer tesliminden itibaren 60 gün olduğunu, bu süre içinde tamamlanamaması halinde her gün için 1.000,00 TL cezai şart kararlaştarıldığını, teslim süresinin kesin vade niteliğinde olduğunu, davacı tarafın süresinde teslimi ispatı gerektiğini, süresinde teslimin söz konusu olmadığını, davacının kesmiş olduğu faturaların yasal süresi içinde iade edildiğini, davacının iş tesliminde 148 gün geciktiği için 148.000,00 TL cezai şart ödemesi gerektiğini, davacının talep ettiği bakiye iş bedelinin 130.000,00 TL olduğunu, davacının sözleşme dışı yaptığı işin bedelinin 33.076,66 TL olmayıp, KDV dahil 21.000,00 TL olduğunu. böylece toplam alacaklarının 151.000,00 TL olup kendilerinin cezai şart alacaklarının bu miktardan takas ve mahsubunun gerektiğini, kaldı ki, geç teslimden dolayı uğranılan zararların da nazara alındığında davanın tamamen reddi gerektiğini savnmuştur. Mahkemece, taraflar arasında 28/01/2015 tarihinde imzalanan sözleşmede, yapılacak işin ve teslim süresinin belirlendiği, işin süresinin yer tesliminden itibaren sürenin 60 gün olduğu, 15/04/2015 tarihine kadar sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olarak işin tamamlanması gerektiği, belirlenen sürede iş bitmezse hergün için 1.000,00 TL cezai şartın iş verene ödeneceğinin kararlaştırıldığı sözleşme bedelinin KDV dahil 290.000,00 TL olduğu, ödemelerin 30/07/2015 tarihinden başlamak üzere her ayın 30. günü 32.000,00 TL olarak çek ile yapılmasının kararlaştırıldığı sadece 30/12/2015 tarihindeki taksitin faklı olarak 34.000,00 TL olarak düzenlendiği, sözleşme yapıldığı an 175.000,00 TL bedelli çekin yüklenici teminat olarak iş verene vereceğinin, işin kusursuz, eksiksiz 15/04/2015 tarihinde bitirilerek kontrolünden sonra herhangi bir kusur yoksa banka teminat mektubunun işi yapan firmaya iade edileceğinin, kalan ödeme planı çeklerininde aynı anda yükleniciye verileceğinin kararlaştırıldığı, ek iş için ayrıca bir sözleşme imzalanmadığı ancak dava dilekçesinin ekinde Metraj - brim fiyat listesinin sunulduğu, işin teslimi yönünden sunulan teslim tutanaklarından her bir daire yönünden ayrı ayrı olmak üzere 10/09/2015 tarihli ürün / hizmet teslim tutanaklarının dosyaya sunulduğu, teslim sırasında herhangi bir ayıp ya da eksik iş şerhinin bulunmadığı ihtirazi kayıt konulmadığı, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, eser sözleşmesine konu binada ikamet edildiği, binaya ait 274 adet PVC doğrama ve 45 adet menfez ve panjurların takılı olduğu tespit edilmiş olup, dava dosyası içindeki tanık beyanları ve ihtarnamelerde göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede, davacı tarafından yapılacak olan imalat için davalı tarafından yer tesliminin hazırlanmadığı, binaya ait doğramaların takılması için bina ön cephesindeki vincin kaldırılmış olması ve doğrama yapılacak mahallerde seramik kaplama işinin bitirilmiş olmasının mutlaka ve teknik olarak zorunluluk arz ettiği, balkonlardaki seramik kaplama işlerinin tam olarak bitirilememesi ve ön cephedeki vincin kaldırılmaması sebebiyle davacıya tüm imalatlara aynı şekilde başlayabilmesi için "usulünce yer teslim edilmediği", davacıdan sadır olan bir yer teslim tutanağı bulunmadığı, bu nedenle davalı tarafın öncelikle ispatı gereken "usulünce yer teslimini" ispat edemediği, hal böyle olunca davalının gecikme nedeniyle ve her günlüğü 1.000,00 TL'den cezai şart alacağının doğmadığı, bu nedenle takas ve mahsubunda söz konusu olamayacağı, 10/09/2015 tarihli teslim tutanakları çerçevesinde eksik ve ayıplı iş tesliminin söz konusu olmadığı, ayıp yönünden bir iddia ve ihtarında bulunmadığı, hal böyle olunca kabul biçimi itibariyle de takas talebinin koşullarının gerçekleşmediği, taraflar arasındaki sözleşme bedelinin yazılı kararlaştırıldığı ve KDV dahil 290.000,00 TL, bunun 160.000,00 TL'si ödendiğinden kalan iş bedelinin talep gibi 130.000,00 TL olduğu ek işler nedeniyle taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı, TBK'nun 481. Madde gereğince eserin bedeli taraflar arasında belirlenmediğinden bedelin yapıldığı yere ve zamana göre eserin değerine ve yüklenicinin giderlerine bakılarak belirlenmesi gerektiği, davacının dükkana yönelik ek iş kapsamındaki imalatlara ilişkin adet ve birim fiyatlarını dosyaya ibraz ettiği, söz konusu belgeler incelendiğinde, yapıldığı zaman ve yılın koşullarına göre içinde inşaat mühendisi bilirkişininde bulunduğu bilirkişi heyeti tarafından kadri maruf olarak tespit edildiği, bu kabule göre davacının vermiş bulunduğu 175.000,00 TL bedelli çekinde davacıya iadesi gerektiği; davalının bunu elinde tutması için herhangi bir alacağının ve sebebinin kalmadığı, dava dilekçesinde yer almayan ve harcı karşılanmamış olan, cevaba cevap dilekçesinde talep edilen bir takım zarar kalemleri yönünden usulünce açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığı gerekçesi ile, Davanın Kabulü ile;130.000,00 TL bakiye iş bedeli ile 33.076,00 TL ek iş bedeli toplamı 163.076,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek olan bankaların uyguladığı yıllık en yüksek mevduat faizi ile davalıdan tahsiline davacıya verilmesine, Keşidecisinin davacı, lehtarının davalı olduğu ve davaya konu edilen ... Fikirtepe şubesine ait 175.000,00 TL bedelli çekin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine ancak karar kesinleşinceye kadar davalı tarafından tedavüle çıkarılmış olursa o taktirde bu çekten dolayı davacının borçlu olmadığının tespitine, Davalının mahsup talebinin mahsuba konu alacak ispat edilemediğinden reddine, karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; davacı ile müvekkili arasında 28/01/2015 tarihinde "Doğrama Sözleşmesi" adı altında sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 3. maddesinin son kısmında da açıkça belirtildiği üzere, işin 15/04/2015 tarihinde teslim edileceğini, tarafların sözleşme serbestisi çerçevesinde yapılacak iş için kesin vade koyduklarını, sözleşmenin 4 maddesinde iş bedelinin 290.000,00 TL olarak belirlendiğini, bu madde gereği davacının işin süresini net olarak görerek sözleşmeyi imzaladığını ve iş süresi konusunda net bilgi sahibi olduğunu, davacı tarafın sözleşme bedelinin %50 den fazlasını peşin olarak sözleşmenin imza edildiği tarihte aldığını, davacının sözleşme konusu işi süresinde yapmadığının açık olduğunu, davacının dayandığı ancak somut hiçbir delil ile ispat edemediği mahkemenin de bu soyut iddiayı esas alarak karar verdiği, yer tesliminin geç yapıldığı kaynaklı iddianın davacı tarafından ispat edilmesi gerektiğini, ancak dosyada davacının sözleşme süresince bu nedenle müvekkiline yazılı veya sözlü hiçbir ihtarı bulunmadığını, aksine müvekkili tarafından 18/08/2015 tarihinde Kadıköy ... Noterliği'nin ... sayılı ihtarnamesi gönderilmese davacının mevcut sözleşme gereği almış olduğu işi teslim etme gibi bir çabası dahi olmadığını, müvekkilinin söz konusu ihtarname ile davacının sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediğini açıkça belirttiğini ve buna ilişkin olarak yasal haklarını saklı tuttuğunu, davacının cevabi ihtarname ile soyut olarak seramik işlerinin gecikmesinden dolayı işin geciktiğini belirttiğini, ancak bu konuda daha önce yazılı veya sözlü bir uyarısı ve talebi olmadığını, davacının bu cevabının açıkça yükümlülüklerini yerine getirmediğinin kabulü olup kendi kusurunu örtmeye çalıştığını sözleşmede işin tamamlanma süresi 60 iş günü olduğunu, sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık 10 ay gibi bir süre sonra iş teslimi yapıldığını, kaldı ki; kabul anlamına gelmemekle birlikte -mahkemece de seramik işlerinin geç bitmesinden mütevellit sözleşme konusu işin süresinde teslim edilmediği kabul edilmiştir- seramik işlerinin ne kadar süre de tamamlandığı ve tamamlanması gerektiği yönünde bir bilirkişi incelemesi veya bu konuya açıklık getirecek bir delil dosyaya sunulmamış olup davacı tarafın soyut iddialarının esas alındığını, bilirkişilerce teknik olan bu konuda değerlendirme yapılması gerekirken hukuki konularda görüş bildirerek takas mahsup değerlendirmesi yapıldığını, 60 gün gibi bir sürede işi bitirmeyi taahhüt eden davacının seramik işlerini bahane ederek 10 ayda bitirmesinin teknik anlamda mümkün olup olmadığının çözüme kavuşturulması gerektiğini, yine kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı tarafın diğer iddiasının da 10 Haziran 2015 tarihinde yer teslim edildiğinden ancak işe başlanıldığı olduğunu, bu iddianın kabul edilmesi halinde bile yine sözleşmede öngörülen 60 günlük sürede iş teslimi yapılmadığından (iş teslim tutanağı 10/09/2015) müvekkilinin haklı olduğunu, dava sırasında dinlenen davacı tanıklarının beyanları çelişkili olmasına rağmen hükme esas alındığını, mahkemenin ispat külfetinde hataya düştüğünü, usulüne uygun yer teslim edilmediğini ispat külfetinin davacıya ait olduğunu, usulüne uygun yer teslim edilmeyen bir binada davacının ölçü almasının izahı bulunmadığını, böyle bir durumda müvekkilinin hazır olmayan bir yer için sözleşme yapmış olduğunu, dosyaya sunulan teslim tutanaklarının sadece davacının işi teslim ettiği tarihi gösterdiğini ve işin sözleşmedeki süresinden sonra bitirildiğini ortaya koyduğunu, teslim tutanaklarının davacının ayıba karşı sorumluluğunu ve gizli ayıplardan doğan sorumluluklarını ortadan kaldıran belge olmadığını, keşfin amacının bilirkişiler tarafından keşfe konu yerlerin gezilmesi ve uyuşmazlık konusunda kendi uzmanlık alanlarında değerlendirme yapmaları olduğunu, ancak düzenlenen raporda sadece davacı tarafın soyut beyanlarının yer aldığını, kaldı ki hukuki değerlendirme yaparak cezai şartın oluşmadığına dahi karar verildiğini, gerekçe olarak da ihtirazi kayıt konulmadan işin teslim alınmasını gösterdiklerini ve sonradan çekilen ihtarnamenin sonuç doğurmayacağını belirttiklerini, oysa müvekkili tarafından davacıya gönderilen 18/08/2015 tarihli Kadıköy ... Noterliği'nin ... sayılı ihtarnamesinde 28/01/2015 tarihli sözleşmedeki tüm hakların saklı tutulduğunu, dolayısıyla davacı tarafın işin tesliminden önce temerrüde düşürüldüğünü, bilirkişiler tarafından ekte dekontlarını sundukları ve kendilerine dosyanın tevdi edilmesindeki asıl amaç olan cezai şartı hesaplayıp takdiri mahkemeye bırakmaları gerekirken cezai şartın oluşmadığı yönünde hukuki mütala vermelerinin hazırlanan raporun subjektif, eksik ve hatalı olduğunun en açık delili olduğunu, işi teslim almış olmasının, davacı yüklenicinin sözleşme konusu işi geç teslim etmesinden kaynaklı müvekkilinin cezai şart haklarını ortadan kaldırmadığını, davacının ek işlere ilişkin talepleri yönünden yapılan değerlendirmenin de kabulünün mümkün olmadığını, öncelikle bu taleplere yönelik yazılı anlaşma bulunmadığını, yapılan hesaplamaların da eksik ve hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye ve ek iş bedelinin tahsili ile teminat çekinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti, teminat çekinin iadesine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 28/01/2015 tarihli doğrama sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede yazılı bina inşaatının 274 adet PVC doğrama ve 45 adet menfezinin imalat ve montaj işinin 290.000 TL bedelle yapımının kararlaştırıldığı, sözleşmenin teknik şartname başlıklı 3 maddesinin son fıkrasında işin teslim süresinin yer tesliminden itibaren 60 gün olduğunun, tüm doğrama işlerinin 15/04/2015 tarihinde sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun tamalanacağı ve iş verene teslim edileceğinin, aksi halde her gün için 1.000 TL cezai şart ödeneceğinin, yine sözleşmenin 4. maddesinde yüklenicinin 175.000 TL bedelli çeki teminat olarak vereceğinin, işin 15/04/2015 tarihinde eksiksiz teslimi halinde teminat çekinin iade edileceğinin düzenlendiği, davalı iş sahibi tarafından sözleşme kapsamında avans olarak 160.000 TL ödendiği, sözleşme kapsamında davacı yüklenici tarafından 175.000 TL bedelli teminat çekinin davalıya verildiği, ayrıca taraflar arasında sözlü olarak söz konusu binada yer alan dükkan vasıflı taşınmazın doğrama ve kompozit işlerinin de davacı yüklenici tarafından yapılmasının kararlaştırıldığı, davaya konu işlerin yüklenici davacı tarafından 10/09/2015 tarihinde teslim edildiği, teslim tutanaklarında her hangi bir ayıp yada eksik iş şerhinin bulunmadığı, ihtirazı kayıt konulmadığı sabittir. Uyuşmazlık davacı yüklenicinin bakiye iş bedeli ile ek iş bedeli alacağı olup olmadığı, işin geç teslim edilip edilmediği, davalı iş sahibinin geç teslim nedeniyle cezai şart talep edip edemeyeceği, teminat olarak verilen çekin iadesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Anılan ceza koşulu TBK'nun 179/II. maddesinde düzenlenen, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmış, ifaya ek ceza koşuludur (gecikme cezası). Alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir. (Yargıtay HGK 2017/(13)3-2245 E., 2021/880 K.) Somut olayda, davacı yüklenicinin sözleşmede öngörülen süre içinde işi tamamlamadığı, işin geciktiği, iş sahibinin ihtarname ile işin gecikmesinden kaynaklı yasal haklarını saklı tuttuğu sabit olduğundan işi teslim alırken ihtirazi kayıt ileri sürmesine gerek bulunmamaktadır. Yargıtay HGK kararında belirtildiği üzere davalı iş sahibi gecikmeden doğan yasal haklarını (gecikme cezasını) ihtarname ile saklı tuttuğundan, teslimde çekince konulmamış olsa dahi ceza koşulunu talep edebilecektir. İş yerinin geç teslim edildiğine ilişkin yüklenicinin iddiası var ise de iş sahibine bu konuda yapılmış bir ihtarı bulunduğunu iddia ve ispat etmemiştir. Bu nedenle iş yerinin geç teslimi söz konusu olsa bile bu gecikme süresi sözleşmede kararlaştırılan ifa süresine eklenemez. Buna göre mahkemece yapılacak iş, tarafların işin tesliminde gecikmeye ilişkin iddia ve savunmalarının delilleri kapsamında incelenip değerlendirilerek var ise yükleniciden kaynaklı gecikme yönünden sözleşmede ön görülen cezai şart alacağının hesaplanması ve bunun davacı alacağından mahsubu ile sonucuna göre karar vermek olmalıdır. Söz konusu araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile istinafa konu kararın verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/12/2018 tarih, 2016/1445 Esas, 2018/1369 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5- Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.