T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/934
KARAR NO: 2022/1231
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/02/2021
NUMARASI: 2020/205 Esas, 2021/85 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/06/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin dava dışı 3. şahıstan olan 12.500.000,00.TL (KDV Dahil ) alacağının ödenmesi ile ilgili olarak davacı, davalı ve 3. şahıs arasında 01.10.2019 tarihli protokol imzalandığını, protokolün 4. ve ilgili maddeleri kapsamında davalının, müvekkili şirketin dava dışı 3. şahıstan olan 12.500.000,00.TL'lık alacağını BK'nın195,196 ve ilgili yasal düzenleme kapsamında üstlendiğini, davalının üstlenmiş bulunduğu 12.500.000,00TL borcun 4.000.000,00TL'lık kısmını protokolün imza tarihinden itibaren 1 hafta içinde nakit olarak, bakiye 8.500.000,00TL'lık kısmına karşılık da en geç protokol tarihinden itibaren 45 gün içinde protokol ile belirlenen taşınmazların davacı adına devir ve intikalini taahhüt ettiğini, davalının üstlendiği borcun 4.000.00,00TL'lık kısmını süresinde ödediğini, bakiye borcun ödenmesi ile ilgili defalarca müvekkili şirketçe davalıya yazılı talepte bulunulmasına rağmen ödemesi yapılmadığını, protokol kapsamında bakiye 8.500.000,00TL nakit, muaccel borcunu yazılı ve sözlü tüm bildirimlere rağmen ödemeyen davalıya ayrıca Büyükçekmece ... Noterliği'nin 09.01.2020 tarih ve ... yevmiyeli ihtarnamesi keşide edildiğini, bu ihtarnamede protokol kapsamındaki bakiye 8.500.000,00.TL borcun ödenmesi aksi halde bakiye alacak miktarının temerrüt tarihinden itibaren ticari reeskont faizi ile birlikte talep edileceğinin ihtar edildiğini, ihtarnamenin 13.01.2020 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, buna rağmen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu defa davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile yasal takip başlattıklarını, davalının takibe itiraz etmek suretiyle takibin durmasına neden olduğunu, arabuluculuğa başvurulmuş ise de anlaşma sağlanamadığını beyanla, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takibine yapılan itirazının iptaline, takibin ferileri ile birlikte devamına, davalının %20'den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket, dava dışı ... ve davacı şirket arasında, davacı şirketin dava dışı ...'dan olan alacağı 12.500.000,00TL'nin müvekkili şirket tarafından üstlenilmesine ilişkin 01.10.2019 tarihli Protokol imzalandığını, Protokol uyarınca 12.500.000,00TL borcun 4.000.000,00TL'lik kısmının protokolün imza tarihinden itibaren bir hafta içerisinde nakit olarak, kalan bakiye bedel olan 8.500.000,00TL ise protokolün ekinde sunulan gayrimenkullerin davacı şirkete devri ile ödenmesinin kararlaştırıldığını, borcun 4.000.000,00TL'lik kısmının vadesinde ödendiğini, taraflar arasında imzalanan protokol gereği 8.500.000,00TL borcun, protokol ekinde belirtilen gayrimenkullerin devri ile ödenmesi kararlaştırılmış olup, davacı şirketin söz konusu bedeli nakdi olarak talep edebilmesinin mümkün olmadığını, Protokol'ün 5.7. maddesi "... ekte belirtilen gayrimenkullerin devri yerine, ...'dan nakit ödeme talep etmeyeceğini (yukarıda yazılı 4.000.000,00-TL hariç) ...'un gayrimenkul devri ile ödeme şartına bağlı olarak işbu sözleşmede yazılı borcu üstlendiğini, aksine bir iddia ile ...'a ve ...'ya başvuru yapamayacağını kabul ve beyan etmektedir." şeklinde düzenlendiğini, bu hükümle davacı şirkete 8.500.000,00TL borcun, protokolde belirtilen şekilde gayrimenkullerin devri ile ödeneceğini, bu bedeli müvekkili şirketten nakdi olarak talep etmeyeceğini davacının açıkça kabul ettiğini, yaptığı iş ve işlemlerde basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan davacı şirketin protokolün açık hükmüne rağmen müvekkili şirketten 8.500.000,00TL'yi talep etmesinin mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte taraflar arasındaki protokol uyarınca davacı şirketin yalnızca belirlenen gayrimenkulün devrini talep etme hakkının bulunduğunu, gayrimenkullerin değeri olarak belirlenen 8.500.000,00TL'yi talep edemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, protokol ile müvekkili şirketin üstlendiği 8.500.000,00-TL'lik kısmının belirtilen gayrimenkullerle ödenmesinin kararlaştırılması ile borcun parça borcu haline geldiğini, borcun konusunu belirlenen şey oluşturduğu gibi alacaklının da ifa olarak ancak belirlenen şeyi talep edebileceğini, dolayısıyla, davacı şirketin davalı nezdinde herhangi bir alacağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı şirket ile müvekkili arasında protokol konusunu oluşturan ihtilafın dayanağının dava dışı ...Tic. A.Ş.'nin, müvekkili ... A.Ş. ve dava dışı... A.Ş. ile birlikte iş sahibi olduğu İnistanbul Topkapı 1’nci-2’nci Etap ve 3’üncü - 4’üncü Etap projelerininden kaynaklandığını, dava dışı üçüncü kişi olan ...şirketinin ana yüklenicisi olduğu işi davacının alt yüklenici olarak aldığını, bu iş kapsamında protokol imzalandığını ancak davacının protokolde kararlaştırılan ve dava dışı ... Tic. A.Ş.'ye olan yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği için taraflar arasında ihtilaf yaşandığını, hatta en son ... Tic. A.Ş. tarafından davacıya Beşiktaş ... Noterliğinin 15.05.2020 tarihli ... yevmiyeli ihtarname keşide edilerek; alt yüklenici ile ... arasındaki sözleşme konusu işlerin davacı tarafından tamamlanmaması, eksik ve teslime mani ayıpların bulunduğu gerekçesiyle davacının yaptığı işlerin kesin ve geçici kabullerinin yapılmadığının belirtildiğini, bu bakımdan müvekkili şirket tarafından şu aşamada protokol konusu taşınmazların devri yapılamadığını, davacı tarafın faiz talebinın haksız olduğunu beyanla, davanın ihbarına, davanın tümden reddine, dava tarihi itibariyle davcının para alacağı talep hakkı olmadığı gibi dava konusu yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, müvekkili lehine takip tutarının %20’si oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, dava, taraflarca ve dava dışı ...şirketi tarafından imzalanan ve bir kısmı nakdi, bir kısmı da taşınmaz devri şeklinde borç nakli amaçlı 01.10.2019 tarihli protokol uyarınca taşınmazların tapularının davacıya devir edilmediğinden bahisle devre konu alacağın bakiye miktarı yönünden İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapılan takibe, davalı yanca yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Protokol uyarıca davacının ...şirketinden olan alacaklarının ödenmesinin kararlaştırıldığı, buna göre davacının, ...şirketinden alacaklı iken, ...şirketinin de davalıdan olan alacaklarının davacıya ödenmesinin kararlaştırıldığı, üçlü bir protokol ile hem borcun nakli hem de alacağın temliki niteliğinde karma bir sözleşme yapıldığı, protokol uyarınca davacının alacağının mevcut ve muaccel olduğu, protokole konu alacaklar yönünden ayıplı ifa savının ve bu konuda kısıtlayıcı bir hükmün olmadığı, davalının ayıplı ifa savunmasına itibar edilmediği, her ne kadar protokol ile 10 adet taşınmazın 45 gün içinde davacıya devir edilerek borcun ödeneceği kararlaştırılmış ise de, noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi bulunmadığından davacının temliken tescil istemiyle dava açma olanağı bulunmadığı, davacının nakdi talepte bulunmayacağına dair protokolün 5 ve7. maddelerine hüküm konulmuş ise de, 4 ve 6. maddeleri ile borcu davalının üstlendiği, davacının davalıya, devrin yapılması yönünde Büyükçekmece ... Noterliği'nin 09.01.2020 tarih ve ... yevmiyeli ihtarnamesi keşide ettiği, bundan bir sonuç alınamadığı için, ahde vefa ilkesi ve dürüstlük kuralı uyarınca bakiye borç miktarı için nakdi talep ile icra takibi yapmaktan başka bir yol kalmadığı, protokol 09/10/2019 tarihinde imzalanmış olup, takibin 27/01/2020 tarihinde başlatıldığı, porotokole konu taşınmazların 1/2 hissesinin davalı adına, 1/2 hissesi ise İş Yatırım şirketi adına tapuda kayıtlı iken, davalının kendi hisselerini de 16/10/2020 tarihinde ve dava devam ederken devrettiği, İş Yatırım şirketi tarafından da bir tane taşınmazın tapusunun ...'te devredildiği, sözleşmenin tanzimi sırasında bile taşınmazın tamamının davalıya ait olmadığı, 1/2 hissesinin İş Yatırım şirketine ait olduğu, davalının culpa in contrahendo ilkesine aykırı davrandığı, akabinde de kendi adına olan hisseleri de diğer iş ortağına devir ettiği, yapılan bu tespitler ışığında, davalının üstlendiği borçtan artık nakden sorumlu olduğu, davacının alacağını bir nevi tazmin borcunun doğduğu, bu nedenle davacının talep hakkı olduğu, davacı taraf her ne kadar taşınmazların devri gereken tarihten itibaren faiz talep etmiş ise de, kesin belirlenmiş ve nakdi bir alacak henüz yokken faiz istenmesinin yerinde olmadığı, ihtarname ile verilen süre sonunda davalının nakdi sorumluluğu ve temerrüdün oluştuğunun kabulü gerektiği, bu nedenle temerrüt tarihi olan 18/01/2020 ila takip tarihi olan 27/01/2020 arası için faiz hesaplandığı ve 26.722,60 TL olarak tespit edildiği, bu nedenlerle, davacının asıl alacak talebinin tamamen, işlemiş faiz talebinin ise kısmen kabulü gerektiği gerekçesi ile; Davacının davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazının asıl alacak olan 8.500.000,00 TL ile işlemiş 26.722,60 TL faiz yönünden iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin işlenmiş faiz yönünden davanın reddine, İtiraz haksız ve alacak likit olduğundan takdirden %20 üzerinden hesaplanan 1.705.344,52 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, karara karşı davalı vekilli istinafa başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; mahkeme kararının eksik incelemeye dayalı olup, bilirkişi raporu dahi alınmadığını, hukuka aykırı gerekçeli karar oluşturulduğunu, hukuki dinlenilme hakkının anayasal hak olduğunu, anayasanın 36. Maddesine göre iddia ve savunma hakkı ile adil yargılanma hakkının hukuki dinlenilme hakkını da içerdiğini, davada itirazları dikkate alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulmasının hem hukuki dinlenilme hakkını zedelediğini hem de kararın hukuka aykırı olmasına sebep olduğunu, ilk derece mahkemesince, müvekkili şirket defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi tarafından yerinde incelme yapılarak borç ilişkisinin tespit edilmesine ilişkin taleplerinin reddedildiğini, taraflar arasındaki ilişkinin protokol ve borcun naklinden kaynaklandığının belirtilerek, bilirkişi raporu alınması yönündeki taleplerinin reddedildiğini, davacının müvekkili şirketten nakdi bir şekilde borcu talep etme imkanı olmamasına ve söz konusu protokolde bu husus açıkça belirtilmiş olmasına rağmen işbu protokolün dahi bilirkişi tarafından incelenmemiş olmasının hükmün denetime elverişli olmadığını gösterdiğini, davaya konu protokol hususundaki itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığını ve itirazlarını giderir bilirkişi raporu da alınmadığını, taraflar arasında imzalanan protokol gereği 8.500.000,00 TL borcun, protokol ekinde belirtilen taşınmazların devri ile ödenmesi kararlaştırılmış olup, davacının söz konusu bedeli nakdi olarak talep edebilmesinin mümkün olmadığını, davacının açıkça borcu şirketten nakdi olarak talep edemeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen ilk derece mahkemesince bu husus hakkında yeterli bir şekilde inceleme yapılmaksızın karar verilmesinin hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesinin uyuşmazlığa ilişkin protokolün, noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi olarak yapılmamış olması sebebiyle davacının temlik istemi sebebiyle dava açamayacağını ve söz konusu borcu nakdi olarak talep edebileceğini belittiğini, bu tespitin hatalı olduğunu, davacı şirketin basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü olduğundan tecrübe ve bilgisi göz önünde bulundurularak kendisinden hangi konuda, hangi taraflarla hangi tür sözleşme/protokol yapacağının bilmesi gerektiğini, bu bakımdan davacının tacir olduğu gözönüne alındığında, imzalanan protokol ile ilgili olarak davacının nakdi talep hakkı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, öncelikle müvekkili tarafından davacının alacak iddiasına ilişkin borca haklı ve hukuka uygun olarak itiraz edildiğini, söz konusu protokol ile taraflar arasındaki borcun taşınmaz devri ile ödeneceği kararlaştırılmış olduğundan, davacının faize ilişkin hesaplamalarının bilinememesinde ve bu uyuşmazlığın yargılama ile çözümlenmesi gerektiğinden taraflar arasında herhangi bir likit alacak bulunmadığını, müvekkili ile davacı arasında asla kabul etmemekle birlikte; ortada alacak iddiası varsa da alacağın likit ve muayyen olmadığını, bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava taraflar arasında yapılan borcun üstlenilmesi protokolü gereğince davalının üstlendiği edimi yerine getirmemesi nedeniyle alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı 3. Şahıstan olan alacağının ödenmesi ile ilgili olarak davalı ve 3. Şahıs arasında protokol yapıldığını, davalının müvekkilinin 3. Şahıstan olan alacağının ödenmesini TBK'nın 195,196 maddeleri ile üstlendiğini, protokol kapsamında edimini eksik yerine getirdiğini, ödemediği borcun tahsili için yapılan takibe haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, davalı protokolü kabul ederek, protokolde belirtilen şekilde nakit ödemeyi süresinde yaptığını, protokolde kalan borcun taşınmaz devri ile ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacı alacaklının nakit bedel talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Taraflar arasında adi yazılı 01/10/2019 tarihli protokol imzalanmıştır. Söz konusu protokolde davacının dava dışı 3. Kişiden olan alacaklarının davalı tarafça ödenmesi şartları belirlenmiştir. Anılan protokole göre davacının dava dışı 3. Kişiden olan 12,500,000 TL alacağının 4.000.000 TL'sinin nakit ödenmesi kalan 8.500.000 TL için ise yine protokolde belirtilen taşınmazların mülkiyetinin davacıya devredilmesi kararlaştırılmış olup, davalı tarafça nakit ödemenin süresinde yapıldığı, protokolde belirtilen taşınmazların mülkiyetinin devredilmediği, protokol tarihinde anılan taşınmazların 1/2 mülkiyetinin protokol dışı 3. Kişiye ait olduğu, dava tarihi itibarıyla taşınmazların mülkiyetinin davalıya ait olmadığı sabittir.Mahkeme gerekçesinde belirtildiği üzere anılan protokolde taşınmaz mülkiyetinin devri vaadi bulunduğundan protokolün noterde düzenleme şekilde yapılması gerekmektedir. Bu şekilde yapılmayan ve taşınmaz satış vaadini içeren protokol geçerli değildir. Ancak protokolde borç üstlenmesi yapıldığından ve borcun üstlenilmesi akdi geçerli olduğundan davacı alacaklı borcu üstlenen davalıdan borcun ödenmesini talep edebilecektir. Davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Dava borcun üstlenilmesine dair protokol hükümlerine dayalı olarak açıldığından ve protokolün maddelerinin yorumu hukuki bilgi ile yapılabileceğinden anılan konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına yasal olarak olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmaması usul ve yasaya uygundur. Davalı süresinde davaya cevap hakkını ve delillerini bildirmiş olup mahkemece usulüne uygun bildirilen ve değerlendirilmesi gereken deliller ve davalı savunmaları gerekçede tartışılmış kabul edilmeme nedenleri açıklanmıştır. Salt bilirkişi raporu alınmaması hukuki dinlenilme hakkının ihlali anlamına gelmeyecektir. Bu nedenle davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir. Davalı borçlu takibe itirazında haksız olup alacakta likit (belirli) olduğundan şartları mevcut olmakla icra inkar tazminatına hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 03/02/2021 tarih ve 2020/205 Esas, 2021/85 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 582.462,00 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 145.615,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 436.846,50 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 14/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.