T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/1646
KARAR NO : 2018/145
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/12/2016
NUMARASI: 2014/1658 Esas, 2016/966 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 06/02/2018
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Asıl davada davacı .. Ltd.Şti vekili, müvekkili şirketin Orhanlı Bölgesi .. pafta .. parsel Tuzla İstanbul adresindeki depo inşaatının duvar izolasyonunun imalat işlerini yaptığını, bu izolasyon işinden 46.043,00 TL bakiye alacağı davalı şirketin ödememesi üzerine Kadıköy ... İcra Müdürlüğünün .. esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzeri icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı ve birleşen davada davacı ...c.Ltd.Şti vekili, müvekkili şirketin ana yüklenicisi olduğu deponun izolasyon işini davacı şirketin üstlendiğini, davacı tarafça yapılan imalatların ayıplı olması nedeniyle duvar izolasyonunda su sızıntısı ve akmalar meydana geldiğini, uyarılar üzerine davacının bir kısım tadilat yapmasına rağmen ayıbı gideremediğini, yaptırılan tespitte ayıplı imalatın giderilmesi için 235.000,00 TL masraf gerektiğinin tespit edildiğini, davacının ayıbı gidermediği gibi bedelini de ödemediğini, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/196 Esas sayılı dosyası üzerinden 245.076,55 TL bedelli tazminat davası açtıklarını, davacı faturalarının kabul edilmediğine dair toplam 55.219,50 TL tutarında iade faturası düzenlediklerini ve bu faturaların 03/08/2013 tarihinde karşı tarafa tebliğ edildiğini, ödemezlik def'inde bulunduklarını, davacının kendi edimini yerine getirmediğinden BK 97. Maddesine göre müvekkilinden de edimini yerine getirmesini isteyemeyeceğini, davacı faturaları üzerinde fatura bedellerinin bir kısmının .... Faktoring AŞ'ne devredildiğine dair şerh bulunduğundan bu faturalara ilişkin her türlü talep hakkının .. Faktoring A.Ş.'ne ait olacağından davacı talebinin husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacının ayıplı imalatı nedeniyle müvekkili şirketin mal sahibi olan ...A.Ş.'ne 235.000,00 TL + KDV ayıp bedeli ile 10.000,00 TL + KDV yıpranma bedeli olmak üzere bedel ödediğini, davacının ayıplı izolasyonu kendisinin yapmadığını iddia etmesine rağmen buna dair faturaları bulunduğunu, tarafından düzenlenen zarar faturasının müvekkili tarafından ödendiğini belirterek, asıl davanın reddine, %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, bu dosya ile birleştirilen İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/196 esas ve 2013/376 karar sayılı davasında ise, yaptırılan tespitte ayıbın 235.000,00 TL masrafla giderilebileceğinin belirlendiğini, müvekkilinin bu zararlar nedeniyle ana firma olan ....Yatırım Ortaklığı A.Ş.'ne karşı sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, izolasyon ayıplarının giderilmesi için 235.000,00 TL, ayıplı imalat nedeniyle depoda oluşan değer kaybı için belirsiz alacak olarak şimdilik 10.000,00 TL, ihtarname bedeli olarak 76,55 TL olmak üzere toplam 245.076,55 TL'nin dava tarihinden işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı .. Ltd.Şti vekili, müvekkili şirketin izolasyonun ancak %10'luk kısmını yaptığını ve işleri eksiksiz olarak yaptığını, drenajın çalışmaması nedeniyle perde duvar arkasında su birikerek baraj etkisi yaptığını, drenajı müvekkilinin yapmadığını, toprak arasında demiri yapılmış fakat betonu dökülmemiş yarı mamul duvarın uyarılara rağmen toprak altında bırakıldığını, bu işin müvekkili ile ilgisi bulunmadığını, perde dolgusu yapılırken giren iş makinalarının müvekkilinin ve diğer firmaların yaptığı izolasyona zarar verdiğini, bunların bir kısmının tamir edildiğini, önemli bir kısmının da tamir edilemediğini, bu hususu teknik personelin bildiğini, toprak dolgusunun müvekkilince yapılmadığını ve müvekkilinin izolasyonu koruma taahhütü bulunmadığını, yoklukta yapılan tespite itiraz ettiklerini, muhasebeleşilen faturaya karşı iade faturası kesilmesinin kötüniyetlilik olduğunu, ....ve şirketlerinin ortaklarının aynı olduğunu, bu nedenle her iki şirket arasındaki mutabakat ve fatura kesiminin müvekkilini bağlamayacağını, yapılan izolasyonda müvekkili şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığını belirterek, birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, denetime elverişli ve teknik verilere uygun bilirkişi raporunda; eser sözleşmesine konu olan izolasyon imalatında ayıp olmadığı, ayıp olarak değerlendirilse dahi bu ayıbın gizli olarak kabul edilemeyeceği, ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun diğer şartlarının gerçekleşmediği, asıl dava açısından ise, tarafların 31.03.2012 tarihine kadar olan defter kayıtlarına göre davacı-karşı davalının dava konusu değer oranında alacaklı olduğu, 31.07.2012 tarihinde davalı-karşı davacı defterine davacı-karşı davalı aleyhine tanzim edilmiş fatura nedeniyle alacaklı duruma geldiğinin tespit edildiği, raporun bilimsel ve teknik verilere uygun olarak düzenlenmesi nedeniyle hükme esas alındığı, benimsenen bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; birleşen dava yönünden sözleşme konusu eserde ayıp olduğuna ve/veya ayıba karşı tekeffül şartlarının yerine getirildiğine dair delil olmaması nedeniyle birleşen davanın ispatlanamadığı, asıl dava yönünden ise; yine bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, taraflara ait defter kayıtlarının incelenmesinde, alacak-borç bakiyesinin itirazın iptaline konu ödeme emrinin tebliğ tarihine göre farklılık arzettiği, ödeme emrinin tebliğ tarihinin 23.07.2012 tarihi olduğu, bu tarihe kadar davacı-karşı davalının dava konusu değerinde alacaklı olduğu, davalı-karşı davacının 31.07.2012 tarihli iade faturasına bağlı olarak alacaklı duruma geldiği, bu haliyle de; davacı-karşı davalı defterlerinde kayıtlı olmayan, borçtan kurtulma amacına yönelik olarak kaydedildiği değerlendirilen iade faturası tarihi itibariyle de dikkate alınmadığı, asıl dava yönünden faturaya dayalı olarak yapılan belirli alacağın varlığının kabulü gerektiği gerekçeleriyle, asıl davada davacı ...Tic.Ltd. Şti'nin açmış olduğu davanın kabulü ile; davalı .....Ltd.Şti'nin Kadıköy 4. İcra Müdürlüğünün 2012/14916 Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 46.043,00 TL asıl alacak yönünden devamına, tarafların tacir, alacağın faturaya bağlı likit olması nedeni ile %20 oranında hesap edilen 9.208,60 TL icra inkâr tazminatının davalı ....h.Tic.Ltd.Şti'den alınarak davacı ...Tic. Ltd.Şti'ne verilmesine, birleşen dava olan 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/196 esas sayılı dosyasında davacı olan ...Tic.Ltd.Şti'nin davalı ... Tic.Ltd. Şti'ne yönelik tazminat talepli olarak açmış olduğu davanın ispatlanamamış olması nedeni ile reddine karar verilmiştir.
Karar karşı, asıl davada davalı ve birleşen davada davacı ....Tic.Ltd.Şti vekili sunduğu istinaf dilekçesinde; birleşen dava yönünden istinaf nedenlerinin; toprak altında yarı mamul perde duvar işi bırakıldığının müvekkili şirkete bildirildiğine ilişkin ihbar yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatlanamadığını, mahkemece bu konuda değerlendirme yapılmadan ayıbın yer altındaki ayıplı imalatlardan kaynaklandığını kabul etmesinin hatalı olduğunu, "eksik olarak imal edilen izolasyona iş makinalarının zarar verdiği" iddiasının da ispatlanamadığını, duvardaki akıntıların başlamasından sonra birleşen davalı yüklenicinin hiç bir çekince belirtmeksizin sorunu gidermeye çalışması ancak dava açılınca ayıbın kendilerinden kaynaklanmadığını iddia etmesinin açıkça TMK'nın 2. Maddesi uyarınca iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu, işin tamamlanmasından sonra ortaya çıkan sızıntılar derhal yükleniciye bildirildiğini ve yüklenicinin bir kaç kez zararı gidermeye çalışsa da gideremediğini, bilirkişi kök ve ek raporları kendi içinde çelişkili, tek taraflı ve teknik değerlendirme açısından eksik ve hukuki değerlendirme açısından hatalı olduğunu, iddiaların ispatlanıp ispatlanamadığı konusunda değerlendirme yapılmadığını, ayıbın sebebinin bilinemeyeceği, açık ya da gizli ayıp olup olmadığı konusunda kanaat oluşmadığı şeklinde çelişkili değerlendirmede bulunulduğunu, oysa izolasyon ayıbının gizli ayıp olduğuna dair çok sayıda Yargıtay kararı bulunduğunu, müvekkili şirketin iddia ve savunmalarının değerlendirilmediğini, tanık beyanlarının tek taraflı olarak dikkate alındığını, müvekkilinin adil yargılanma ve dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, tarafların sorumluluğunun belirlenmesi için bilirkişi raporu alınmasını istediklerini, yerel mahkemece bilirkişi raporlarının denetlenmediğini, her iki rapor arasında açık çelişki bulunmasına rağmen rapora itirazların dikkate alınmadığını, asıl dava yönünden istinaf nedenlerinin ise; taraflar arasında bedele ilişkin sözleşme bulunmadığını, alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin hukuka ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, tek taraflı düzenlenen faturaların esas alındığını, alacak iddiası kabul edilse bile ayıp giderilmeden ödeme talebinde bulunulmasının TBK 97. Maddesine aykırı olduğunu, öncelikle alacağın serbest piyasa rayiçleriyle saptanması, ardından ayıp oranına göre hesaplama yapılması gerektiğini, ayıp nedeniyle uğranan zarar alacağın çok üzerinde olduğundan ayıba ilişkin talepler dikkate alınmadan davanın kabulüne karar verilmesinin takas ve mahsup talebini yok saydığını, faturalar üzerinde alacağın Başar Faktoring AŞ'ne devredildiğine ilişkin kaşeler bulunduğundan, davacı tarafın talep hakkı bulunmayacağından kararın husumet yönünden de hatalı olduğunu belirterek, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması, kararın kaldırılarak, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili; birleşen dava ise ayıplı işler nedeniyle işsahibine ödenen bedelin ve oluşan değer kaybının tahsili istemlerine ilişkindir.
Taraflar arasında yazılı eser sözleşmesi bulunmamakla birlikte, akdi ilişki her iki tarafın kabulündedir.
Kadıköy .. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında .. Ltd.Şti tarafından ...Tic.Ltd.Şti'ne karşı girişilen icra takibinde 46.043,00 TL asıl alacak ve 1.321,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 47.364,06 TL alacağın tahsili talep edilmiş, borçlu vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/154 D.İş sayılı tespit dosyasında, ...Tic.Ltd.Şti tarafından ... Tic. Ltd.Şti'ne karşı yaptırılan tespitte inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 17/01/2013 tarihli raporda, depodaki su sızıntısının ve akarın önüne geçilebilmesi için perdede esaslı bir yalıtım ve sızdırmazlık çalışması gerektiği, bu işlerin serbest piyasa rayiçlerine göre 235.000,00 TL olarak hesaplandığı belirtilmiş, rapora karşı taraf vekilince itiraz edilmiştir.
İşsahibi ...AŞ ile yüklenici ...Tic.Ltd.Şti arasında düzenlenen 15/01/2013 tarihli "İzolasyon İşlerinden Doğan Zararların Giderilmesine Dair Protokol" ile, Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/154 D.iş sayılı dosyasında tespit edilecek izolasyon işlerindeki ayıpların giderilmesine ilişkin zararın ...Ltd.Şti tarafından 'a ödeneceği, ...Ltd.Şti'nin .. değer kaybına ilişkin 10.000,00 TL'yi 'a ödemeyi kabul ettiği belirtilmiştir.
Mahkemece, mahallinde yapılan keşif sonrası düzenlenen 03/07/2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; depodaki betonarme perde duvarın perde tabanı ile yaklaşık 4 metre yükseklik arasında su izleri bulunduğunu, inşaat tamamlandığından duvarın açılmasının ve sorunun gözle tespitinin mümkün olmadığını, tespit dosyasında imalat ayıbına dair bir tespit bulunmadığı, özellikle de işin kabulünün yapıldığı, izolasyon işinin bir kısmının başka bir firmaca yapıldığı, davalının imalatları öncesi toprak kayması yaşandığı, kayma sonucu yapının projeye göre bir aksında imalatların yarım kaldığı, davalının imalatları sonrası da imalatların yapıldığı alanda kazı-dolgu işleri yapıldığı değerlendirildiğinde, su akıntısının toprak altında kalan izolasyon imalatındaki bir ayıptan kaynaklandığı düşüncesinin heyette oluşmadığını, ayıbın varlığından bahsedilmesi halinde dahi bu ayıbın gizli ayıp olarak değerlendirilemeyeceğini, davacının düzenlediği faturaların davalı defterinde aynen kayıtlı olduğunu, davacının defterlerinde davalıdan 46.043,78 TL alacaklı göründüğünü, ancak davalının 31/07/2012 tarihli 55.219,50 TL bedelli iade faturası düzenlemesi nedeniyle davacının 9.175,72 TL borçlu duruma geçtiğini, bu faturanın davacı defterlerinde kayıtlı olmadığını, hesaplar arasındaki farkın iade faturasından kaynaklandığını, davalı defterlerinde Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/154 D.iş sayılı tespiti nedeniyle firması tarafından düzenlenen 289.100,00 TL fatura kaydı bulunduğunu, davalı tarafından verilen 07/03/2013 tarihli 289.100,00 TL çekin tarafından tahsil edildiğinin görüldüğünü, asıl davada iş bedelinin istenebileceğini, birleşen davada ayıp ve değer kaybından dolayı bedel istenemeyeceğini, mahkeme aksi kanaatte ise , bu durumda davacı imalatındaki durumun bir kalite eksikliği olarak nitelendirilebileceği, bu nedenle nefaset kesintisi olarak sözleşme bedelinden indirim öngörülebileceği ve nefaset kesintisinin toplam iş bedelinin %20'si olarak takdir edilebileceğini belirtmişlerdir.
Aynı heyetçe düzenlenen 02/05/2016 havale tarihli ek raporda da, alt yüklenici işinin kabulü sonrası soruna dair sorumluluğun davalı ana yüklenici ..Ltd.Şti'ne ait olduğu, dolayısıyla su sızıntısının giderilmesi ve değer kaybı yönünde davacı taşeron ... Ltd.Şti'nden talepte bulunulamayacağı, ana yüklenici .. firmasının işverene ödemek zorunda kaldığı bedelle ilgili olarak, taşeron.. Ltd.Şti'ne rücu talebinde bulunamayacağı belirtilmiştir.
Dosya kapsamında dinlenen taraf tanıklarının beyanlarından; davacı ve birleşen davada davalı ... Ltd.Şti'nin izolasyon işinin tamamını yapmadığı, işin daha önce bir başka firma tarafından yapılmaya başlanıp yarım bırakıldığı, ayrıca bir tane tamamlanmayan temelin toprak altında kaldığı, iş makinelerinin toprağı kaldırırken izolasyonları yırttığı, bu toprak altında kalan ve yırtık durumda olduğu anlaşılan temelin izolasyonunun perde duvar ile birleştirilmesi gerekirken, perde duvar yapılamadığından birleştirilemeyip ucunun açık kaldığı, taraf yetkililerinin ayıbın ortaya çıkmasından sonra bir araya gelip çözüm aradıkları, davacı .. Tic. Ltd.Şti'nin müdahale etmesine rağmen ayıbın giderilemediği, ... Ltd.Şti'nin perdelerin inşaasından sonra işe başladığı, başka bir firmaca yapılan dolgu sırasında C blok temel üst izolasyonuna ve perde izolasyonuna zarar verildiğini, bir kaç kez .. Ltd.Şti tarafından tamir edildiğini, tamiratların ... Ltd.Şti'nin hatasından kaynaklanmadığı, binanın 20 akstan oluşmasına rağmen heyelan nedeniyle 19 aksta tamamlamak zorunda kalındığını, söz konusu perdenin 20 nolu aksa gitmek üzere kısmi olarak inşa edildiğini, beton üzerinde çift sıra demir filizleri kaldığını, bu kısımda sağlıklı izolasyon yapılma imkanı olmadığı yönünde beyanlarda bulunulmuştur.
Somut olayın incelenmesinde, davalı ve birleşen davada davacı ....Ltd.Şti'nin yüklenici olarak üstlendiği işlerden depo inşaatının izolasyon işlerinin davacı ve birleşen davada davalı taşeron ..Ltd.Şti'ne verilmeden önce başka firmalarca yapılmaya başlandığı, yaşanan çökme ve iş makinalarının izolasyona zarar verme olayları sonrasında davacı ve birleşen davada davacı ..tic.Ltd.Şti'nin işe başladığı ve işin bir kısmını yaptığı, tanık beyanlarından daha öncesinde bir kısım imalatların yarım kaldığı ve toprak altında kalan kısımlarda izolasyonunun birleştirilmemiş olduğu, bilirkişi rapor ve ek raporuna göre de ayıplı imalatların taşeronun yaptığı imalatlardan kaynaklandığının ispatlanamadığı, davacı ve birleşen davada davalı taşeronun düzenlediği faturaların yüklenici defterlerinde aynen kayıtlı olduğu, aradaki farkın yüklenici tarafından düzenlenen iade faturalarından kaynaklandığı, iade faturalarının ise taşeronun defterlerinde kayıtlı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda izolasyondaki ayıpların davacı imalatından kaynaklandığı ispatlanamadığından ve davacının faturalarının da davalı defterlerinde kayıtlı olması nedeniyle, asıl davada iş bedeli alacağının kabulüne ve birleşen davanın reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Davacı tarafından düzenlenen faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olması nedeniyle alacak likit olup, icra inkâr tazminatının tahsiline hükmedilmesi de doğrudur.
Açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan, davalı ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/12/2016 tarih ve 2014/1658 esas 2016/966 karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE,
2-Asıl davada alınması gereken 3.145,19 TL nisbi istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 790,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.355,19 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Birleşen davada alınması gereken 35,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davalı ve birleşen davada davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı ve birleşen davada davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 06/02/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.