T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/905
KARAR NO: 2022/6
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/12/2018
NUMARASI: 2014/591 Esas, 2018/1300 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 06/01/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan SGK ve teminat kesinti bedellerinin iadesi için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında dava dışı ... A.Ş.'nin fabrika inşaatı elektrik işlerinin davacı müvekkili tarafından yapımı için 08/04/2008 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince malzemelerin büyük bir çoğunluğunun davalı firma tarafından temin edilerek müvekkili şirket tarafından montajının yapılmasının kararlaştırıldığını, sadece küçük bir miktar malzemenin müvekkilince tedarik edilerek montajının yapıldığını, davalı ile dava dışı iş sahibi ... A.Ş. arasında yaşanan ihtilaf nedeniyle davalı tarafça müvekkiline uzun bir süre ödeme yapılmadığını, müvekkilinin ikinci hak edişini 28/08/2008 tarihinde davalıya sunduğunu, hak edişin tamamını ödenmediğini, davalının iş sahibi dava dışı ... A.Ş.'ye karşı elektrik işleri dışında bir çok işten dolayı sorumlu olduğunu, müvekkilinin edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, davalının inşaat işlerindeki gecikmesi nedeniyle elektrik işlerinin yerine getirilmesinde gecikme yaşandığını, davalı tarafça gecikme iddiasıyla düzenlenen gecikme cezası faturasının davalıya iade edildiğini, 16/01/2009 tarihinde davalı ile ek protokol yapıldığını, davalının ek protokol gereğince SGK kesintileri ve ek teminat bedeli olarak 40.095,16 TL'yi uhdesinde tuttuğunu, müvekkilinin mali durumunun kötü olması nedeniyle tek taraflı düzenlenen iş bu ek protokolü imzalamak zorunda kaldığını, müvekkilinin SGK prim borcu olmadığı gibi içeriye sunduğu kesin teminat mektubunun bulunduğunu, davalının borcu ödemek için da bir çaba sarf etmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davacı hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın 41.644,62 TL'lik kısmına yönelik itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında 08/04/2008 tarihinde taşeron sözleşmesi imzalandığını, proje sahibi dava dışı ... A.Ş. tarafından inşaatın geçici kabulünün yapılmadığını, davacı tarafından yapılan işlerin büyük bir bölümünün dava dışı ... A.Ş. tarafından kabul edilmediğini, müvekkilinin hak edişinin büyük bir bölümünün ödenmediğini, dava dışı ... A.Ş. tarafından geçici kabulün yapılmama sebebinin bir kısmı davacı tarafından yapılan işlerin ciddi ayıplar içerdiğinin belirtildiğini, proje sahibi asıl iş sahibince inşaat sözleşmesinin feshedildiğini, davacı taraf ile 20/01/2009 tarihinde ek protokol imzalandığını, proje sahibi dava dışı ... A.Ş. ile olan uyuşmazlığın çözümü için uluslararası tahkim yoluna gidildiğini, tahkim sonucunda müvekkili şirket aleyhine 131.428,57 Euro (395.000,00 TL) gecikme cezası ve 133.827,00 Euro (400.000,00 TL) ayıplı iş bedeline hükmedildiğini, bu bedellerin davacının sorumluluğuna tekabül eden kısmının hesaplanarak davacının cari hesabına borç olarak kaydedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre gecikme cezasının günlük 2.500,00 TL olduğunu, sözleşmeye göre işin 20/06/2008 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, ancak işin 31/10/2008 tarihinde bitirildiğini, aradaki 125 gün için gecikme cezası faturası kesilerek davacıya tebliğ edildiğini, bu faturanın süresi içerisinde iade edilmediğini, müvekkilinin davacı ile yapmış olduğu ek protokole uygun olarak yaptığı 41.095,16 TL teminat kesintisinden gecikme cezası fatura bedelinin mahsup edildiğini, bakiye 4.257,16 TL'nin davacıya 30/11/2012 tarihinde iade edildiğini savunarak davanın reddi ile davacı aleyhinde kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, 24/02/2017 tarihli kök rapor ve devamı ek rapor dayanak alınarak, dosyada mevcut SGK yazısında ve bilirkişi raporlarında, davacının SGK prim borcunun bulunmadığı, taraflarca imzalanan ek protokolün 5. Maddesinde; davalının 20.547,5 TL teminat kesintisinin davalı ile dava dışı proje sahibi arasındaki uyuşmazlık çözümleninceye kadar tutulmasına muvafakat edildiği, yine ek protokolün 2. Maddesinde davacının hak edişinden proje sahibinin tespit ettiği eksik ve kusurlu işler nedeniyle 58.994,10 TL kesinti yapıldığı, dosyada mevcut uluslararası tahkim kararında tespit edilen eksik işlerden davacının eksik işlerinin bulunduğuna ilişkin kesin bir tespitin bulunmadığı, 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli davacı ve davalı şirket çalışanlarının imzasını taşıyan tutanaklardan, elektrik işlerinin bitirilmesi için bir takım inşaat işlerinin bitirilmesinin beklenildiği, bu hususların dayanak bilirkişi raporu ve devamı ek raporlarda da ayrıntılı olarak incelendiği, takibe konu alacağın yargılamayı gerektirdiği ve likit olmadığı, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğunun ispatlanamadığı, faiz oranın yasal faiz oranı sınırları içerisinde kaldığı gözetilerek takipten itibaren asıl alacağa yıllık % 6 yasal faiz uygulanması gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, sabit olan 41.095,16 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren uygulanacak artan azalan oranlarda yıllık % 6 yasal faizi ile ve isabet eden takip giderleri ile davalıdan alınarak davacıya verilmek üzere borçlu davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasındaki borca itirazının kısmen iptaline, takibin belirtilen şekilde devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, likit bir alacak bulunmaması nedeni ile koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, reddedilen bölüm yönünden davacının takibinde kötü niyetli olduğu sabit olmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, yanlar arasında imzalanan ek protokolde davalının ödemesi gereken miktarın belirli olduğunu, dolayısıyla likit borca bilerek itiraz eden davalı aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,mahkemece müvekkili aleyhine faiz oranı ve faiz cinsi belirlendiğini, icra dosyasında müvekkili tarafından davalı aleyhine "Euro" cinsinden takip başlatılmış olduğundan, bu para cinsine o tarihte Merkez Bankası azami mevduat faiz oranı (Kamu Bankalarınca Uygulanacağı Bildirilen) olan " % 6 " oranının yazıldığını, davalının itirazı üzerine müvekkili şirket kayıtlarındaki inceleme neticesinde "TL" cinsinden itirazın iptalinin talep edildiğini, ancak mahkemece yanılgıya düşülerek % 6 oranının "TL" talebi için de kabul edildiğini, davaya konu olayda tarafların tacir olup yapılan işin de ticari nitelikte olduğunu, böyle bir durumda Mahkemenin faiz cinsi olarak "avas faizi" yerine, takipteki "EURO" için istenilen faiz oranını kabul etmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca kararın hüküm kısmının 7. Maddesinde davalıdan tahsil edilecek harç toplamında maddi hata yapıldığını, yine davalı vekili için nisbi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurumuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, taraflar arasında imzalanan Protokol’ün 2. Maddesinde; davacının yaptığı işlere ilişkin proje sahibi tarafından tespit edilen eksik ve kusurlu işler ile davacı namı hesabına yapılacak işler için belirli bir tutarın kesilmesine karar verildiğini, davacının bu kesintinin yapılmasına henüz müvekkili şirket ile proje sahibi arasındaki tahkim süreci başlamadan muvafakat verdiğini ve herhangi bir çekince koymadığını, bu bakımdan basiretli bir tacir olan davacının yaptığı işlerin eksik ve kusurlu olduğunu Protokol ile kabul ettiğini, Protokolde müvekkili şirket ile proje sahibi arasındaki uyuşmazlığın sona erdirilememesi nedeniyle müvekkili şirketin uhdesinde söz konusu uyuşmazlık sona erdirilinceye kadar teminat tutulmasına ve bu teminatın davacının yaptığı işlerin garantisi olmasına karar verildiğini. bu haliyle teminatların davacıya ait işlerin garantisini teşkil ettiğinden proje sahibinden gelebilecek gerek eksik-kusurlu gerek ise geç yapılmaya ilişkin herhangi bir talepte bu teminata başvurulacağın açık olduğunu, müvekkili şirket ile proje sahibi ... arasındaki uyuşmazlığın 2012 yılında tahkim kararı ile sona erdiğini, tahkim kararında yapılan işlerin hem geç hem de ayıplı olmaları nedeniyle müvekkili şirket aleyhine cezalara hükmedildiğini, bunun üzerine müvekkili şirket ilgili tahkim kararına istinaden davacının sorumluluğundaki işlere ait gecikmelerden dolayı 03/10/2012 tarihli ve ... numaralı faturayı düzenlediğini, davacı her ne kadar protokol ile proje sahibinden gelebilecek talepler neticesinde ilave kesinti yapılmasını kabul etmiş ise de, kesinti yapılmasından sonra Protokol hükümlerini yok sayarak müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlattığını ve akabinde bu davayı açtığını, mahkeme kararına dayanak olarak alınan 24/02/2017 tarihli kök rapor ve sonrasında alınan ek raporda, tahkim kararında davacının işlerinden bahsedilmediği gerekçesiyle davacının yaptığı işlerde kusur veya gecikme olmadığının iddia edildiğini, ancak raporlarda tahkim kararının yanlış yorumlandığını, zira tahkim dosyasının müvekkil şirket ile proje sahibi ... şirketi arasında olup, işin bütününü değerlendirdiğini, tahkim uyuşmazlığının tarafının müvekkili şirket ile ... şirketi olduğu için bütün gecikme veya kusur sorumluluğunun müvekkili şirkete yüklendiğini, ancak alt ilişkide bu sorumluluğun taşeronlara ait olduğunu, söz konusu tahkim dosyasında tespit edilen eksikliklerin, taşeron bazında ayrılmadığını, ancak eksik olan işlerin genel olarak tespiti yapılarak müvekkil şirket aleyhine hem gecikme cezasına hem de ayıplı işler bedeline hükmedildiğini, bu doğrultuda genel olarak gecikme yaşandığı tahkim kararında tespit edilirken davacı ile düzenlenen hakediş tutanaklarının da davacıya ait işlerin geç yerine getirildiğini tespit ettiğini, dolayısıyla gecikme cezasından davacının da sorumlu olmasının esas olduğunu, sözleşmeye göre davacının işlerini en geç Haziran 2008’e kadar tamamlaması gerektiğini, aksi takdirde müvekkili şirketin günlük olarak gecikme cezası talep hakkı bulunduğunu, müvekkili şirket ile davacının temsilcileri arasında imzalanan hak ediş tutanaklarında davacıya ait işlerin sözleşmede kararlaştırılan süreden çok daha sonra yapıldığının belli olduğunu, bahse konu hak ediş tutanaklarının arkasında davacının yaptığı işlerin neler olduğunun detaylı bir şekilde yazdığını, bu haliyle işlerin sözleşmede kararlaştırılan süreden sonra ifa edildiği ve bütün bu işlerin tamamlanması için inşaat işlerinin bitirilmesine gerek olmadığının ortada olduğunu, buna rağmen mahkemenin yapılan bütün işleri 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklar ile bağlantılı olarak ele aldığını ve bu durumun hatalı karar vermesine neden olduğunu, mahkemenin davacının her işini inşaat işlerinin bitirilmesine bağladığını ve inşaat işleri bitmeden davacıya ait işlerin hiçbirinin bitirilemeyeceğini kabul ettiğini, oysaki davacının her işinin inşaat ile bağlantılı olmayıp geç ifa edildiğini, buna ek olarak davacının ifa ettiği işlerin sadece 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklarda yer alan işler de olmadığını, davacı yanın daha başka işler de üstlendiğini ve bunları hakediş tutanaklarında görüldüğü üzere geç ifa ettiğini, aksi söz konusu ise bunun davacı tarafından ispat edilmesi gerektiğini, ayrıca mahkemenin 18/12/2018 tarihli gerekçeli kararının 6. Maddesinde; davalı müvekkili şirket lehine vekâlet ücretinin ödenmesine karar verildiğini, ancak karar içerisinde ücretin “davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine” şeklinde yazıldığını, oysaki ilgili maddedeki ifadenin “davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine” şeklinde olması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurumuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron; davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında 08/04/2008 tarihli anahtar teslimi sözleşme imzalanmış, bu sözleşme ile davacı taşeron sıfatıyla, davalı şirketin yüklenicisi olduğu ... Fabrika İnşaatı projesinin elektrik işlerinin bir kısmını malzemeli, bir kısmını da yalnız işçilik olarak yapmayı üstlenmiştir. Sözleşmenin 2.maddesinde, sözleşme konu işlerin Ek-1 de yer alan uygulama birim fiyatları listesi ile tarif edildiği, iş bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası niteliğinde olan Ek-1 listede belirtilen malzemelerin tedarik ve montajının davacı taşeron tarafından ifa edileceği, 3.1.maddede; sözleşmenin, anahtar teslimi olarak akdedildiği, davacı taşeronun, sözleşmede belirtilen şartlar doğrultusunda oluşan birim fiyat dışında hiçbir ad altında masraf, hizmet bedeli ve / veya ek ücret talep etmeyeceği, 3.3. maddede; davacı taşeronun herhangi bir sözleşmesel yükümlüğünün kalmadığı hususunun anlaşılması halinde, taşeronun hakedişlerinden yapılan % 5 oranındaki kesintilerin bakiye tutarının davalı yüklenici tarafından serbest bırakılacağı düzenlenmiştir. 6.1.maddede; davacı taşeronun taahhüdünün bir kısmını veya tamamını sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya montaj, test ve devreye alma işlemlerini iş bu sözleşmede belirtilen sürede ve şartlar doğrultusunda yerine getirmemesi durumunda, davalı yüklenicinin, gecikilen her gün için 2.500,00 TL ceza uygulayacağı ve söz konusu bedelleri taşeronun cari hesabından mahsup etme, doğrudan taşerondan talep etme yahut teminatı nakde çevirmek suretiyle tahsil etme hakkı kazanacağı, yüklenicinin, meydana gelecek toplam cezaları keserek işin teslimini beklemeye veya söz konusu cezaların sözleşmenin toplam bedelinin % 10’unu aşması durumunda sözleşmeyi feshetmeye yetkili olduğu, 7.2. madde; iş bedelinin; 98.633,00 Euro + 170.742,00 TL + KDV olduğu, iş bu sözleşmenin imzalanmasını müteakiben davacı taşeron tarafından temin edilecek (sözleşme bedelinin % 20’sine tekabül eden) kesin ve 6 ay süreli Banka Teminat Mektubunun davalı yükleniciye teslimi karşılığında, davacı taşerona sözleşme bedelinin % 20’si oranında avans ödemesi yapılacağı yazılmıştır. 7.4.maddede; davacı taşeronun sözleşmenin imzalanmasını müteakip çalışmalara başlayacağı ve tüm işlerin teslimatını en geç 20/06/2008 tarihine kadar tamamlayacağı, 7.5.maddede, davacı taşeronun, iş bu sözleşme konusu işlerin garantisini teşkil etmek amacıyla, toplam sözleşme bedelinin % 10’u tutarında kesin ve 2 yıl süreli banka teminat mektubunu iş bu sözleşmenin imzalanması ile birlikte yükleniciye vereceği kararlaştırılmış olup, iş bu sözleşmenin toplam 12 maddeden ibaret olduğu anlaşılmıştır. Yine yanlar arasında 20/01/2009 tarihinde bir Ek Protokol imzalandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Ek protokolün 1.maddesinde; yüklenici ve taşeronun, yüklenici ile asıl iş sahibi ... şirket arasında akdedilen 28/11/2007 tarihli inşaat sözleşmesine ilişkin olarak proje sahibinin yüklenici hak edişlerini onaylamaması ve hak ediş bedellerini ödemekten kaçınması nedeniyle bir uyuşmazlık meydana geldiği ve bu durumun davanın tarafları arasındaki sözleşmesel yükümlülüklerin sonuçlandırılmasına engel olduğu hususlarında mutabık kaldıkları düzenlenmiş, 2.maddede; davacı taşeronun 08/04/2008 tarihli sözleşme kapsamında hak ediş belgesine esas tutarın 410.951,59 TL olduğu ve söz konusu tutardan davalı yüklenici tarafından tespit edilen eksik ve kusurlu işlere ilişkin bedellere istinaden toplam 58.994,10 TL kesinti yapılmasına ve söz konusu meblağın ana sözleşmenin ilgili hükümleri doğrultusunda dikkate alınmasına muvafakat ettiği yazılmıştır. 3 .maddede; davacı taşeronun yukarıda belirtilen kesinti neticesinde oluşacak meblağdan 1 nolu hak ediş bedelinin mahsubu neticesinde KDV dahil 290.815,59 TL olduğunu belirtmekle birlikte söz konusu faturayı davalı yükleniciye teslim edeceği kabul ve beyan edilmiştir. 4.maddede; yukarıda belirtilen sözleşme konusu işlerin Proje Sahibi tarafından sulhen veya hakem karan neticesinde kabulünü müteakip davacı taşeron tarafından SGK prim miktarının ödenmiş olduğunun belgelenmesi halinde davacı taşeronun hak edişlerinden yapılan %5 oranındaki kesintilerin davalı yüklenici tarafından serbest bırakılacağı düzenlenmiştir. 5. Maddede de; davalı yüklenici ile dava dışı Proje sahibi arasındaki uyuşmazlığın sona erdirilememesi nedeniyle davacı taşeronun halen davalı yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olarak tutulmakta olan %5 oranındaki (20.548,00 TL) nakdi teminat bedelinin söz konusu uyuşmazlık sonuçlanıncaya kadar tutulmasına muvafakat ettiği beyan edilmiştir. Davacı taşeron tarafından davalı yüklenici hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından; 65.365,00 Euro asıl alacak ve 730,66 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 66.095,66 Euro alacağın, asıl alacağa işleyecek yıllık %6 faiz ile tahsiline yönelik ilamsız icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu, akabinde davacı taşeron tarafından SGK ve teminat kesintisi iadesi için 41.644,62 TL üzerinden itirazın iptali istemli eldeki istinafa konu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında bulunan davalı yüklenici ile asıl iş sahibi ve proje sahibi olan ... A.Ş. Arasındaki ihtilafın çözümlenmesi için tarafların başvurduğu Uluslararası Tahkim Mahkemesi'nce verilen 04/06/2012 tarihli kararda; işlerin geç bitirilmesine yönelik olarak 131.428,57 Euro, kusurların giderilmesi için 113.413,44 Euro + % 18 KDV = 133.827,86 Euro tutarında meblağın asıl iş sahibi ... A.Ş. tarafından davalı yükleniciden talep edilmesinin haklı olduğu yönünde hüküm tesis edilmiştir. Söz konusu hakem kararına dayanak yapılan 21/03/2011 tarihli bilirkişi raporunda; inşaat, mekanik ve elektrik işlerine ilişkin olarak; nihai ayıp listesinin toplam 106 kalemi içerdiği, 106 ayıp kaleminden 43'ünün inşaat alanı içinde olduğu, iş sahibi ... tarafından bunlara ilişkin taleplerden vazgeçildiği, heyetin verdiği tanıma göre 63 ayıbın önemsiz ayıp olduğu, ayıpların ya dizayndan (belge eksikliğinden) yada uygulamadan (kötü işçilikten) kaynaklandığı ve her iki sebebinin de göz önüne alınması gerektiği, tüm açık ayıp kalemlerinin toplam tahmini tamir masrafının; 103.300,00 Euro olduğu, taşıyışı kiriş ayıplarının hem dizayn hem de montaj sürecinden kaynaklandığı, taşıyıcı kiriş üretim maliyetinin; 130.100,00 Euro, tahmini tamir masrafının; 34.600,00 Euro olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir. Davacı taşeron, 25/08/2008 tarih ve 2 nolu hakedişte davalı yüklenici tarafından kesilen; % 5 teminat tutarı olan 20.547,58 TL ile % 5 oranında SSK kesintisi olan 20.547.58 TL olmak üzere toplam 41.095,16 TL tutarındaki meblağın iadesini istemiştir. Taraflar arasında, davalı yüklenici tarafından davacının hakedişinden 08/04/2008tarihinde imzalanan sözleşmenin 3.3 maddesine uygun olarak %5 oranında 20.547,58 TL SGK kesintisi, 7.2 maddesine uygun olarak ise yine %5 oranında 20.547.58 TL olmak üzere toplam 41.095,16 TL kesinti yapıldığı konusunda ihtilaf yoktur. Davalı yüklenici de davacının kendisinde toplam 41.095,16 TL teminat kesintisinin kaldığını kabul etmekle beraber, davacının sözleşmenin 7.4 maddesine göre tüm işlerin teslimini 20/06/2008 tarihine kadar yapması gerekirken, 2.hak edişin 25/08/2008 tarihinde düzenlendiğini ve eksikliklerin tespit edilmesiyle işin 65 gün gecikme ile tamamlandığını bu nedenle davacının alacağının bulunmadığını savunmuştur. Dosya kapsamından; hakem kararı sonrası davalı yüklenici şirket tarafından asıl iş sahibi ... tarafından kendisinden talep edilen ayıplı iş ve gecikme cezalarının davacı taşerona sözleşme ve protokol tahtında rücu edilerek 03/10/2012 tarihli ve ... numaralı 36.838,00 TL tutarlı " gecikme cezası" içerikli fatura düzenlendiği, faturanın davacı tarafça içeriği kabul edilmediği gerekçesi ile Kadıköy ... Noterliği'nin 14/11/2012 tarihli, ... yevmiye nolu hızlı tebligatı ile davalı şirkete iade edildiği ve davalı tarafça davacıya 30/11/2012 tarihinde banka havale yolu ile 4.257,16 TL ödendiği ve davacı taşeronun SGK prim borcunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme dayanak yapılan mali müşavir ... ile hukukçu Yrd. Doç. Dr. ... tarafından hazırlanan 24/02/2017 tarihli bilirkişi kurul kök raporunda; 22/08/2008 tarihli tutanaktan, davacı taşeronun yüklendiği işi zamanında bitirememesine davalı şirketin inşaat işini zamanında bitirememesinin sebep olduğunun anlaşıldığı, 23/08/2008 tarihli Ek-1 başlıklı ek tutanakta, davalı şirket elamanı ...’in talimatıyla idari binadaki tüm armatür, priz ve anahtar montajlarının, macun zımparası, alçı ve son kat boyalarının yapılması beklenilmeden takılacağı talimatının davacıya verildiği, davacının ek tutanak ile kendisine verilen talimatı yerine getirerek 25/08/2008 tarihli 2. hak edişi düzenlediğinin belirtildiği, buna göre, davalının gecikme cezası içerikli faturasının yerinde olmadığı sonucuna varıldığı, dosya içeriği belgelerden davacı taşeronun SGK prim borcunun bulunmadığı, bu itibarla takip tarihi itibariyle davalının itirazının haklı olmadığı belirtilmiştir. Aynı bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 23/08/2017 tarihli 1. ek raporda; gerek tahkim kararında ve gerekse bilirkişi raporunda, davacı ile davalı arasında düzenlenmiş bulunan sözleşme kapsamında yapımı kararlaştırılan elektrik işlerine ilişkin herhangi bir ayıp bilgisine ulaşılamadığı, davacının taahhüdünde olan; alçak gerilim kuvvet dağıtım sistemi, orta gerilim tesisatı ve bina içi zayıf akım tesisatı işlerinin gecikmeye neden olduğuna dair herhangi bir tespit ve değerlendirme görülemediği, ancak, dosyasında fotokopisi bulunan ve taraflar arasındaki sözleşmeye göre işin bitim tarihi olarak belirlenen 20/06/2008 tarihinden yaklaşık 2 ay sonra düzenlendiği ve imzalandığı görülen 22/08/2008 tarihli “Tutanak”’ta; merdiven boşluğu armatürlerin sıva üstü olarak takılacağı, bütün yangın ihbar butonlarının kafalarının takılacağı, soyunma odasında bulunan ve projeye uygun olarak monte edilen priz ve anahtarların yerlerinin davalı şirketin isteği üzerine değiştirileceği, mutfakta kabloları çekilmiş olan prizlerin takılmasının fayans işlerinin bitmesini bekleyeceği, armatür, priz ve anahtarların takılması için son kat boyanın davalı şirket tarafından bitirilmesinin bekleneceği, armatür takılabilmesi için asma tavanın ... tarafından bitirilmesinin bekleneceği, yangın paneli yerinin davalı şirketin isteği üzerine değiştirileceği, pano odasında açıkta görülen kabloların bağlantıları için davalı tarafından teslim edilecek ATS panosunun beklendiği, kontrol panolarının yerlerinin davalı tarafından belirlenmesinin beklendiği, fabrika alanında duman algılama sistemine boru montajı yapılabilmesi için davalından uygulama projesi beklendiği yazılmış olup, daha birçok imalata ilişkin olarak davalı şirket tarafından karar ve proje verilmesi gerektiği veya davalı şirket tarafından yapılması gereken işlerin yapılmasından sonra davacı tarafından yapılacak olan imalatların yapılabileceğinin yazıldığı tespit edilmiştir. Raporun devamında bu durumun, şantiye ortamında teknik olarak iş sıralaması bakımından da önem arz ettiği, zira, davacı tarafından yapılan birçok imalatın davalının isteği nedeniyle değiştirildiği veya davalı tarafından yapılması gereken imalatlar (örneğin, son kat boya vs.) bitirilmeden, davacı tarafından işin bitirilerek teslim edilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla davacının işi bitirmesi gereken 20/06/2008 tarihi ile işin fiilen bitirildiği belirtilen 31/10/2008 tarihleri arasında geçen 125 günlük gecikmeden davacının sorumlu tutulmasının teknik olarak mümkün olmadığı belirtilmiştir. Raporun devamında; taraflar arasında 22/08/2008 tarihinde düzenlenen "... şantiyesinde, idari bina, fabrika ve teknik hacimlerdeki yerler gezilerek, elektrik işleri açısından...” belirlenen hususlar tespit edilerek imza altına alındığı, tutanakta davacının yapması gereken işleri bitirebilmesi için davalı tarafından yapılması gereken birçok imalatın bitirilmesinin beklendiği, bu tarihten yaklaşık (22/08/2008 - 20/01/2009) 5 ay sonra 20/01/2009 tarihinde düzenlenen ek protokolde; Proje sahibinin yüklenici hakedişlerini onaylamaması ve söz konusu hakediş bedellerini ödemekten kaçınması nedeniyle uyuşmazlık meydana geldiği, bu durumun yüklenici taşeron arasındaki sözleşmesel yükümlülüklerin sonuçlandırılmasına engel olduğu, yüklenici tarafından proje yönetimince tespit edilen eksik kusurlu işler ile namı hesabına yapılacak olan işlere ilişkin bedellere istinaden; 58.994,10 TL kesinti yapıldığı ve söz konusu meblağın ana sözleşmenin ilgili hükümleri doğrultusunda dikkate alındığı, belirtilen kesinti neticesinde, 1 nolu hakediş bedelinin KDV dahil 290.815,59 TL olarak hesaplandığı, ve söz konusu bedele ilişkin fatura keşide edilerek yükleniciye teslim edileceği, sözleşme bedeline isabet eden Sosyal Güvenlik Priminin taşeron tarafından tam ve eksiksiz ödenmiş olduğunun belgelenmesi ve herhangi bir sözleşmesel yükümlülüğünün kalmadığı anlaşıldığı takdirde, hakedişinden yapılan % 5 kesintinin yüklenici tarafından serbest bırakılacağı, davalı yüklenici ile proje sahibi arasındaki uyuşmazlığın sona erdirilememesi durumunda, yüklenici tarafından tutulmakta olan % 5 oranındaki 20.548,00 TL nakdi teminat bedelinin söz konusu uyuşmazlık sonuçlanıncaya kadar tutulmasına taşeron tarafından muvafakat edildiğinin kararlaştırıldığı gözetildiğinde gecikmeden davacı yanın sorumlu olmadığının bu tutanaktan da anlaşıldığı bildirilmiştir. Bilirkişi kuruluna inşaat mühendisi ...'ın eklenmesi suretiyle hazırlanan 27/04/2018 tarihli bilirkişi kurul 2. ek raporda; 16/01/2009 tarihli ek protokolün 2. Maddesi ile davacının yaptığı işlerin kısmen ayıplı ve eksik olduğunun tespit edildiği, iş bu ayıplı işlerin bedelinin hak edişten kesildiği, uluslararası tahkim kararının incelenmesinde gecikmenin davacıdan kaynaklandığına ilişkin bir tespit yapılamadığı, 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklarda elektrik işlerindeki gecikmenin diğer inşaat işlerindeki gecikmeden kaynaklandığı, davalının gecikme cezasına dayalı mahsup talebinin yerinde olmadığı tespit edilmiştir. Yapılan bu açıklamalar ışığında mahkemece davacı taşeronun sorumluluğunda olan SGK primlerinin geç de olsa davacı yanca ödendiği dosya kapsamında bulunan evraklardan anlaşıldığından davalı yüklenici tarafından davacının hakedişinden kesilen ve icra takibine konu edilen % 5 oranındaki 20.548,00 TL yönünden davalının itirazının iptaline karar verilmesi isabetli olmuştur. Ancak takip konusu olan % 5 oranındaki 20.548,00 TL nakdi teminatın iadesinin gerekip gerekmediği yönünde yapılan incelemede; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporları doğrultusunda 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli davacı ve davalı şirket çalışanlarının imzasını taşıyan tutanaklardan, elektrik işlerinin bitirilmesi için bir takım inşaat işlerinin bitirilmesinin beklenildiği sonucuna varılarak nakti teminat kesintisinin de iadesi gerektiği yönünde karar verilmiş ise de; yapılan bütün işlerin 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklar ile bağlantılı olarak ele alınması, tutanaktaki işler ile hakedişte yazılı işler karşılaştırılmadan davacı yanca yapılan tüm işlerin davalı yanın inşaat işlerinin bitirilmesinden sonra yapılması gerektiği gerekçesiyle gecikmeden davalı yanın sorumlu tutulması, taraflar arasında düzenlenen ve davaya konu edilen hususların da belirtildiği 20/01/2009 tarihli ek protokolde yer alan; yanlar arasında herhangi bir sözleşmesel yükümlülüğünün kalmadığı anlaşıldığı takdirde, davacı taşeronun hakedişinden yapılan % 5 kesintinin davalı yüklenici tarafından serbest bırakılacağı şeklindeki düzenlemenin 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklardan sonra kabul ve taahhüt edildiğinin gözetilmemesi doğru olmamıştır. O halde mahkemece yapılacak iş, hükme esas alınan raporlarını hazırlayan bilirkişi kurulundan 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklar ile 20/01/2009 tarihli ek protokol ve imzalı hakedişlerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle, davacı taşeron tarafından yapılan işlerin bitirilme tarihlerinin belirlenmesi, gecikmenin bulunması halinde gecikmenin kimden kaynaklandığı, sözleşmenin 6.maddesi gereğince cezai şart alacağının şartlarının oluşup oluşmadığı ve davacının alacağından bu cezai şart bedelinin mahsubunun gerekip gerekmediği konusunda denetime elverişli ek rapor aldırılmasından ibarettir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine, davacı vekilinin istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen KABULÜNE, davacı vekilinin istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA, 2-İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/12/2018 tarih, 2014/591 Esas, 2018/1300 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 06/01/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.