T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1180
KARAR NO: 2022/32
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/01/2021
NUMARASI: 2019/580 Esas, 2021/28 Karar
DAVANIN KONUSU: Zarar alacağı
KARAR TARİHİ: 11/01/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan zarar tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuş ise de; mahkemece 24/03/2021 tarihli ek karar ile, istinaf eden davalı şirket vekilince usulüne uygun tebligata rağmen, eksik istinaf harcı ve giderleri yatırılmadığından davalı vekilinin istinaf dilekçesinin reddi ile mahkemenin 21/01/2021 tarih 2019/580 esas 2021/28 sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 25/07/2008 tarihli sözleşme ile davalının Beşiktaş Ortaköy yurt inşaatı işini 2.523.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedel üzerinden üstlendiğini, davalıdan kesin teminat olarak 151.380,00 TL alındığını, davalının işi yasal süresi olan 29/09/2010 tarihinde tamamlayamadığından müvekkili tarafından 20/10/2010 tarihinde 4735 sayılı Kanun'un 22. Maddesine göre sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, davalıya 1.979.271,30 TL hakediş ödemesi yapıldığını, bakiye 543.728,70 TL'nin ödenmediğini, davalının edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, imalatta yanlış beton kullanıldığını, kalıp hataları olduğunu, şantiye sahasında güvenlik önlemlerinin alınmadığını, bu husustaki bildirimlere uyulmadığını, idarece bildirilen eksiklerin giderilmediğini, fesih sonrası 25/01/2012 tarihinde mimarlık bölümü öğretim üyelerine yaptırılan kontrolde inşaatın ince yapısındaki hataların yanında, binanın kaba yapısında, taşıyıcı sisteminde beton donatılardaki hasar ve hataları ile taşıyıcı kolonların kesilmiş olması gibi yüksek riske sokacak uygulamaların yapıldığından inşaatın bu haliyle devam edilip bitirilmesinin kullanıcıları için hayati tehlikeler yaratabileceğinin tespit edildiğini, bu rapora göre yaptırılan güçlendirme işinin de 60.004,45 TL'ye yaptırıldığını, davalı tarafından zamanında bitirilmeyen inşaatın kalan kısmının yapımı için 23/12/2011 tarihinde ... Ltd.Şti ile 1.150.000,00 TL bedelli sözleşme imzalandığını, ikinci ihalenin daha yüksek bedele yapılması ve yapılan işlerin usulüne uygun gerçekleştirilmemesinden dolayı 514.891,30 TL'lik kamu zararı meydana geldiğini belirterek, davacı idarenin 514.891,30 TL kamu zararının dava tarihi itibariyle ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin üstlendiği işin %86,35'lik kısmını tamamladığını, 4735 sayılı Kanun'un 20/a bendi gereğince "ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen durumun devam etmemesi halinde" sözleşmenin feshedilebileceğini, davacının inşaatı keyfine göre durdurduğunu, ek taleplerde bulunduğunu, imalat değişiklikleri yaptırıldığını, bu durumun işin uzamasına sebep olduğunu, idarenin projesine göre imalat yapıldığını, alınan betonların kalitesinin müvekkilince bilinemeyeceğini, davalı idarece fesihten 1 sene sonra yeni sözleşme imzalandığını, bu bekleme nedeniyle oluşan zararların müvekkiline yüklenemeyeceğini, İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/1074 D.iş sayılı dosyası üzerinden yapılan tespitte tamamlanan kısım için müvekkilinin 235.114,91 TL hakediş alacağı bulunduğunun belirlendiğini, yeniden yapılan ihalede muhtemelen ek talepler olduğundan yüksek maliyet çıktığını, müvekkilinin işi kusurlu yaptığına ilişkin iddianın doğru olmadığını, 60.000,00 TL güçlendirme yapılmasına ilişkin iddianın da asılsız olduğunu, süre uzatım taleplerinin karşılanmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 09/11/2017 tarih ve 2013/171 Esas, 2017/887 Karar sayılı karar ile; taraflar arasında düzenlenen 25/07/2008 tarihli eser sözlemesinin süresinin 29/09/2010 tarihinde sona ermesi nedeniyle davacı tarafça 20/10/2010 tarihinde 4735 sayılı Kanun'un 20/a ve 22. Maddeleri gereğince sözleşmenin feshedildiği, alınan bilirkişi raporlarında davacının sözleşmeyi fesihte haklı olduğunun tespit edildiği, yapılan bu tespitin "işin süresinin 29/09/2010 tarihinde dolması ve 20/10/2010 fesih tarihi itibariyle işin %13,65'lik kısmının tamamlanmamış olması, yapılan işte beton kalitesi ve betonarmedeki sorunlar ile davalının teknik ekip eksikliğinin bulunması" nedenleriyle sabit görüldüğü, davacı fesihte haklı olduğundan tazminat talebinde bulunabileceği, 11/07/2017 tarihli üçüncü bilirkişi raporunda tespit edilen 60.004,00 TL güçlendirme bedeli ile davacının ikinci defa ihale yapması nedeniyle oluşan 33.391,00 TL ihale farkından oluşan toplam 93.395,00 TL üzerinden davanın kabulünün gerektiği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile, 93.395,00 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur. Dairemizin 15/10/2019 tarih, 2018/590 Esas, 2019/1289 Karar sayılı kararı ile; somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 25/07/2008 tarihli Yurt İnşaatı Yapım İşine Ait Sözleşme ile, 2.523.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yurt inşaatı yapımının kararlaştırıldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşmenin ekleri arasında sayıldığı, sözleşmenin 26. Maddesinde "yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayırca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmünün, 27. Maddesinde ise "sözleşmenin idarece veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve diğer hususlarda 4735 sayılı Kanun ve YİGŞ hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği, davacı idarece sözleşmenin feshi sonrasında yeniden ihaleye çıkılarak yeni yüklenici ... Ltd.Şti ile 1.150.000,00 TL toplam bedel üzerinden 23/12/2011 tarihli anahtar teslimi götürü bedelli ikmal inşaatına ilişkin sözleşmesi imzalandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 26. Maddesinde yüklenicinin edimini ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya süresinde bitirmemesi halinde ceza uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin hükme bağlanmış olmasına rağmen, idarece gönderilen 04/10/2010 tarihli ve 10 gün süreli ihtar sonrasında 20/10/2010 tarihli ihtarla sözleşmenin feshedildiği, bu şekilde davalıya sözleşmeyle kararlaştırılan 20 günlük sürenin tanınmadığının anlaşıldığı, İdarece sözleşmede kararlaştırılan süreye uyulmadığından idarenin sözleşmeyi haklı olarak feshettiğinden söz edilemeyeceği, dosya kapsamından davalının da edimlerini sözleşme gereği ve tam olarak yerine getirmediğinin anlaşıldığı, bu durumda, mahkemece, tarafların alacak ve borçlarının tespiti ile aralarındaki sözleşme ilişkininin tasfiyesi yoluyla sona erdirilmesinin gerektiği, mahkemece, davalı alacağı ile davacı ödemeleri ve tüm dosya kapsamı göz önüne alınarak, davacının alacağının bulunup bulunmadığı hususunda sözleşme ilişkisinin tasfiyesine yönelik bilirkişi raporu düzenlettirilerek, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece 21/01/2021 tarihli karar ile, Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda sözleşme ilişkisinde tasfiyenin yapılması konusunda mali müşavir ... , inşaat mühendisi ... ve Sayıştay uzman denetçisi ... tarafından hazırlanan 13/11/2020 tarihli bilirkişi raporu karara dayanak alınmak suretiyle; davacı tarafın sözleşmenin 26. maddesine göre 20 günlük süre için rektör yardımcısı imzalı 01/02/2010 tarihinde Beyoğlu ... Noterliği aracılığı ile davalı yüklenici KD inşaata bir ihtarname göndererek (m.4) " 19/01/2010 tarihli tutanakla tespit edilen eksiklerin 20 gün içinde giderilmemesi ve işin zamanında bitirilmemesi durumunda, sözleşme gereği, geçen her takvim günü için firmanızın hakedişinden sözleşme bedelinin onbinde 3 oranında gecikme cezası kesileceğini, günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edileceğini, bununla birlikte Kamu ihale Sözleşmeleri kanununun 20.maddesi gereği verilen 20 günlük sürenin bitimi itibariyle ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın teminatınız gelir kaydedilerek yurt inşaatı işi sözleşmesinin fesh edileceğini" bildirdiği, daha sonra 04/10/2010 tarihinde ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre 10 gün süreli ihtarname gönderildiği, yani iş sahibi Üniversitenin önce sözleşmenin 26. maddesine göre, daha sonrada 27.maddesine göre ihtarname gönderdiği, böylece sözleşmenin 10.2 maddesindeki " gecikme halinde alınacak cezalar hükmü" ile Sözleşmenin 26.maddesindeki "taahhüdün yerine getirilmemesi" ile ilgili gereken ihtarların davacı yanca yapıldığı, ardından 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun olarak sözleşmenin fesh edildiği, Dairemiz kararında; dava dosyasında daha önce alınan eksik bilirkişi raporundaki tespitler sonucu 01/02/2010 tarihli davacı İdarenin ilk ihtarnamesinin dikkate alınmadığı, bu durumda davacı idarenin 8 ay 20 gün önce Sözleşmenin 26. maddesine göre davalı yükleniciye gereği gibi ihtarname gönderdiği, dava konusu sözleşmenin 20/10/2010 tarihinde fesih edildiği ve 21/10/2010 tarihinde tebliğ edildiği, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden, ihale bedeli olan 2.523.000,00 TL toplam bedelden davacı iş sahibi idarenin davalı yüklenici firmaya 1.979.271,05 TL ödeme yaptığının ödeme listelerinden ve faturalarından tespit edildiği, bu durumda 2.523.000,00 - 1.979.271,05 = 543.728,95 TL KDV hariç eksik işler bedelinin kaldığının anlaşıldığı, davacı İdarenin ceza ve sözleşmenin 26.maddesini işletmediği, işin fesih edilme şartları oluştuğundan doğrudan sözleşmenin 27. fesih maddesini kullandığı, sözleşmenin 27. Maddesinin, yüklenicinin kusuru sebebiyle idare tarafından sözleşmenin fesih konusunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na atıfta bulunduğu, Kanunun 20. Maddesinin a) bendine göre en az 10 gün süreli bir ihtarname çekilmesinin gerektiği, davacı idarenin de ihtarname ile davalıya 10 gün süre vermesinin kanun ve sözleşme yükümlülüğüne uygun olduğu, davacının işi fesih etme şartlarının tam olarak oluştuğu, yüklenicinin açık ve gizli kusurlarından dolayı işin fesih edilmesinin yerinde ve uygun olduğu, bu durumda 543.728,95 TLlik idare zararının YİGŞ Hükümlerine göre nasıl telafi edilmesi gerektiğinin değerlendirilmesi gerektiği, dava dosyasında bulunan; dava konusu yurt ikmal inşaatı ve son hakedişi kapak sayfasında işin ihale tarihinin 11/11/2011, sözleşme tarihinin 23/12/2011, iş yeri teslim tarihinin 06/06/2013, işin süresinin 180 gün ve sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 02/12/2013 tarihi olduğunun belirtildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre iş fesih edilmiş olduğundan, Şartnamenin 47. maddesi 17. ve 18. bentlerine göre, yine aynı şartnamenin 40. maddesi 2 bendine göre işin tasfiye edilmesi gerektiği, ancak tarafların bir araya gelerek hesap kesme hakedişi yapmadığı ve Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu ve YİGŞ ne göre hesap kesme hakedişine dava dosyasında rastlanmadığı, dolayısı ile 60 günlük süre içerisinde hesap kesme ve 6 aylık bir ihale süresi makul değer olduğu halde işin feshinin tebliğ tarihi 21/10/2010 olmasına rağmen, idarenin yer teslimini 2 yıl 7 ay 15 gün sonra yapmasının, işi 02/12/2013 tarihinde bitirmesinin genel teamüllere ve YİGŞ esaslarına aykırı olduğu, davacı idarenin denetim yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğinin böylece sabit bulunduğu, davacı idarenin bu nedenle % 20 kusurlu olduğunun değerlendirildiği, 1.979.271,05 / 2.523.000,00 = 0,78449 = % 78.45 oranında işin yapıldığı, yüzde 543.728,95 / 2.523.000,00= 0.21550 = % 21.55 oranındaki işin yapılmadığının hesaplandığı, İdare zararı olabilecek işin parasal değerinin 543.728,95 TL olup, toplam ihale bedelinin % 21.55’ ine denk geldiği, 2 ay hesap tasfiyesi, 6 ay ihale safhası ve 6 ay iş bitirilmesi toplam 14 ay süre takdir edilerek eksik kusurlu ve ayıplı işlerin 21/10/2010 fesih tebliğ tarihine 14 ay ilave ile 21/12/2011 tarihinde bitirilmesi gerektiği, bu durumda 29/09/2010 tarihinde bitirilmiş olması gereken 543.728,95 TL' lik idare işinin 21/12/2011 tarihinde bitirilmesi halinde idare alacağının miktarının; inşaat fiyatlarında TÜİK/ TEFE Endeksleri kullanılarak 29/09/2010 tarihi endeksi ile; 12.668,24, işin sözleşme şartlarında bitirilmesi gereken tarih endeksi ile, 21/12/2011 tarihinde yapılmayan işin bitirilmesi gerektiği tarih endeksinin; 14.673,91, buna göre yapılan hesapta 543.728,95 x 14.673,91 / 12.668,24 = 629.813,58 TL olduğu, bu suretle idarenin 21/12/2011 fiyatları ile alacağın = 629.813,58 - 543.728,95 = 86.084,63 TL + KDV olduğunun hesaplandığı, netice olarak 86.084,63 TL zararının olduğunun tespit edildiği, davacı idarenin %20 kusuru ile; 86.084,63x 0,80 = 68.867,70 TL davacı alacağı olacağı, güçlendirme bedeli olarak davacı idarenin 60.004,00 TL harcama yaptığı, 60.4x 0,20 = 12.000,80 TL idare kusuru indirimi sonucu 48.003,20 TL güçlendirme bedeli alacağının davacı tarafça istenebileceği, sonuç olarak; davacı İdarenin fesihte haklı olduğunun sabit bulunduğu, tazminat talebinde bulunabileceğinin anlaşıldığı, eksik işler nedeniyle %20 kusur ile 68.867,70 TL ve güçlendirmeden dolayı %20 kusurla 48.003,20 TL olmak üzere toplam 116.870,09 TL' nin talep edilebileceği gerekçesiyle, toplam 116.870,09 TL' nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, taraflarca sözleşmede belirtilen yasal süre içerisinde Ortaköy Yurt İnşaat işi bitmemesinden dolayı sözleşmenin davacı müvekkili tarafından 20/10/2010 tarihinde 4735 sayılı Kanununun 20. Maddesinin a) bendi ile 22. Maddesine dayanarak tek taraflı olarak feshedildiğini, mahkemenin gerekçeli kararına dayanak yaptığı 13/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda da müvekkili kurumun sözleşmeyi fesih etmesinde hukuken haklı olduğunun tespit edildiğini, davalı Şirkete Ortaköy Yurt İnşaat işi sözleşmesine istinaden yapılan işlerin bedeli olarak 1.979.271,30 TL hak ediş ödemesi yapıldığını, ihale bedelinden 543.728,70 TL kaldığını, davalı kurumun Ortaköy Yurt İnşaat İşi Sözleşmesi' nin kesin teminat bedeli olan 151.380,00 TL' nin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. Maddesine uygun olarak gelir kaydedildiğini, davalı tarafça, Ortaköy YURT İnşaat işinde imalatta yanlış beton kullanıldığı, kalıp hataları yapıldığının anlaşıldığını, şantiye sahasında güvenlik tedbirleri alınmadığını, davacı İdare tarafından davalı tarafa bildirilen eksikliklerin davalı tarafça giderilmediğini, davalı şirket tarafından zamanında bitirilmeyen Ortaköy Yurt İnşaatının kalan işlerinin tamamlanması için 23/12/2011 tarihinde ... Ldt. Şti ile sözleşme imzalandığını, sözleşme bedelinin 1.150.000,00 TL olarak imzalandığını, davalı şirket tarafından yapılan inşaatın kurallara uygun olarak sağlam bir şekilde yapılıp yapılmadığının kontrol edildiğini, ilk olarak bu incelemenin Mimarlık Bölümü Öğretim üyeleri tarafından yapıldığını, 25/01/2012 tarihinde yapılan incelemeye göre inşaatın ince yapısındaki hataların ve eksikliklerin yanı sıra, binanın kaba yapısında, taşıyıcı sistemi yüksek derecede riske sokacak uygulamaların mevcut olduğunun kaba yapısındaki taşıyıcı sistemi tehlikeye sokacak riskli uygulamalar (beton ve donatılardaki hatalar ve hasarlar, taşıyıcı kolonların kesilmiş olması, vb.) nedeniyle, söz konusu inşaatın bu haliyle devam ettirip bitirilmesi ve kullanıma sunulmasının, kullanıcıları için hayati tehlikeler yaratabileceğinin tespit edildiğini, söz konusu teknik rapora göre Ortaköy Yurt Binası Güçlendirmesi yapıldığını, davacı müvekkili kurum tarafından Ortaköy Yurt Binası Güçlendirme işinin 60.000,00 TL’ye yaptırıldığını, davalı şirketin işi tam ve eksiksiz olarak davacı müvekkili kuruma teslim etmediğinden, ilk ihale bedelinden daha yüksek bir bedele ihale yapılmış olması ve yapmış olduğu işlerini usulüne uygun olarak gerçekleştirmemesinden dolayı 514.891,30 TL'lik bir kamu zarar meydana geldiğini, davalı Şirketin işi tam ve eksiksiz olarak bitirmiş olsaydı, davalı şirkete 543.728,70 TL daha ödeme yapıp ihale edilen işin tamamlanacağını, davalı Şirketin işi tam ve eksiksiz olarak davacı müvekkili kuruma teslim etmediğinden, 5. maddede de belirtildiği gibi yeni bir ihale yapma zarureti hâsıl olduğunu, 2011 yılı ihale bedelinin de 1.150.000,00 TL olduğunu, ayrıca müvekkili kurumun davalı şirketin yapmış olduğu işlerde 6. maddedeki raporda da kayıt altına alınan eksikliklerin Ortaköy Yurt Binası güçlendirmesi işini 60.000,00 TL’ye yaptırıldığını, ikinci ihale bedeli ve güçlendirme bedeli toplamından işi davalı şirket tamamlasaydı davalı şirkete ödeyecekleri bedel ile kesin teminat bedeli toplamı arasındaki farkın kamu zararı miktarı olduğunu,matematiksel olarak formüle edilmiş şeklin; (2011 yılı İhale bedeli + Güçlendirme Maliyeti ) – (Davalı şirket işi tamamlasaydı ödenecek bedel+ Davalı Firmanın Gelir Kaydedilen Kesin Teminat Bedeli) (1.150,00+60.000,00)- (543.728,70+151.380,00) = 514.891,30 TL (Kamu Zararı) şeklinde olduğunu, ancak mahkeme kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunun da dahil dosyadaki diğer bilirkişi raporlarının da haklı taleplerini karşılamadığını, bilirkişi raporları arasında çelişkiler bulunduğunu, mahkeme kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunun aleyhlerine olan kısımlarına yaptıkları itirazlarının dikkate alınmadığını, davalı şirketin işi tam ve eksiksiz olarak davacı Müvekkil Kuruma teslim etmediğinden, ilk ihale bedelinden daha yüksek bir bedele ihale yapılmış olması ve yapmış olduğu işlerini usulüne uygun olarak gerçekleştirmemesinden dolayı 514.891,30 TL’lik bir kamu zararı meydana geldiğini, müvekkili kurumun, üzerine düşen tüm yükümlülükleri eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini, davalı şirketin ise, sözleşmeye konu işi, süresinde yerine getirmediğini, yine davalının sözleşmeye konu işi eksik bıraktığını, müvekkili kurumun söz konusu işi daha sonra 1.150.000,00 TL’ye yaptırmak zorunda kaldığını, bu sebeple müvekkili İdarenin ikmal ihalesi ile yüklendiği ek maliyetin net bir şekilde ortada olduğunu, mahkemece yargılama sırasında birden fazla kök bilirkişi ve ek rapor alındığını, tüm bilirkişi raporlarının da birbirinden farklı hesaplamalar yaptığını, farklı kamu zararları tespit ettiğini ve raporlar arasında çelişkiler bulunduğunu, eksik ve yetersiz inceleme sonucu düzenlenen ve diğer raporlarla çelişki bulunan 13/11/2020 tarihli bilirkişi raporunun baz alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, Dairemiz kararı sonrasında yapılan yeniden yargılamada tanzim edilen 13/11/2020 tarihli bilirkişi raporunun hatalı ve eksik olarak hazırlandığını, dosya kapsamında birçok kere bilirkişi kök ve ek raporu alındığını, bu raporlara karşı sundukları itirazlar ve cevapları aynen tekrar etmekle birlikte, her bir rapor arasında büyük çelişkiler bulunduğunu, raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden en son tarihli raporun hükme esas alınmasının eksik ve hatalı incelemeye dayalı karar verilmesine neden olduğunu, taraflar arasında sözleşmenin haklı olarak feshedilip feshedilmediği, fesih süresince sözleşmeye göre gereken usulü işlemlere uyulup uyulmadığının dikkate alınmadığını, bu yönde inceleme yapacak hukuk bilirkişisine tevdiin sağlanmadığğnı, bu nedenle olayın temeli bakımından hatalı ve eksik hüküm kurulduğunu, alanında uzman bir hukuk bilirkişisinin görüşüne başvurulmadığını, uyuşmazlığa konu durumun gereği gibi değerlendirilmediğini, davacı tarafça 20/10/2010 tarihinde 4735 sayılı Kanunun 20.Maddesi a) bendi ile 22.Maddesine dayanarak tek taraflı olarak fesih edildiğini, davacı tarafın bu feshinin hukuka aykırı olduğunu, çünkü 20.Maddenin a) bendinde "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi," halinde davacı İdarenin sözleşmeyi feshedeceğinin düzenlendiğini, davacı tarafça amir madde hükmünün ihlal edildiğini ve sözleşmeye aykırı davranıldığını, dolayısıyla taraflar arasındaki 25/07/2008 tarihli sözleşmenin davacı yanca sözleşmenin 20. Maddesinin ihlal edilmesi suretiyle sözleşmeye aykırı davranıldığından davacı tarafından haksız olarak feshedildiğini, şayet davacı yanca, taraflar arasındaki sözleşmenin haklı olarak feshedildiği iddia ediliyorsa iddiasını ispatla mükellef olduğunu, yapılan yargılamada davacı yanca sözleşmenin usul ve yasaya uygun olarak haklı feshedildiği ispatlanamamışken, hüküm ile birlikte kısmi bir miktarın kabulünün hukuka aykırı olduğunu, alanında uzman kişilerin oluşturduğu heyet bilirkişilerden alınan raporlarda hesaplanan miktarlar arasında fahiş çelişkiler bulunduğunu, denetime elverişli bir rapor alınmadığını, davacı yanca eksik kalan işlerin yapılması için aradan 1 yıldan fazla süre geçtikten sonra yapımı için başka bir şirket ile anlaşıldığını, bu süre zarfınca boşta bekleyen yapının uğramış olduğu bir zarar var ise bu zarardan davacı tarafın sorumlu olduğunu, davacı kurum tarafından bu kadar süre beklenilmesi ve taşınmazın atıl durumda bırakılmasının herhangi bir haklı sebebi bulunmadığını, kimse kendi kusur ve hatasından kaynaklanacak bir menfaat sağlayamaz ilkesi gerekince, oluşan bu zararlardan müvekkili davalının sorumlu tutulmayacağını taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafından haksız olarak feshedildiğini, karşı yanın talep edilebileceği herhangi bir hak veya alacak bulunmadığını, müvekkilinin yapıp tamamladığı işler açısından ödenmeyen hak edişinden dolayı zararı bulunmadığını, zira bu hususun 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/1074 D. İş sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporu ile müvekkilinin yapıp da tamamladığı işler nedeniyle ödenmeyen 235.114,91 TL'lik hak edişinin bulunduğunun sübuta erdiğini, ancak dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında bu hususa hiç değinilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte karşı tarafından bir alacağının bulunduğu varsayımında müvekkilinin, karşı yan nezdinde bulunduğu hak ediş miktarının mahsubunun gerektiğini, mahsup işlemi yapıldığı zaman karşı yanın herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığı gibi asıl olarak müvekkilinin hak ve alacağının bulunduğunun açıkça ortaya çıkacağını yine kabul anlamına gelmemekle birlikte işbu durum halinde de gelir olarak kaydedilen teminat miktarının da karşı tarafın iddia ettiği zarardan mahsup/takas edilmesi gerektiğini, zira bu mahsup işleminin yapılması neticesinde de davacı tarafından herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığının ortaya çıkacağını, verilen hüküm kapsamında tahsilde tekerrür olacak şekilde müvekkilinin ikinci kez aynı bedeli ödeyeceğini ve büyük zarara uğrayacağını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Mahkemece 24/03/2021 tarihli ek karar ile, istinaf eden davalı şirket vekilince usulüne uygun tebligata rağmen, eksik istinaf harcı ve giderleri yatırılmadığından davalı vekilinin istinaf dilekçesinin reddi ile, mahkemenin 21/01/2021 tarih 2019/580 Esas 2021/28 sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 25/07/2008 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı yüklenici sıfatıyla, Beşiktaş Ortaköy semtinde yurt inşaatı yapım işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 6.1.maddesinde; sözleşmenin anahtar teslim götürü bedel sözleşme olduğu düzenlenmiş, iş bedeli 2.523.000,00 TL olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 10.1.1. Maddesinde; sözleşmenin imzalandığının İdare tarafından yükleniciye tebliğinden itibaren 5 gün içinde yer teslimi yapılacağı ve işin 790 gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirileceği kabul ve taahhüt edilmiştir. Sözleşmenin 11.1.1.maddesinde; işin kesin teminat miktarı 151.380,00 TL olarak belirlenmiştir. Taraflar arasında 25/07/2008 tarihli eser sözlemesinin yapıldığı ve iş bitim süresinin 29/09/2010 tarihinde sona ermesi ve işin bu tarihte tamamlanmaması nedeniyle 4735 sayılı Yasanın 20-a ve 22. maddeleri gereğince davacı tarafça sözleşmenin 20/10/2010 tarihinde feshedildiği hususları tartışmasızdır. Uyuşmazlık; sözleşmenin davacı iş sahibi tarafından feshinin sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığı, davacı iş sahibinin fesihte haklı olup olmadığı ve davacı yanca işin tamamlanmaması nedeniyle tazminat talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Mahkemece hükme dayanak alınan ve mali müşavir ..., inşaat mühendisi ... ve sayıştay uzman denetçisi ... tarafından hazırlanan 13/11/2020 tarihli bilirkişi kurul raporunda; davacının işi feshetme şartlarının tam olarak oluştuğu, yüklenicinin işteki eksik ve kusurlu işleri nedeniyle feshin haklı olduğu, davalı sözleşmeye uygun işi yapmasa da davacı idarenin, yapı denetiminin işi tam olarak denetlememesi nedeniyle idarenin %20 kusurlu olduğu, kusurun kabul edilmemesi halinde eksik işlerden dolayı 86.084,63 TL ve güçlendirmeden kaynaklı 60.004 TL olmak üzere toplam 146.088,63 TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiği, davacının kusurunun kabulü halinde ise; davalının yapmadığı işlerden dolayı 68.867,70 TL ve güçlendirmeden dolayı 48.003,20 TL olmak üzere toplam 116.870,09 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiği belirtilmiş, mahkemece davacı İdarenin %20 kusurlu olduğu kabul edilerek bu itibarla toplam 116.870,09 TL'ye hükmedilmiştir. Dosya kapsamında bulunan evraklardan; yanlar arasında imzalanan sözleşme tarihinin; 25/07/2008, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihin; 29/09/2010 olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizin bir önceki kaldırma kararında tespit ve kabul edildiği üzere; sözleşme davacı yanca 4735 sayılı Kanunun 20.Maddesinin a bendi ile 22.Maddesine dayanarak tek taraflı olarak fesih edilmiş ve anılan madde hükümleri gereğince davacı İdare tarafından davalıya Beyoğlu ... Noterliği' nin 01/02/2010 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle davalı tarafa 20 günlük süre verilerek, eksik işlerin bitirilmemesi halinde 20 günlük sürenin bitimi tarihi itibariyle ayrıca protesto ve ihtar çekmeye gerek kalmaksızın teminatın gelir kaydedilerek yurt inşaatı sözleşmesinin fesih edileceği bildirilmiş ise de; bu ihtarnamenin tebliğinden sonra davacı İdare tarafından davalıya yeniden süreler verildiği, yanlar arasındaki yazışmaların devam ettiği, bu suretle davacının ihtarnamede belirtilen yaptırımın uygulanmasından vazgeçildiği, bu şekilde davalıya sözleşmeyle kararlaştırılan 20 günlük sürenin tanınmadığı, akabinde Beyoğlu ... Noterliği' nin 04/10/2010 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle davalı tarafa Kamu İhale Kanunu'nun 20 .maddesi gereği 10 günlük süre bitimi itibariyle ayrıca protesto ve ihtar çekmeye gerek kalmaksızın teminatın gelir kaydedilerek yurt inşaatı sözleşmesinin feshedildiği anlaşıldığından, davacı idarece sözleşmede kararlaştırılan süreye uyulmadığından idarenin sözleşmeyi haklı olarak feshettiğinden söz edilemeyecektir. Yine Dairemizin bir önceki kaldırma kararında tespit ve kabul edildiği üzere; dosya kapsamından davalının da edimlerini sözleşme gereği ve tam olarak yerine getirmediği anlaşıldığından, bu durumda, mahkemece, tarafların alacak ve borçlarının tespiti ile aralarındaki sözleşme ilişkininin tasfiyesi yoluyla sona erdirilmesi gerekmektedir. Nitekim mahkemece kaldırma kararı doğrultusunda mali müşavir ..., inşaat mühendisi ... ve sayıştay uzman denetçisi ...'den oluşan bilirkişi kurulundan sözleşmenin tasfiyesine yönelik rapor alınmış olup, hazırlanan 13/11/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmak suretiyle istinaf incelemesine konu karar verilmiştir. Yapılan bu açıklama ve tespitler ışığında davacı yanın istinaf itirazları ile sınırlı yapılan inceleme sonunda; somut olayda davacı idarece sözleşmenin haklı olarak feshi sonucu inşaatın bitirilmesi için yeniden ihale yapıldığı ve yapılan ikinci ihale ile dava dışı ikinci yükleniciye daha fazla bedel ödediği ileri sürülerek davalı yüklenicinin taahhüt ettiği işin kalan kısmının bedeli ile 2. ihale bedeli arasındaki fark olarak oluşan zararının tahsili talep edilmiş ise de; davacı yanca sözleşmenin yukarıda anılan maddelerde yazılı yöntem ile feshedilmediğinden ve bu suretle sözleşmenin haklı olarak feshedildiği kabul edilemeyeceğinden, davacı menfi zarar kapsamındaki, iş sahibinin sözleşmeye güvenerek daha elverişli şartlarla sözleşme yapma imkânının kaçırılmış olmasından doğan zararı isteyemeyecektir. Sözleşmede fesih halinde iki ihale arasındaki farkın istenebileceğine dair özel bir hüküm de bulunmadığından iki ihale bedel farkı istenemez (bkz. Yargıtay (Kapatılan) 15. HD. 08.05.2015 gün, 2014/5718 E., 2015/2452 K. sayılı kararı). O halde, mahkemece kanun hükümleri ve Yargıtay kararları gözetilerek davacının ikmal ihalesi ile uğradığı zararı isteyemeyeceğinin kabulü isabetli olmuştur. Sözleşmenin tasfiyesine yönelik olarak yapılan değerlendirmede ise; mahkemece denetime elverişli ve hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporunda seçenekli olarak yapılan hesaplamalardan, davacı idareye kusur izafe edilmeksizin eksik işler için hesaplanan 86.084,63 TL ile güçlendirmeden kaynaklı 60.004,00 TL olmak üzere davacı yanın alacağının toplam 146.088,63 TL olduğu yönünde karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile davacı idareye kusur izafe edilmesi suretiyle bulunan bedelden indirim yapılması yoluna gidilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile, 146.088,63 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/01/2021 tarih ve 2019/580 Esas, 2021/28 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın KISMEN KABULÜ İLE, 146.088,63 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 9.979,32 TL nispi karar ve ilam harcı ile 80,70 TL başvurma harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yapılan 517,00 TL tebligat ve posta gideri, 11.100,00 TL bilirkişi ücreti, 399,30 TL keşif harcı olmak üzere toplam 12.016,30 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 3.409,35 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan 87,30 TL tebligat ve posta gideri, 98,10 TL ilk istinaf başvurma harcı olmak üzere toplam 185,40 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 132,80 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 17.828,42 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 34.266,19 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı taraf harçtan muaf olduğundan bu konuda karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 2-Davacı tarafından yapılan 37,90 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 11/01/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.