T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/431
KARAR NO: 2022/624
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/12/2021
NUMARASI: 2021/74 Esas, 2021/1069 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 29/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı yanca istinaf edilmesi üzerine Dairemizce mahkeme kararının kaldırılması sonucu mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı bu kez davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili 15/09/2015 tarihli dilekçesiyle, taraflar arasında müvekkili tarafından davalıya reklam pano imalatı yapılması konusunda farklı anlaşmalar yapıldığını, davalı şirket tarafından müvekkiline iş bedeli olarak farklı tarihlerde toplam 68.296,00 TL ödeme yapıldığını, yanlar arasındaki ticari ilişkiye istinaden davalının müvekkiline 34.600,00 TL cari hesap borcu kaldığını, bu borcun ödenmemesi üzerine davacı müvekkili tarafından davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalı yanın haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, müvekkili şirket ile Maltepe Belediye Başkanlığı arasında imzalanan 03/10/2013 tarihli sözleşme ile davalı müvekkilinin park tabelalarının imal ve montaj işinin üstlenildiğini, sözleşme şartlarına uygun malzeme ve işçilikle kesilip, kaplanıp, boyanıp, montaja hazır hale getirilmesi işlerinin ise müvekkili tarafından davacıya verildiğini, bu kapsamda davacıya 350 adet tabela teslim edildiğini, davacının bunlardan 250 tanesini iade ettiğini, ancak 100 tanesini iade etmediğini, edimin tam olarak yerine getirilmediğini, teslim edilip montajı yapılan tabelaların da sözleşme ve teknik şartnameye uygun olmadığını, ayıp ihbarında bulunularak davacıdan ürünleri tamir etmesinin istenildiğini, davacının ürünlerin bir kısmındaki ayıbı gidermeye çalıştığını, ürünlerdeki ayıpların devam ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 18/05/2018 tarihli karar ile, davacı tarafından düzenlenen faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalının süresi içerisinde faturalara itiraz etmediği, bu durumda davacının faturaya dayalı alacağını kanıtladığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalı itirazının kısmen iptaline, takibin 30.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, olayda TTK'nın 21/2. maddesinin uygulama yerinin bulunmadığını, ürünlerin montajından sonra işçilikten ve davacı tarafından kullanılan malzemeden kaynaklı bozulmalar meydana geldiğini, ürünlerin bir kısmının tamir için davacıya verildiğini, 100 adetinin halen davacıda bulunduğunu, her iki tarafın tanıklarının bu hususu doğruladığını, ayrıca her ne kadar sevk irsaliyesinde ... isimli çalışanın imzası bulunmakta ise de, bu belgelerin daha sonradan da düzenlenmesinin mümkün olduğunu, kaldı ki ... ile aralarında dava bulunduğunu, ayrıca ...'ın vekil sıfatının bulunmadığını, e-posta kayıtlarına göre teslimatın yapılmadığının açık olduğunu, bilirkişi raporunun gerekli inceleme yapılmadan hazırlandığını, strafor dışında işçilik kaynaklı ayıpların da bulunduğunu, fakat bu hususların incelenmediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dairemizin 22/12/2020 tarih, 2018/1282 Esas, 2020/1571 Karar sayılı kararı ile; yargılama aşamasında alınan teknik bilirkişi raporunda; davalı tarafın ibraz ettiği üretimi yapılmış tabelalara ait fotoğraflara göre, tabelaların yağış, hava, ısı değişimi ve benzeri dış mekan koşullarına uygun olarak üretilmediği, davalının kompozit panelden üretilecek tabela yerine daha ucuz ve dayanıksız strafor malzemeden mamul tabelayı sipariş verdiği, davacının da davalının siparişi doğrultusunda davalının istediği özelliklerde strafor köpük malzemeden tabela üretimi gerçekleştirdiği, davacının davalının talebi doğrultusunda üretim yaptığı ve davalının istediği malzeme ile tabelaları üretip davalıya teslim ettiği için teslimat anından sonraki aşamada tabelalarda meydana gelen bozulmaların ayıp olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş ise de; taraflara ait e-posta kayıtları ile tarafların beyanlarına göre, bir kısım ürünün düzeltilmek üzere davacı tarafından teslim alındığı, teslim alınan bir kısım ürünlerin ise davalıya iade edilmediği, bu durumda ayıbın davacı tarafından benimsendiğinin kabulünün gerektiği, davalı tarafça ayıp nedeniyle davacıya teslim edilen bir kısım tabelaların ayıpları giderilerek iade edildiği, ancak 100 kadar ürünün halen davacıda kaldığı savunulduğundan, tamirat için davacıya iade edilen ürün miktarı ile bunlardan tamir edilip davalıya iade edilenler dışında davacı elinde tabela kalıp kalmadığı, kalmış ise kaç adet olduğu, onarımların yapılıp yapılmadığı hususları da göz önüne alınarak, taraflardan buna ilişkin teslim belgeleri sorulup, halen ayıplı ürün varsa ayıbın miktarı belirlenip davalıya teslim edilmeyen ürün varsa ürünün bedeli değerlendirilip, davacı alacağı bulunup bulunmadığı konusunda ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kaldırılmıştır. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemece verilen 07/12/2021 tarihli karar ile, taraflara ait e-posta kayıtları ile tarafların beyanlarına göre bir kısım ürünün düzeltilmek üzere davacı tarafından teslim alındığı, teslim alınan bir kısım ürünlerin ise davalıya iade edilmediği, davacı yanca ürünler düzeltilmek üzere teslim aldığına göre, ayıbın davacı tarafından benimsendiği, davacı tarafın, bir kısım ürünlerin ayıplı olduğunu kabul ederek tamirlerini üstlendiğinden, teslim aldığı ürünlerin kaç adet olduğunu ve bunların ne kadarlık kısmını davalıya tamir ederek teslim ettiğini ispat etmesi gerektiği, ancak davacının bu ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği, bu bakımdan tamirat için davacıya iade edilen ürün miktarı ile bunlardan tamir edilip davalıya iade edilenler dışında davacı yanın elinde ancak 100 kadar ürünün iade edilmediğinin kabulünün gerektiği, buna göre iade edilmeyen ürün bedeli olan (85.250/350= 243,57; 243,57 x 100 =) 24.357,00 TL'nin davacının 30.000,00 TL'lik alacağından mahsup edilmesi sonucu davacı yanın alacağının 5.643,00 TL olarak belirlendiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptaline, takibin 5.643,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine, % 20 icra inkar tazminatı istemi alacak likit olmadığından reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, mahkemece Dairemizin kararında davacı müvekkilinde kaldığı iddia edilen 100 adet ürünün ayıplı olup olmadığı, davacıya iade edilip edilmediğinin araştırılmadan ek rapora gönderildiğini, bilirkişilerin ise sanki 100 kadar ürün iade edilmiş gibi raporlarının 2.sayfasında "Davacı tarafından alınan ve iade edilmeyen ürünler ile ilgili herhangi bir veri tespit edilememiştir." şeklindeki tespit ve 04/06/2021 tarihli incelemede salt davalı vekilinin katılımı ve beyanlarına itibar edilerek hatalı yorum yapıldığını, halbuki 03/05/2021 tarihli dilekçe ve ekleri incelemiş olsaydı davalı tarafın haksızlığının anlaşılacağını, davanın konusunun fason olarak üretilen 350 adet yeşil alan parkının üzerinde isimlerin yazacağı isim tabelası üretim işi olduğunu, toplam işin bedelinin 102.896,00 TL olup, 68.296,00 TL'sinin ödendiğini, uyuşmazlığın davalı şirket tarafından sipariş edilen ve davacı tarafından fason imalatı yapılan ürünlerin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ne kadar miktarının tamir edilerek tekrar teslim edildiği hususunda olduğunu, uyuşmazlığın çözümü için davalı şirket ile dava dışı Maltepe Belediyesi arasındaki ihale sözleşmesinin celbinin gerektiğini, bilirkişilerin ihale sözleşmesi ile davacı fason üreticiden talep-sipariş ve imal edilen işin aynı kalite olup-olmadığının denetlenmesi gerektiğini, davacının davalı şirkete talebine göre hem ihaleye uygun polürea ve alüminyum kaplama fiyatı hem de ucuz ve dayanaksız strafor işi yönünden 2 adet teklif verdiğini, davalı şirketin ise daha fazla kâr elde edebilmek için ucuz strafor malzemeden üretim istediğini, 01/11/2013 tarihli e-mail yazışmasında, davacı şirketçe davalıya iki seçenekli üretim teklifi ve fiyat bildirildiğini, davalı şirket yetkilisinin ise "..." yı kabul ettiğini, tüm bu hususların ihtilafsız olup, davalı tarafın da bu yazışmaları inkar etmediğini, davacı şirketin siparişe konu 2 parça olacak şekilde 31/12/2013 tarihinde 105 adet, 04/03/2014 tarihinde 245 adet olmak üzere toplam 105+245= 350 adet olarak eksiksiz şekilde teslim edildiğini, sipariş konusu ürünlerin davalı şirket çalışanı ...'a sevk irsaliyesindeki imzalara uygun şekilde teslim edildiğini, bu hususun da ihtilafsız olduğunu, davalı tarafın istinaf dilekçesinin ilk sayfasında da; "Davacı ürünleri yaparak müvekkile teslim etmiş, bu arada da faturalarını düzenleyerek müvekkil şirkete göndermiştir. Müvekkilde bu ürünleri Maltepe Belediyesi ile aralarındaki sözleşme gereği ilgili yerlere montajını gerçekleştirmiştir." şeklinde beyanı ile 350 adet ürünün davalı şirkete hatasız-eksiksiz teslim edildiğini kabul ettiğini, davalı tarafça istinaf dilekçesinde bir kısım ürünlerin monte edildikten sonra işçilikten ve davacı tarafından kullanılan malzemeden kaynaklanan bozulmalar sebebi ile 100 kadar ürünün iade edildiğini iddia ettiğini, ancak tam ve net bir rakam vermeden muğlak ve yuvarlak ifadelerle geçiştirdiğini, davacı müvekkilinin hiçbir kusuru olmamasına rağmen sırf iyiniyetli şekilde 1. parti gruptan 8 adet ürünü iade alıp, yeniden tamir ve cilasını yaparak davalıya 04/02/2014 tarihinde iade ettiğini, buna ilişkin imzalı irsaliye belgesinin ekte olduğunu, davalının iddia ettiği şekilde 100 kadar ürünün müvekkiline iade edildiği ve tekrar tamir edilip davalıya iade edilmediği hususunun gerçek dışı olduğunu, bu iddiayı davalı tarafın ispat etmesi gerektiğini, kaldı ki, davalı tarafça 100 kadar ürünün eksik şekilde Maltepe Belediyesi'ne teslim edilmesi halinde bu hususta Maltepe Belediyesi ile davalı ihale alıcısı şirket arasında bir ihtilafın var olması gerektiğini, bu denli büyük ihtilafsal rakam yönünden davalı ile Maltepe Belediyesi arasındaki mevcut bir yazışma-ihtilaf veya ücretin kesilmesine ilişkin bir belgenin dosyaya ibraz edilmediğini, bu durumda sözde ayıplı olduğu iddia edilen ürün miktarı da dahil 350 adet ürünün tamamının davalıya teslim edilmiş ve yine birinci partiden 8 adet üründe yağmur ve çamurdan dolayı meydana gelen deforme sebebi ile iade alınıp davalı şirket çalışanı ...'a teslim edildiğinin kabulünün gerektiğini, davacı şirketin elinde tamir edilen 8 adet ürün dışında başkaca hiçbir ürün bulunmadığını, bu aşamadan sonra daha fazla ürünün teslim edildiği veya teslim edilip de davacı şirket uhdesinde kaldığını iddia eden davalı yanın bu iddiasını ispatla mükellef olduğunu, kaldı ki, aradan 8 sene geçmiş olup davalıya teslim edildiği ihtilafsız 350 ürünle ilgili olarak gerek yargılama sürecinde gerekse aradan geçen 8 yıl içerisinde hiçbir şekilde de ayıp ihbarında bulunulmadığını, davalı tarafça ortaya 100 kadar şeklinde muğlak bir iddia atıldığını, mahkeme ve bilirkişi heyetinin bu rakamı sorgulamadan, tartışmadan bilirkişilere dikte ederek haksız ve adaletsiz bir karar verdiğini, olaydaki en önemli konunun "dayanaksız strafor köpük hammadesiyle üretim yapılmasını hangi tarafın talep ettiği" sorusunun cevaplandırılması olduğunu, davalı tarafın aynı sektörde olması sebebi ile fason üreticiye yaptırılan ürünün dayanaksız strafor malzemeden olduğunu ve dış mekana konulduktan sonra boyalarının kalkması, yırtılma ve deforme olması bu yönüyle belediye ihale şartnamesine aykırı olduğunu bilebilecek konumda olduğunu, yani ürünlerin out-door değil in-door malzeme ile üretilmesi sebebi ile bu ürünlerde ileriki dönemlerde deforme olabileceği ihtimalini bilebilecek konumda olduğunu, bilirkişi heyetinin de bu husustaki beyanlarını ve ekindeki faturaları dikkate almadan 100 adet ürünün iddia edildiği gibi iade edilmediğinin kabulünün gerektiğini belirttiğini, davalı tarafça 100 adet ürünü iade edildiği iddia edildiği taktirde iddiasını ispatla mükellef olduğunu, salt davalı tarafın 100 adet ürün demesi ile ve bilirkişilerin de bu ifadeye bağlı kalarak bu miktarı kabul etmesinin önce vicdana daha sonra hukuka aykırı olduğunu, davalı tarafın gerek dava dosyası kapsamında gerekse yazışmalarda 100 adet ürünün ayıplı olduğu ve bunları iade ettiğine dair hiçbir belgeyi dosyaya ibraz edemediğini, istinaf bozma ilamında "...100 kadar ürünün halen davacıda kaldığı savunulduğundan, tamirat için davacıya iade edilen ürün miktarı ile bunlardan tamir edilip davalıya iade edilenler dışında davacı elinde tabela kalıp kalmadığı...." şeklinde gerekçelendirdiğini, yani davalı tarafın 100 kadar ürünü iade ettiğini iddia ediyorsa daha sonra tamirat için davacıya iade edilen ürün miktarını ispatlaması gerektiğini, davalı tarafça bu konuda hiçbir belge ibraz edilemediğini, davalının 100 adet ürün iadesinin sadece bir iddia olduğunu, davacı tarafından dosyaya sunulan faturaların incelenmesi sonucu 105 adet ürünün teslim edildiği ve 245 adet ürünün teslim edildiği faturalarda teslim alan kısmında isim ve imza bulunduğunun görüldüğünü, SGK'dan gelen kayıtlar neticesinde davalı çalışanı ... isimli kişinin davalı çalışanı olduğunun anlaşıldığını, bilirkişi raporunda davalının ucuz sipariş verdiği, davacının bu talep doğrultusunda üretim yaptığı, bu nedenle teslimattan sonra meydana gelen bozulmaların ayıp olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığını, dosya kapsamından takip konusu faturanın davalının ticari defterlerine kaydedilmiş olduğunun anlaşıldığını ve faturaya sekiz gün içinde itiraz edildiği davalı tarafça savunulmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Davalı şirket ile dava dışı iş sahibi Maltepe Belediye Başkanlığı arasında imzalanan 03/10/2013 tarihli sözleşme ile; davalı yüklenici sıfatıyla, park tabelalarının imali ve montaj işini yapmayı yüklenmiş, istinafa konu eldeki davanın taraflar arasında da davalının yüklenicisi olduğu park tabelalarının davacı yanca sözleşme şartlarına uygun malzeme ve işçilikle kesilip, kaplanıp, boyanıp, montaja hazır hale getirilmesi konulu sözleşme aktedilmiştir.Sözleşmede iş bedeli 85.750,00 TL+KDV olmak üzere toplam 101.185,00 TL olarak kararlaştırılmış, sözleşme kapsamında davacı yanca davalıya 31/12/2014 tarihinde 45.842,00 TL, 04/02/2014 tarihinde 1.711,00 TL ve 04/03/2014 tarihinde 55.342,00 TL olmak üzere toplam 102.896,00TL bedelli 4 adet fatura düzenlenmiş, davalı yanca davacıya toplam 86.296,00 TL ödeme yapılmıştır.Davacı yanca davalı hakkında ödenmeyen bakiye iş bedeli alacağına istinaden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasıyla 34.600,00 TL'nin tahsili için 24/06/2015 tarihinde takip yapılmış, davalının itirazı üzerine takip durdurulmuş, bunun üzerine davacı yanca itirazın iptali talepli istinafa konu eldeki itirazın iptali davası açılmıştır. Davacı yanca düzenlenen faturalardan; ... seri numaralı, 45.843,00 TL miktarlı faturaya istinaden tanzim edilen ... seri numaralı sevk irsaliyesi ile faturaya konu 105 adet ürünün teslim edildiği, sevk irsaliyesinin teslim alan kısmında isim ve imza bulunduğu, ... seri numaralı, 55.342,00 TL miktarlı faturaya istinaden tanzim edilen ... seri numaralı sevk irsaliyesi ile de ikinci faturaya konu 245 adet ürünün teslim edildiği, sevk irsaliyesinin teslim alan kısmında SGK'dan gönderilen dönem bordrolarından davalı çalışanı olduğu anlaşılan ... isimli şahsın isim ve imzasının bulunduğu tespit edilmiş olup, esasen sözleşme kapsamında davacı yanca yapılması kararlaştırılan toplam 350 adet tabelanın davalıya teslim edildiği noktasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yanlar arasındaki ihtilaf; davacı yanca yapılıp davalıya teslim edilen 350 adet tabeladan ayıplı olduğu tespit edilip ayıbın giderilmesi için davacıya iade edilen ancak davacı yanca davalıya geri verilmediği iddia olunan tabelaların varlığı ve sayısı hususlarındadır.Bu kapsamda yapılan incelemede; Dairemizin kaldırma kararından önce Ekonomi ve finans uzmanı Dr. ..., Reklam sektörü uzmanı ..., Mali Müşavir ... tarafından hazırlanan 26/03/2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacının kendi defterlerine göre davalıdan 34.600,00 TL alacaklı, davalının kendi kayıtlarına göre ise davacıya 30.000,00 TL borçlu olduğu, aradaki farkın fiyat farkı faturasının davacı defterlerinde davalı şirkete alacak kaydı yapılması gerekir iken borç kaydı yapılması ve sonrasında düzeltme kayıtlarının da doğru yapılmamasından kaynaklandığı, faturaların iki tarafın da ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, dosyada bulunan taraf e- mail yazışmasında; davacı taşeronun davalı yükleniciye 350 adet strafor köpük malzemeden mamul, üzeri polürea kaplı macunlu boyalı tabela işinin imalatı için 90.000,00 TL + KDV fiyat verdiği, davalının strafor köpük malzemeden üretilecek tabelalar için bu fiyatı 85.250,00 TL olarak onayladığı, davalının kompozit panelden mamul tabela yerine daha ucuz ve dayanıksız strafor malzemeden mamul tabela siparişi verdiği, davacının da davalının siparişi doğrultusunda davalının istediği özelliklerde strafor köpük malzemeden tabela üretimi gerçekleştirdiği ve 350 adet tabelayı davalı yükleniciye teslim ettiği, davalın tarafın ibraz ettiği üretimi yapılmış tabelalara ait fotoğraflardan tabelaların yağış, hava, ısı değişimi ve benzeri dış mekan koşullarına uygun olarak üretilmediğinin tespit edildiği, davacının davalının talebi doğrultusunda üretim yaptığı ve davalının istediği malzeme ile tabelaları üretip davalıya teslim ettiği için teslimat anından sonraki aşamada tabelalarda meydana gelen bozulmaların ayıp olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dairemizin kaldırma kararından sonra aynı bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 08/10/2021 tarihli ek raporda; e-posta kayıtları ile tarafların beyanlarına göre, bir kısım ürünün düzeltilmek üzere davacı tarafından teslim alındığı, teslim alınan bir kısım ürünlerin ise davalıya iade edilmediğinin anlaşıldığı, bu nedenle ayıbın davacı tarafından benimsendiğinin kabulunün gerektiği, davacı tarafça, bir takım ürünlerin ayıplı olduğu kabul edilerek tamirleri üstlenildiğinden, teslim alınan ürünlerin kaç adet olduklarının ve bunların ne kadarlık kısmının davalıya tamir edilerek teslim edildiğinin ispat edilmesi gerektiği, davacı yanca bu ispat yükümlülüğünün yerine getirilmediği, bu bakımdan iddia edildiği gibi 100 adet ürünün iade edilmediğinin kabulunün gerektiği, iade edilmeyen 100 adet ürünün bedelinin (85.250/350=243,57; 243,57 x 100=) 24.357,00 TL olarak hesaplandığı, bu bedelin davacının alacağından mahsup edilmesi ile davacı yanın bakiye iş bedeli alacağının (30.000,00 -24.357,00 =) 5.643,00 TL olduğu belirtilmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak istinafa konus hüküm tesis edilmiştir. Dosya kapsamında bulunan yanlar arasındaki e-mail yazışmalarından; davacı yanca davalıya gönderilen 13/10/2014 tarihli e-mailde; " işleriniz hazır bir kamyon gönderip aldırabilirsiniz. Ödeme yapacağınız güne geri kalan bakiyeyi de gönderirseniz sevinirim." şeklinde, 26/12/ 2014 tarihli e-mailde de: "yapılan bu palmiyeleri almanızı rica ediyorum.... biliyorum Maltepe Belediyesi ile mahkemeliksiniz..." şeklinde ifadelerde bulunulduğu görülmektedir.Taraflar arasındaki sözleşme, niteliği itibarıyla eser sözleşmesi olup, yüklenicinin imalat bedeline hak kazanabilmesi için sözleşme ile üstlendiği edimini eksiksiz olarak tamamlayıp teslim etmesi gerekir. Eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Eserin teslim edilip edilmediğinin ispatında, taraflar ispatın hangi delillerle yapılacağı hususunda sözleşmeye hüküm koyabilirler ve teslim konusunda bir delil sözleşmesi yapabilirler. Böyle bir delil sözleşmesi yoksa, yüklenicinin meydana getirdiği eseri teslim ettiği vakıasını, teslim, hukuki işlem değil, hukuki fiil olduğundan kural olarak her tür kanıtla, bu arada tanıkla dahi ispat edebilir (Emsal Yargıtay (Kapatılan) 15.Hukuk Dairesinin; 17.02.2015 Tarih, 2014/2254 E, 2015/782 K; 17.12.2014 Tarih, 2014/681 E, 2014/7323 K; 01.12.2015 Tarih, 2015/1884 E 2015/6112 K.sayılı kararları).Somut olayda; yukarıda açıklanan e-mail yazışmalarından ayıplı imal edildiği için bir kısım tabelaların davacıya iade edildiği ve iade edilen ürünlerin halen davacının uhdesinde bulunduğu anlaşıldığından, eser sözleşmelerinin niteliği gereği kendisine iade edilen ürünlerin tekrar davalıya teslim edildiği yönündeki ispat külfeti davacı taşerondadır. Teslimin ne şekilde yapılacağına dair sözleşmede bir düzenleme bulunmadığından anılan Yargıtay içtihatları gereğince genel hükümler uygulanmalı ve teslimde ispat külfeti gözetilerek davacının bu konuda göstermiş olduğu tüm deliller toplanıp teslimin kanıtlanması gerekmektedir. Ne var ki, davacı vekili dosyaya teslime ilişkin yazılı belge sunamadığı gibi, bu konuda tanık da göstermemiştir. Ancak davacı vekilince dava dilekçesinde açıkça "yemin" deliline dayanıldığı tespit edilmiştir.Yemin delili 6100 sayılı HMK'nın 225 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Yemin kesin delillerdendir. Yemin deliline dayanan taraf, iddia veya savunmasının diğer delillerle ispatlanmamış olması nedeniyle bu delile sıra gelmiş olduğunu başka türlü bilemeyeceğinden, mahkeme, yemin teklif etmek hakkı bulunduğunu istek sahibine hatırlatmakla yükümlüdür. Şu durumda kural olarak, yemin teklifi hakkı kullandırılmadan karar verilemez. Yukarıdaki açıklamalarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı, dava dilekçesinin deliller bölümünde açıkça "yemin" deliline dayandığından, mahkemece davalı yanca ayıplı olduğu tespit edilerek davacıya iade edildiği ihtilaf konusu olmayan tabelalardan bir kısmının halen davacının uhdesinde olduğu e-mail yazışmalarından anlaşıldığından davalıya teslim edilmeyen ürün adetinin (net miktarının) belirlenmesi konusunda davacı yana yemin hakları olduğu hatırlatılarak, yemin hakkının kullanılıp kullanılmayacağı belirlendikten sonra, yemin hakkı kullanıldığı taktirde yemin sonucuna göre ilk kaldırma kararı da gözetilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/12/2021 tarih, 2021/74 Esas, 2021/1069 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 29/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.