T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2066
KARAR NO: 2022/750
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/04/2019
NUMARASI: 2014/1123 Esas, 2019/389 Karar
BİRLEŞEN İST.7.ASLİYE TİCARET MAH.2015/162 E.SAYILI DOSYASI
DAVA:Alacak
KARAR TARİHİ: 12/04/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili idarece 19/08/2010 tarihinde ihalesi yapılan ve yönetim kurulunun 26/11/2010 tarih ve 2010/464 sayılı kararı ile 12.093.823,00 TL bedelle ... Turizm şirketine ihale edilen "2010 İSKİ Bakırköy-Bahçelievler Şube Müdürlükleri Mesuliyet Sahası içerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi"nin 06/01/2011 tarihinde sözleşmesi yapıldığını, 14/01/2011 tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını, sözleşmenin süresinin yer teslim tarihinden itibaren 1096 gün ve süre sonunun 13/01/2014 olarak belirlendiğini, yüklenici firmanın taahhüdünü sözleşme hükümlerine göre yerine getirmemesi sebebiyle 30/01/2014 tarih ve 2014/64 E.sayılı kararı gereği feshedildiğini, feshedilen işe ait 780.000,00 TL ve 30.000,00 TL tutarlı teminat mektuplarının tazminin gerçekleştirildiğini, teminat mektuplarının nakde çevrildiğinin davalı şirkete bildirildiğini ayrıca kesin teminat ve ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar güncellenmesi gerektiğinin ve hesaplanan 200.633,51 TL'lik güncelleme farkının ödenemesinin istenildiğinin de bildirildiğini belirterek, müvekkili idare ile yapılan sözleşmenin feshedilip teminatları irat kaydedilen davalıdan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48. maddesi gereğince, teminatın alındığı tarih ile irat kaydedildiği tarih arasındaki güncelleme farkı tutarı olan 185.802,09 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, sözleşmenin davacı tarafından haksız fesih işleminden sonra hukuka aykırılığın tespiti için İstanbul 24.Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığını davanın halen derdest olduğunu, sözleşmenin geçerli neden olmaksızın haksız nedenle fesih edildiğini, İski tarafından keşide edilen ihtarnamelerin sadece müvekkilin teminatlarının gelir kaydedilmesi amacıyla usulen gönderildiğini, davacının ihtarnamede belirtmiş olduğu 10 günlük süreye dahi uymadığını ve sözleşmenin bitim tarihi olan 13/01/2014 tarihinde işi ... İnşaat'a teslim ettiğini, asıl amacının sözleşmeyi tasfiye ederek müvekili şirketin teminatlarını haksız bir şekilde nakde çevirmek olduğunu, davacının fesihden sonra müvekkili şirket tarafından verilen 780.000,00 TL ve 30.000,00 TL bedelli iki adet teminat mektubunu haksız bir şekilde nakde çevirdiğini ve hakedişlerinden kesilen toplam 319.131,34 TL nakdi teminata el koyduğunu belirterek, İstanbul 24.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/32 E.sayılı dosyası ile davanın birleştirilmesini, fesih işleminin haksız olduğunu, gecikmelerin müvekkilinden kaynaklanmadığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında “2010 İSKİ Bakırköy-Bahçelievler Şube Müdürlükleri Mesuliyet Sahası içerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesiyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi”ne ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşme'nin 10.1. maddesi gereği müvekkili şirketin taahhütlerinin teminatı olarak, 03.01.2011 tarihli 780.000,00-TL bedelli ve 14,05.2013 tarihli 30.000-TL bedelli kesin teminat mektubunu davalıya teslim ettiğini, davalının, sözleşme süresinin sona ermesine sadece 6 gün kala İstanbul ... Noterliği marifetiyle keşide etmiş olduğu 07.01.2014 tarih ve ... yevmiye mımaralı ihtarname ile, müvekkili şirketin sözleşme gereği taahhüdünü yerine getirmediğini ve işi süresinde bitirmediğini iddia ederek Sözleşme'nin 25. Maddesi gereği 10 günlük süre içinde eksik işlerin bitirilmesini aksi halde Sözleşme'nin 25. Maddesine istinaden sözleşmenin fesih edileceğini ihtar ettiğini, davalının, sözleşme kapsamında meydana gelen gecikmelerin müvekkili şirketten kaynaklanmamasına rağmen herhangi bir haklı ve geçerli neden olmaksızın sözleşmeyi feshederek, kesin teminat mektuplarını nakde çevirdiğini ve güncelleme farkı tutarının tahsili talepli olarak, İstanbul 22. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/179 E sayılı dosyasında dava açtığını, müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerle iş geciktiğinden yapılan feshin haksız olduğunu, dilekçede açıklanan nedenlerle, davanın kabulüyle teminat mektuplarının nakde çevrilmesi suretiyle müvekkili şirketten haksız olarak tahsil edilen 810.000,00 TL'nin tahsil tarihi olan 05/02/2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsiline, nakde çevrilen teminat mektuplarının güncelleme bedeli tutarı adı altında kesin hakediş raporunda kesilen 185.802,09 TL'nin, kesin teminat mektuplarının güncelleme tutarına uygulanan 20.809,93 TL gecikme bedelinin ve güncelleme tutarının tahsili için İstanbul 22 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/179 esas sayılı dosyasında açılan davanın yargılama gideri olarak kesilen 3.638,25 TL'nin toplamı olan 210.250,17 TL'nin kesin hakediş raporunun düzenlendiği 31/12/2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsiline, müvekkili şirketin kusuru olmaksızın mükerrer yapılan ancak davalı tarafından kesin hakediş raporuna yansıtılmayan imalatlardan kaynaklanan 146.535,00 TL bedelin güncelleme tutarı ile birlikte 185.432,46 TL olarak kesin hakediş raporunun düzenlendiği 31/12/2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsiline ve şantiye kira bedeli adı altında sözleşmeye aykırı olarak faturalandırılan ve kesin hakediş raporunda kesinti yapılan KDV dahil 42.670,83 TL'nin 31/12/2014 tarihinden itibaren işleyen Merkez Bankası avans işlemlerinde uygulanan faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece; Ana dosyadaki davacı iddiası, davalı taraf savunmaları, taraflar arasındaki sözleşme, taraflar arasındaki yazışmalar, hak ediş raporları, alınan bilirkişi raporları, idare mahkemesi gerekçeli kararı ve tüm dosya kapsamınca, alınan bilirkişi raporları ve dosyadaki mütalaa ile idare mahkemesi kararı dikkate alındığında, gecikmenin iş programına göre değil, idarenin iş emrine göre işlerin yürütülüyor olması ve idarenin alması gereken izinler olmasına rağmen, idarenin bu izinleri almamış olması nedeniyle, keza bir kısım kullanılacak malzemenin idare tarafından temin edilecek olmasına rağmen idarenin depolarında yer almadığının açıkça taraflar arasındaki yazışmalar ve dosyadaki tüm bilgiler uyarınca ve davacı idare tarafından iptal mahiyetindeki yazıları gereği işin gecikmesine davalı ...Ltd. Şti'nin sebep olmadığı, gecikmeye bizzatihi davacının üzerine düşen izin, tedarik ve iş programı oluşturarak iş programı çerçevesinde hareket yerine iş programı dışına çıkarak iş emri şeklinde çalışmasından kaynaklandığı ve yine gecikmeye idare tarafından sebep olunmasına rağmen davalıya çekilen ihtarnamede davalıya verilen 10 günlük sürenin de işin niteliğine uygun düşmediği, makul bir süre olmadığı, bu hususun idare mahkemesi kararı ile de sabit olduğu, keza ihtarnamenin yasak savma kabilinde olduğu ve İSKİ'nin M.K.2.maddeye dürüstlük kuralına aykırı davrandığı ve yine M.K 2. Maddede hakkın kötüye kullanılması yasağını da ihlal ederek sözleşmeyi haksız olarak feshettiği, bu nedenle de teminat mektuplarını nakde çevirdikten sonra ayrıca güncelleme bedeli altında talep ettiği dava konusu 185.802,09 TL'ye ilişkin davasının reddi gerektiği, birleşen dava yönünden taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, davacı tarafa sözleşmeye dayalı olarak yaptırılacak işte davalının kesintiye gidebileceği belirlenmiş olup, alınan bilirkişi raporlarında her ne kadar işin %89,90'ı tamamlandığı belirtilmiş ise de bu tespitin dosyadaki bilgi ve belgeler uyarınca doğru olmadığı, zira doğrusunun davalı idarenin davacıya sözleşme kapsamında yapması gerekip de tevdi ettiği bakiye %11,10'luk bir iş olmadığından işin sadece %90'lık bir kısmının davacı yükleniciye yaptırılması yönünde tevdi edildiği, buna göre de işin tevdi edilen işe göre ne kadarının yapıldığının tespiti gerektiği ve dosyadaki bilgi ve belgeler, taraflar arasındaki sözleşme ve tüm dosya kapsamınca davacının bitirmediği iş oranının davalı tarafça kendisine verilen toplam iş oranının binde 53 olduğu ve bakiye %11'lik işin davacıya verilmemiş olması nedeniyle de davacının kendisine verilen işin %99'unun üzerinde tamamladığı anlaşıldığından bilirkişilerin bu yöndeki tespitlerine itibar edilmemiş, bu nedenle de davalı idarenin %90'ın üzerinde bitmiş, %100'e yakın olan işe ilişkin sözleşmenin Yerleşik Yargıtay Uygulamaları gereğince ileriye etkili olarak feshedilemeyeceği, öncelikle feshin bu sebeple haksız olduğu, keza gecikmelerin davacıdan değil, davalı idareden kaynaklı olduğu, zira alınması gereken izinlerin idareye ait olduğu ve izin alınmadan özellikle ...'den alınacak izinler yönünden ve trafik güvenliği sağlanmadan davacıya iş tevdi edilse bile izin almanın davalı idare uhdesinde olması nedeniyle işe başlamamasının ve işin bu nedenle gecikmesinde kusurun davacıya yüklenemeyeceğine, yine idarenin temin etmekle yükümlü olduğu bir kısım malzemeleri davacıya temin etmekte geciktiği bu nedenle de davacının edimini ifada kısmi gecikmeler bulunduğu, buna göre de davacıdan kaynaklanmayan gecikmelerden davacının sorumlu tutulamayacağı ve davacının tevdi edilen işte kendi kusurundan kaynaklanan gecikmesinin söz konusu olmadığı, bu nedenle davalı idare tarafından çekilen ihtarnamenin de haksız ve akabindeki sözleşmenin feshinin de haksız olduğu, yine bir an için idarenin davacıya ihtarname çekebileceği kabul edilse bile davacıya eksik işler için vermesi gereken sürenin işin niteliği gereği makul bir süre olması gerektiği, oysa davalının makul bir süre vermediği, davacıya çektiği ihtarnamede 10 günlük süre verdiği, bu sürenin işin niteliğine uygun düşmediğinin bilirkişilerce tespit edilmesinin yanında, idare mahkemesi kararı ile de sabit olduğu, kaldı ki davalı idarenin çektiği ihtarnamedeki sürelere dahi uymadan, sözleşmenin 26. maddesine aykırı davrandığı, zira 26.maddesinde 20 gün süreli bir ihtarda bulunulması ve bu süre sonucunda yerine getirilmez ise cezai şart uygulamasının yapılabileceği, oysa davalının sözleşmenin hem bu hükmüne aykırı davrandığı, hem de ihtarnamedeki süreyi beklemeden işi alelacele bir başka firmaya devrettiği de dikkate alındığında sözleşmenin feshinde haksız olduğu, davalı idare sözleşmenin sözleşme feshinde haksız olması nedeniyle davacının yedinde bulunan toplamda 810.000,00 TL'lik banka teminat mektubunu nakde dönüştürmesinin de haksız olduğu ve bu nakde dönüştürmenin yapıldığı tarihten itibaren de eyleminin davalı nezdinde haksız fiil, sebepsiz zenginleşme hükmünde olacağı cihetiyle temerrütünün de 05.02.2014 tarihinde gerçekleşmiş olduğu, buna göre de toplamda 810.000,00 TL'lik banka teminat mektubunu haksız olarak nakde dönüştürmüş olması nedeniyle bu miktarın 05.04.2014 tarihinden itibaren tarafların tacir olduğu da dikkate alınarak davalıdan tahsili ile davacıya avans faizi ile verilmesi gerektiği, davacının bir diğer talebi olan 185.802,09 TL'lik alacak kalemi yönünden davalı idarece ana dosyasında 185.802,09 TL'lik alacağın haksız olarak nakde çevirdiği, teminat mektuplarının güncellenmiş değeri olarak mahkemeden talep edilmiş olmasına rağmen mahkemece karar verilmesini dahi beklemeden davacı hak edişlerinden kesinti yapılmak suretiyle uhdesine aldığı oysa teminat mektubu nakde çevirme şartlarının oluşmadığı ve nakde çevrilen teminat mektuplarının bedellerinin iadesine karar verildiğine göre sözleşme uyarınca nakde dönüştürülen teminat mektuplarının güncellenmiş değerlerinin de davalı idare tarafından davacıdan talep edilemeyeceği, bu miktar alacağın tahsil edildiği 31.12.2014 tarihinden itibaren bu kısmı ile yine davalı idare tarafından bu kısma ilişkin olarak davacıdan tahsil edilen 20.809,83 TL'lik gecikme bedeli ve sanki yargılama lehine sonuçlanmış da oluşan yargılama giderlerine mahkemece karar verilmiş gibi henüz yargılama devam ederken bu kalem altında davacı hak edişinden kesilen 3.638,25 TL'lik yargılama gideri kalemi olmak üzere toplamda (185.802,09 TL + 20.809,83 TL, + 3.638,25 TL= ) 210.250,17 TL'nin tahsilat yapıldığı tarihten itibaren tahsilatın haksız olduğu nedenle davalı temerrütü oluştuğundan 31.12.2014 tarihinden itibaren avans faizi ile davalı idareden alınarak davacıya verilmesi gerektiği, davacının bir diğer talebi olan ek imalat bedeli başlığı altında talep ettiği 185.432,46 TL'lik alacak talebi yönünden de bilirkişi raporundaki bilirkişi görüşlerinin aksine .... numaralı tıkalı rabıt açılması ve ... numaralı tıkalı kanal açılması iş kalemlerinde 2 kez çalışma yapıldığı sabit olup, ihtilaf bu 2. çalışmanın ek imalat mı yoksa davacının daha önce yapmış olduğu işlerin kusurlu yapılmış olması veya kusurundan kaynaklı olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin "Atık su ve içme suyu hatları bakım onarım işleri teknik şartnamesi" 2.3.7.maddesi uyarınca yeniden yapılan işlerde yüklenicinin kusuru dışında mücbir sebeplerden kaynaklandığına dair yazılı belge bulunmadığı için 146.535,00 TL ve güncellenmiş haliyle talep edilen 185.432,46 TL'lik talebine ilişkin bilirkişilerce değerlendirme yapılamadığı, davacı tarafça bu yönde bir ispat sunulamadığı gerekçesiyle talep edilemeyeceği belirtilmiş ise de sözleşme hükmüne göre ihtilafın çözümü ispat yüküne ilişkin olup, ispat yükünü bilirkişilerin yanlış değerlendirdiği ve ispatı idare yerine davacıya yüklemiş oldukları, davacının kusurundan kaynaklı 2. kez imalat yapıldığının söylenebilmesi için de bu hususun davalı idare tarafından ispatlanması gerektiği, davacı taraf yaptığı işe ilişkin hak ediş raporu düzenlemiş ve işi davalı idareye sağlam olarak teslim ettikten sonra varsa davalı idarenin davacıdan kaynaklanan kusur veya ayıplı ifayı gösteren bir tutanak veya tespit yaptırmış olması ve dosyaya sunmuş olması gerektiği, oysa bu yönde herhangi bir ayıplı ifaya ilişkin tutanak, tespit veya davacı kusurundan kaynaklanan bir tespit ve iddiası ve iddiayı ispatlar delili bulunmadığından işin sağlam olarak usulüne uygun şekilde davacı tarafça tamamlandıktan sonra idareye teslim edildiği, idarenin de ayıpsız olarak teslim aldığı, buna göre de davacının varsa kusurunun davalı tarafça ispat edilmesi gerektiği, işlerin 2.kez yapılmış olmasının da mücbir sebep veya kullanımdan kaynaklı olduğu bundan da davacının sorumlu olmayacağı, bu nedenle de 2.kez yapılan işlerin ek imalat olarak kabulü gerektiği, bu nedenle de 185.432,46 TL'lik imalatın ek imalat olduğunun kabulü ile 31.12.2014 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili gerektiği, davalı tarafça davacının hak edişinden kesilen KDV dahil 42.607,83 TL'lik kira bedeli adı altında yapılan kesintinin kesin hak ediş raporunun düzenlendiği 31.12.2014 tarihli tutanağın davacı tarafça ihtirazı kayıtla imzalandığı, buna göre de davacının bu kesintiye muvafakatinin bulunmadığı ve idare tarafından düzenlenen belgede belirlenen bu miktarın barakalara ait olduğu ve davacıya devredildiği oysa idarenin beyanının satış sözleşmesi kurma yönünde bir öneri olarak değerlendirilebileceği, ancak bunun kabulü için açıkça yüklenici olan davacı ...Ltd.Ştinin kabul etmesi gerektiği, bunun tam aksine ...'nin ihtirazi kayıtla belgeyi imzaladığı ve idarenin işleminin "yapım işleri genel şartnamesi " madde 16/3 " bina ve barakalar, ister bedeli karşılığında ister bedelsiz yapılmış olsun, işin bitiminde idarenin mülkü olur." hükmüne dayanmasına rağmen, dayandığı hükmün elde etmek istediği sonuçla da uyumlu olmadığı, zira bahsi geçen barakaların davacı tarafça yapılıp da davalıya bırakılacak nitelikte olmadığı, zira davacının da bu şekilde yaptığı bir barakanın olmadığı, barakanın idareye zaten ait olduğu ve taşınabilir nitelikteki bu yapının idare tarafından davacıya satış gayesiyle hareket edildiği, oysa davacının zoraki olarak bu satışı kabul etmesini gerekir ne ihale sözleşmesi ne teknik şartnamelerde bir yükümlülüğünün bulunmadığı, buna göre de idarenin davacının rızası olmadan hak edişinden yapmış olduğu kesintinin, hangi ad altında kesilmiş olursa olsun haksız ve davacı yönünden sebepsiz zenginleştirme oluşturacak şekilde olduğu, davacı tarafın bir diğer talebi olan sözleşme kapsamında davalı idareye teslim edildiği bildirilen 5 adet binek araçtan kaynaklanan ve kesin hak ediş raporuna kaydedilmeyen 214.148,61 TL'ye ilişkin alacak kalemi yönünden ise talebi yerinde görülmediğinden davacının bu kısma ilişkin davasının reddi gerektiği, zira bilirkişi raporu ile de doğru bir şekilde tespit edildiği üzere taraflar arasındaki sözleşmenin "diğer hususlar" başlıklı 34.3.maddesinde "yüklenici, yapı denetim görevlisinin iş ile ilgili her türlü çalışmaları ve işlerin denetimi için yapı denetim görevlilerinin ulaşım ve....ihtiyaçlarını karşılayacaktır" şeklindeki hüküm dikkate alındığında inceleme mahallinde 4 aracın varlığı kabul edilmiş olduğundan ve açıkça yapılan işlerin farklı bölgelerde olması ve yapı denetim elemanlarının farklı zaman ve farklı mekanlarda denetim yapması gerektiği hususları dikkate alındığında; davacı tarafın iddiasının aksine, tek aracın yapılan işlerin denetiminin yapı denetim elemanlarınca denetimi için yeterli olamayacağı, kaldı ki bir an için olacağı kabul edilse dahi davacının tacir olduğu ve 6102 sayılı yasanın 18. maddesinde öngörülen tacir basireti yükümlülüğü nedeniyle sözleşme imzalanırken bu maddeye şerh koyma, kabul etmeme ihtimali bulunmasına rağmen veya bu maddeden dolayı hesabını yaparak teklif vermesi gerekmesine rağmen bu yönde davranmadığı, haliyle de kusurun varsa kendisinden kaynaklı olduğu gerekçesi ile, Asıl dava yönünden davanın REDDİNE, Birleşen İstanbul 7. ATM'nin 2015/162 esas sayılı dava dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile, a-810.000,00 TL banka teminat mektubunun nakde dönüştüğü tarih olan 05/02/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile, b-185.802,09 TL lik güncelleme adı altında ve bunun geçikme bedeli olarak belirlenen 20.809,83 TL ile yargılama gideri adı altında kesilen 3.638,25 TL ki toplam 210.250,17 TL nin 31/12/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile, c-Ek imalat bedeli 185.432,46 TL nin 31/12/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile, d-Kira bedeli adı altında KDV dahil hakedişten kesilen 42.607,83 TL nin 31/12/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerinin reddine, karar verilmiş, karara karşı asıl dava davacı vekili istinafa buşvurmuştur. Asıl dava davacı- birleşen dava davalı vekili istinaf dilekçesi ile, dosyaya sunulan 01.09.2016 tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasındaki sözleşeme ve şartname hükümleri çerçevesinde yapılacak imalatlardaki gecikmelerin davalı şirketten kaynaklandığı ve buna bağlı olarak idare tarafından feshin hukuka uygun olduğu belirtilmekle, dava konusu ihtilafla ilgili müvekkili idarenin iddia ve savunmalarının teyit edildiğini, ancak daha sonra dosyaya ibraz edilen ek bilirkişi raporunda ise kök rapordaki görüş ve kanaatlerinde değişiklik yapıldığı, Ankara 10.İdare Mah.nin 2014/776 esas 2014/971 karar s.lı kararın gerekçelerine atıf yapılarak ve sonuç itibariyle birleşen davada davacı tarafın bir kısım iddialarının haklı olduğunun belirtildiğini, söz konusu rapora itiraz edildiğini, karara dayanak olan bilirkişi raporunun yeterli olmadığını, rapora karşı itirazlarının dikkate alınmadığını, yeni bir bilirkişi heyeti tayin edilerek bilirkişi incelemesi yapılması gerekirken bu konudaki itirazları dikkate alınmayarak eksik incelemeye dayalı hatalı tesbitler içeren ek rapora istinaden verilen kararın, usul ve esas bakımından hukuka aykırı olduğunu, yine ek raporda ek imalat iddiasına bağlı 185.432,46 TL.nin faiziyle birlikte iade talebine dair yapılan değerlendirmede yer almamasına rağmen gerekçeli kararda yeterli açıklama ve değerlendirme yapılmadan birleşen davada davacı şirketin bu konudaki talebinin de hukuka aykırı bir şekilde kabul edildiğini ve ek imalat bedeli olarak 185.432,46 TL.nin tahsiline karar verilmesinin hatalı olduğunu, Ankara 10.İdare Mah.nin 2014/776 esas 2014/971 karar sayılı dosyadan verilen karar ve bu kararın gerekçesinin huzurdaki davayı etkilememesi gerektiğini, zira dava konusunun ve taraflarının farklı olduğunu, müvekkili idarenin bu davada taraf olmadığını ayrıca esas hakkındaki itirazlarımızı tekrarla birlikte Yargıtay H.D.nin 2012/7036 Esas 2013/251 Karar s.lı dava konusu ihtilafa benzer diğer bir davada verdiği 21.01.2013 tarihli emsal kararda belirtildiği üzere ihale sürecinin tamamlanmadığını, kesin hesap işlemleri devam ettiğini, bu şartlarda teminat mektubu bedelinin iadesine karar verilmesinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, yine dosyaya ibraz edilen idare yazısında açıkça belirtildiği üzere, iş programına göre eksik yapılan iş kalemlerine ait teklif birim fiyatlarının piyasa fiyatlarına göre çok düşük olması, iş programına uygun veya daha fazla yapılan imalatların ise yaklaşık maliyet fiyatlarına göre daha makul bir seviyede olduğu tespit edildiğinden yüklenici firmanın bahse konu iş kalemlerini iş programına uygun olarak yapmamasının veya bununla ilgili gerekli tedbirlerini almamasının sebebinin bu iş kalemlerine ait teklif edilen birim fiyatların düşük olması olduğunu, yargılama sırasında bu konuda inceleme ve değerlendirme yapılmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Asıl dava taraflar arasındaki eser sözleşmesinin feshinden kaynaklı, sözleşme gereğince teminatların alındığı tarih ile nakde çevrildiği tarihler arasındaki güncelleme farkının tahsili istemine, birleşen dava ise feshin haksız olması nedeniyle haksız tahsil edilen teminat mektubu bedelleri ile teminat bedellerinin güncelleme bedeli, şantiye kira bedeli adı altında kesin hak edişten yapılan kesintilerin iadesi ile mükerrer yapılan ancak hak edişe yansıtılmayan imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında eser sözleşmesi imzalandığını, sözleşmede işin süresinin belirlendiğini, yüklenici davalının taahhütlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini ve davalının kesin teminatlarının gelir kaydedildiğini, teminatların alındığı tarih ile gelir kaydedildiği tarih arasında güncelleme farkının ödenmesi gerektiğini belirterek bu bedelin tahsilini talep etmiş, birleşen davada davacı yüklenici eser sözleşmesinin davalı iş sahibi tarafından haksız feshedildiğini, bu nedenle teminatların nakde çevrilmesinin haksız olduğunu bunların ve hak edişten haksız yapılan kesintilerin iadesi ile sözleşme kapsamında mükerrer yapılan ancak kesin hak ediş raporlarına yansıtılmayan imalat bedellerinin tahsilini talep etmiş, mahkemece asıl davanın reddine birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında 06/01/2011 tarihli 12.093.823 TL bedelli "2010 yılı İSKİ Bakırköy-Bahçelievler Şube müdürlükleri mesuliyet sahası içerisinde bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış mevcut atıksu ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme ve rehabilitasyon işi"'ne ilişkin eser sözleşmesi imzalandığı, yer tesliminin 14/01/2011 olduğu, sözleşmenin süresinin 1096 gün olarak kararlaştırıldığı, sözleşme kapsamında yüklenici tarafından toplam 810.000 TL bedelli kesin ve ek teminat mektupları verildiği, sözleşmenin iş sahibi idarece 30/10/2014 tarihinde feshedildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık iş sahibi idarece yapılan feshin haklı olup olmadığı noktasında çıkmaktadır. Ankara 10, İdare Mahkemesinin 2014/776-971 E.K. sayılı kararının incelenmesinde, davacının ... Ltd. Şti., davalının İçişleri Bakanlığı, davanın konusunun "2010 yılı İSKİ Bakırköy-Bahçelievler Şube müdürlükleri mesuliyet sahası içerisinde bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış mevcut atıksu ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme ve rehabilitasyon işi" ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalayan davacının anılan ihale kapsamında taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin idare işleminin iptali istemine ilişkin olup, mahkemece idarenin ihtarnamesinde verilen iş emirlerine ait bazı iş kalemlerinin iş programına uygun yapılmadığının belirtilmesine rağmen, idarenin ihtiyaç durumuna göre işin başlangıcında peyder pey iş emirleri verildiği, bu itibarla uyuşmazlıkta onaylı bir iş programından bahsedilemeyeceği, gibi iş programına uygun olarak yapılmadığı belirtilen A.110, A.120, A.131, B.428 poz numaralı iş kalemlerinde işin yapılabilmesi için trafik ve kazı izinlerinin idarece alınması gerektiği idarenin ise izinleri almadığını cevabi dilekçesinde açıkça belirttiği, işin gecikmesinde idarenin kusuru bulunduğu, bu tür hallerde sözleşme gereğince süre uzatım kararı verilmesi gerektiği, ihtarname ile yükleniciye eksik işleri tamamlaması için verilen 10 günlük sürenin makul olmadığı gerekçesi ile işlemin iptaline karar verilmiştir. Alınan bilirkişi raporlarına ve hak ediş raporlarına göre fesih tarihi itibarıyla işin tamamlanma oranı %88.90 oranındadır. Bilirkişilerce verilen ilk raporda feshin haklı olduğu belirtilmiş ise de birleşen dava kapsamında ve itirazlar üzerine alınan ek raporla dosyaya sunulan idare mahkemesi kararı da gözetilerek yapılan değerlendirme sonucunda feshin haksız olduğu eksik bırakılan işlerin tamamlanması için iş sahibi idarece yükleniciye tanınan sürenin makul olmadığı belirtilmiş olup. HMK'nın 282. maddesine göre hakim bilirkişi oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceğinden ve mahkeme gerekçesinde belirtildiği üzere sebebi belirtilmek suretiyle bilirkişi görüşlerinin bir kısmı benimsenmiş olup bir kısmı ise benimsenmemiş olduğundan ve hukuki nitelendirme ve delil değerlendirmesi takdiri mahkemeye ait olduğundan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği yönündeki asıl dava davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde değildir. Her ne kadar İdare Mahkemesinde görülmekte olan davada davacı yüklenici taraf değil ise de anılan yargılamada uyuşmazlık konusu davacı idare tarafından davalı yüklenicinin davaya konu ihale ile yapımını üstlendiği işlerin ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmemesi nedeniyle 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin idari işlemin iptaline yönelik olduğu, mahkemece sözleşme ile kararlaştırılan iş programı bulunmadığı, işin ihtiyaç oldukça peyderpey verildiği, iş programına uygun yapılmadığı belirtilen poz numaralı işlerin gecikmesinde idarenin kusurlu olduğu, bu durumda süre verilmesi gerektiği, idarece ihtarname ile verilen sürenin makul olmadığı kabul edildiğinden bu kabul kesin delil teşkil etmese de kuvvetli delil niteliğinde olduğundan ve mahkemede gerekçesini belirtmek suretiyle davaya konu işlerin gecikmesi ve tamamlanmamasında iş sahibi idarenin kusurlu olduğunu kabul ettiğinden ve dosya içeriğine göre de taraflar arasındaki sözleşme konusu işin bedeli ve süresi belirlenmiş ise de sözleşmede iş programının bulunmadığı, iş sahibi idarenin ihtiyaç duydukça peyderpey yükleniciye iş verdiği, buna göre sözleşmede belirlenen miktarda iş verilmediği, verilen ve süresinde bitirilemediği belirtilen poz numaralı işlerin gecikmesinde idarenin gerekli izinleri almaması ve malzeme temin etmemesinin etkili olduğu, sözleşmeye ve ihale şartnamesine göre bu durumda idarenin yükleniciye süre vermesi gerektiği, ihtarname ile yükleniciye verilen sürenin makul olmadığı, sözleşme ile belirlenen bedel kadar işin verilmemiş olması, verilen işlerin tamamlanma oranı dikkate alındığında iş sahibi idarece feshin haksız olduğu anlaşılmakla asıl dava davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir. Sözleşmenin feshi haksız olduğundan sözleşme ve ihale şartnameleri uyarınca verilen teminatların nakde çevrilmesi de haksız olduğundan nakde çevrilen teminat bedelleri ile teminat bedellerinin güncellenme farkı olarak hak edişten kesilen bedelin iadesine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık yoktur. Mükerrer yapılan işlere ilişkin mahkeme gerekçesinde belirtildiği üzere, söz konusu işlerin davalı yüklenici tarafından yapılarak teslim edildiği, hak edişler içerisinde yer aldığı anlaşılmakla bu işleri yüklenici tarafından eksik ve ayıplı yapıldığının ve ikinci kez yapılmasının davalı yükleniciden kaynaklanan nedenle gerçekleştiğinin ispat külfeti davacı idare de olup davacı idare bu konuda her hangi bir delil dosyaya sunmamıştır. Bu nedenle davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı-birleşende davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/04/2019 tarih ve 2014/1123 Esas, 2019/389 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı-birleşende davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Asıl davada alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 36,30 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Birleşen davada alınması gereken 85.270,70 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 24.975,88 TL harcın mahsubu ile bakiye 60.294,82 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Davacı-birleşende davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 12/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.