T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/1537
KARAR NO: 2019/347
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/04/2017
NUMARASI: 2014/231 Esas, 2017/532 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 19/03/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Dava, eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan faturaya dayalı bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulüne, fazlaya ve icra inkar tazminatı talebin reddine dair verilen karar davalı vekili tarafından usulünce istinaf edilmiştir. Davacı taşeron şirket, taraflarca imzalanan 26.11.2013 tarihli sözleşme gereği dava dışı iş sahibi ... şirketinin İstanbul/Avcılardaki .... Tesisindeki A Blok inşaatı çatı ve cephe kaplama işini sözleşmeye uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini belirterek ödenmeyen bakiye iş bedeli alacağının tahsili için girişilen icra takibine davalı tarafın haksız olarak itiraz ettiğini; davalı yüklenici şirket ise, işin eksik olarak yapıldığı ve geç teslim edildiğini belirterek, geçici kabul eksikliklerinin giderilmemesi nedeniyle sözleşmenin 18/5 bendi hükmü gereğince 30 günlük cezai şart tutarı olan 53.610 USD ile eksikliklerin tamamlanma bedeli olan 50.584,83 TL'nin takas mahsup kapsamında davacı alacağından düşürülmesini talep etmiştir. Mahkemece, yargılama sırasında dosya üzerinden alınan ve tarafların ticari defter kayıtlarını da inceleyen bilirkişi raporu hükme esas alınarak, davalı tarafından geç teslim iddiasına dayalı olarak cezai şart alacağı talep edilmiş ise de, geçici kabul tutanağı içeriğine göre tarafların eylemli olarak teslim süresini geçici kabul tutanağının imzalandığı tarih olan 17.08.2014 'e çektiklerini bu nedenle geç teslimin söz konusu olmadığını belirterek cezai şart alacağının talep edilemeyeceğini; bilirkişi raporunda takip tutarının %10 kadar olarak belirlenen eksik işler bedelinin alacaktan mahsubunun gerektiğini, 96.000,00 TL farkla taraf ticari defter kayıtlarının birbirini doğruladığını, fark bedelin davalı kayıtlarında yer alan ve davacı nam ve hesabına, davacının başka bir firmaya olan borcunun davalı tarafından yapılan ödemesine karşılık kesilen fatura bedelinden kaynaklandığı ve ancak bunun usulünce ispatlanamadığını, böylelikle taraf defter kayıtlarına göre davacı şirketin 233.746,72 TL kadar (98.304,30 USD) alacaklı olduğu ve bundan %10 geçici kabul eksik iş bedeli mahsup edilerek davanın kısmen kabulü ile takibin 98.304,30 USD alacak üzerinden devamına, fazlaya ve icra inkar tazminatı talebinin reddine dair verilen karar davalı vekilince istinaf edilmiştir. Davalı yüklenici (işsahibi) şirket vekili istinaf talebinde özetle, davacı nam ve hesabına borçlusu olduğu dava dışı ... firmasına yapılan ve defter kayıtlarında yer alan 96.000,00 TL ödemenin dikkate alınmadığını, davacı yüklenicinin işi usulüne uygun olarak tamamladığını ispatlayamadığını, geçici kabul tutanağına dayanılarak müvekkilinin davacıya sözleşmenin 23.2 maddesi uyarınca süre uzatımı verdiği yorumunun doğru olmadığını, geçici kabul eksikliklerin takip miktarının %10'undan fazla olduğunu, geçici kabul eksikliklerinin ne miktar bedele giderilebileceği usulünce belirlemeden soyut olarak %10 rakamı ile karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak bozulmasını talep etmiştir. Taraflar arasında çatı ve cephe kaplama işini konu alan yazılı eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilafsızdır. Davacı işin tamamlanıp teslim edildiğini belirterek bakiye iş bedeli alacağının tahsili için icra takibi başlatmış; davalı iş sahibi ise, işin eksik olarak yapıldığını ve geç teslim edildiğini belirterek cezai şart alacağı ve eksik işler bedelinin davacı alacağından düşürülmesini talep etmiştir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda iş bedeli denetlenebilir şekilde ve yöntemince 233.746,72-TL olarak belirlenmiştir. Davalı taraf davacı adına ve hesabına dava dışı ... firmasına yaptığı 96.000,00-TL ödemenin de alacaktan mahsubunu talep etmiş ise de, bu iddiasını yasal delillerle ispatlayamamıştır. Bu durumda taraflar arasındaki uyuşmazlık, cezai şart alacağı ve eksik işler bedeline ilişkindir. Dosya kapsamına göre işin geç teslim edildiği sabittir. Ancak davalı taraf işin geç teslim edildiği iddiasına dayalı cezai şart talebinde bulunmamıştır. Davalının cezai şart talebi sözleşmenin 18.5 maddesinde yer alan geçici kabul eksikliklerinin kararlaştırılan sürede giderilmemesi halinde öngörülen cezaya ilişkindir. Bu nedenle mahkemece, davalı talebinin ifaya ekli cezai şart alacağı olarak nitelendirilmesi hatalı olmuştur. Sözleşmenin talebe dayanak 18.5 maddesi hükmü uyarınca öngörülen ceza alacağının talep edilebilmesi için tanınan süre içerisinde geçici kabul eksiklerinin giderilmemiş olması gerekir. Dosyada mevcut imzası ve içeriği inkar edilmeyen tarihsiz Geçici Kabul Tutanağında A1 Blok arka bölüm harpuştalarının düzeltilmesi ve panel altı damlalıklarının düzeltilmesi olarak belirtilen eksikliklerin giderilmesi için bir süre kararlaştırılmadığı gibi davalı tarafından tamamlanması için davalı yükleniciye sözlü olarak süre verildiğine yönelik iddiasını da usulünce ispatlayamamıştır. Bu durumda davalı şartları bulunmayan cezai şart alacağı talebinde bulunamaz. Diğer bir husus ise, bilirkişi tarafından takip miktarının %10 olarak belirlenen eksik ve ayıplı işler bedeline ilişkindir. Davalı taraf bu oranın soyut olarak belirlendiğini ve daha fazla olması gerektiğini ileri sürmüştür. Sözleşmenin 32.4 maddesinde YİGŞ sözleşmenin eki olarak yer almamıştır. Ancak, davalı taraf sözleşme konusu bu işi geçici kabulle teslim almıştır. Geçici kabul tutanağında yer alan iki kalem eksik işlerin bedeli bilirkişi tarafından takip miktarının %10 olarak belirlemiş ancak bu oran kural olarak sözleşme bedeline uygulanmak yerine (302.864,00x%10=30.286,40), takip tutarına (109.227,00x %10=10.922,70) uygulanıp bulunan miktarın düşümü yapılarak davacı alacağı 98.304,30-USD olarak hesaplanmıştır. Bu hesaplama yöntemiyle belirlenip hükmedilen miktar davalı lehine olup istinaf edenin sıfatına göre buna yönelik istinaf talebinin reddi gerekir. Yukarıda yapılan açıklamalara göre somut olaya bakıldığında, davalı tarafın sair istinaf taleplerinin reddi ile kısmen kabulüne, mahkemenin cezai şart alacağına yönelik red gerekçesi usul ve yasaya uygun olmadığından istinaf talebinin gerekçe yönünden kabulü ile kararın kaldırılmasına, yukarıda belirtilen gerekçe nedeniyle cezai şart alacağı talebinin reddine dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;A)1-Davalı tarafın sair istinaf itiraz sebeplerinin reddi ile gerekçe yönünden KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/04/2017 tarih ve 2014/231 Esas, 2017/532 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b/3 maddesi hükmü uyarınca kaldırılarak düzeltilen esas hakkında YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,3-Davanın kısmen kabulü ile, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasında yapılan icra takibine davalının itirazının 98.304,30 USD asıl alacak yönünden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren TCMB 1 yıl vadeli USD ye uyguladığı en yüksek faiz oranının uygulanmasına,4-Fazlaya ilişkin talebin reddine, 5- İcra İnkar tazminatı talebinin reddine, B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Harçlar tarifesine göre alınması gereken 14.283,16 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.820,85 TL harçtan mahsubu ile bakiye 11.462,31 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 2-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen dava değeri üzerinden hesap olunan 18.495,60 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı vekiline verilmesine, 3- Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, reddedilen dava değeri üzerinden hesap olunan 2.936,02 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı vekiline verilmesine, 4-Davalı tarafından yapılan bir yargılama masrafı olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davacı tarafından yapılan peşin harç, vekalet harcı, başvuru harcı, bilirkişi ücretleri, posta, tebligat ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 5.133,85 TL yargılama masrafından davada haklı çıkma oranına göre hesap olunan 4.593,05 TL yargılama masrafının davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan 3.602,18 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,2-Davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 85,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 170,70 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 19/03/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.