T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/851
KARAR NO: 2021/2185
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/12/2019
NUMARASI: 2018/1103 Esas, 2019/1008 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 23/11/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında 05/03/2018 tarihinde imzalanan alt yüklenici sözleşmesi gereğince müvekkilinin davalının yapımını yüklendiği Avcılar Öğrenci Yurdu'nun kaba inşaat işini yapmayı üstlendiğini, sözleşmenin 4. maddesinde, iş bedeli ödemelerinin yapılacağı tarihlerin ve miktarlarının açıkça belirtildiğini, davalının ödemesi gereken toplam iş bedelinin 18.500.000,00TL olarak kararlaştırıldığını, ancak davalının bugüne kadar 50 parça şeklinde ve "Avcılar Öğrenci Yurdu C/H mahsuben" açıklaması ile 8.568.000,00TL ödeme yaptığını, bakiye 9.932.000,00TL'nin ödenmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekilince süresinden sonra verilen 25/03/2019 tarihli beyan dilekçesi ile, dava dilekçesinin müvekkiline usulüne uygun tebliğ edilmediğini, davanın dayanağının 05/03/2018 tarihli 18.500.000,00TL bedelli sözleşme olmayıp, bu sözleşmeyi bertaraf etmek için sonradan yapılan 14/03/2018, 24/05/2018 ve 30/08/2018 tarihli toplamda 15.000.000,00TL bedelli sözleşmeler olduğunu, müvekkili tarafından davacıya toplamda 12.868.000,00TL ödeme yapıldığını, davacının yaptığı işteki eksik ve ayıplar tutarının yaklaşık 4.500.000,00TL olduğunu, eldeki dava ve icra takibi yapılmadan önce taraflar arasında 07/12/2018 tarihli protokol yapıldığını ve protokol doğrultusunda müvekkili tarafından davacıya 1.900.000,00TL ödeme yapılması halinde iş bu davadan ve icra takibinden feragat edeceğinin kabul ve taahhüt edildiğini, tarafların bu suretle birbirlerini ibra ettiklerini, davacının protokolün geçerli olmadığına yönelik iddialarının mesnetsiz olduğunu, yapılan protokol gereğince müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davalı tarafça ıslah suretiyle cevap dilekçesi sunulmuş ise de, süresi içerisinde cevap dilekçesi verilmediğinden, ortada ıslah edilmesi mümkün usul işleminin varlığından söz edilemeyeceğinden, ıslah suretiyle verilen cevap dilekçesinin verilmemiş sayılması gerektiği, (HGK 07/06/2017 tarih 2017/17-1093 - 1090 E.K. sayılı kararı), taraflar arasında imzalanan 07/12/2018 tarihli protokol uyarınca 1.800.000,00TL'nin protokolün yapıldığı gün, 100.000,00TL'nin ise protokolün iptaline dair ihtarname gönderildikten sonra davacıya ödendiği, davacı yanca iptal edilen 07/12/2018 tarihli protokol kapsamında TBK'nın 28. maddesindeki gabin hükümlerine dayanılarak edimler arasındaki açık orantısızlık nedeni ve davacının müzayeke halinde olması sebebiyle protokol hükümlerinin uygulanamayacağının, protokolün alacaktan feragat anlamına gelmediğinin belirtildiği, davalı tarafça süresi içinde cevap dilekçesi sunulmamış ve artık 05/03/2018 tarihli sözleşmeden sonra yapıldığı bildirilen sözleşmelere dayanılamayacağı kabul edilse dahi, davalının yaptığını bildirdiği ve davacı tarafından karşı çıkılmayan ödemelerden sonra tarafların edimleri arasında aşırı nispetsizlik bulunduğunu söylemenin mümkün olmadığı, edimler arasında aşırı nispetsizlik olduğu, yani gabinin objektif unsurunun gerçekleştiği kabul edilse dahi, bu kez davalının, davacının darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik hallerinden yararlanmak ve onu sömürmek kastı ile hareket ettiği hususunda dosyada somut bir delil bulunmadığı, tarafların her ikisinin de basiretli tacir olup, davalının, davacıyı sömürmek kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği, davacı tarafından 12/11/2018 tarihinde takibe girişildikten ve 20/11/2018 tarihinde iş bu dava açıldıktan sonra 07/12/2018 tarihinde protokol yapılmasının da bunun delili olduğu (Yargıtay 15 HD. 2013/6528 - 2014/3345 E.K. Sayılı 14/05/2014 tarihli; 2011/7135 - 2012/2518 E.K. Sayılı 07/04/2012 tarihli; 2015/4657 - 2016/1981 E.K. Sayılı 29/03/2016 tarihli kararları) gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, taraflar arasında 05/03/2018 tarihli 18.500.000,00 TL bedelli eser sözleşmesi imzalandığını, müvekkiline sözleşme gereği yaptığı işlerden dolayı bir takım ödemeler yapıldığını ancak 9.932.000 TL'lik kısmın eksik bırakıldığını, daha sonra müvekkili tarafından davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı sonucu takibin durduğunu, yapılan itirazda sözleşmenin inkar edilmediğini, imzanın kabul edildiğini, itirazın iptali davasının açılış tarihinden sonra işçilerin müvekkili aleyhinde eylemler başlattığını, müvekkilini zor durumda bıraktıklarını, bu zor durumu fırsat bilen davalı tarafın müvekkili ile müvekkilini sömürme kastı altında 07/12/2018 tarihli protokolü imzaladıklarını, söz konusu sömürme kastı ve müvekkilinin zor durumunun davalı tarafça bilinirliğinin göstergesi olarak ''yapılan ödemelerden öncelikle yurt inşaatında alacaklarını almak kastı ile bekleyen işçilerin ödemeleri yapılacaktır.'' ''işçiler derhal tahliye edilecektir'' gibi ifadelerle protokolde imza altına alındığını, protokolde müvekkiline 1.900.000,00 TL'nin protokolün yapıldığı gün ödeneceğine dair madde konulduğunu, buna rağmen müvekkiline aynı gün 1.800.000,00 TL ödeme yapıldığını, kalan ödemenin ise yapılmadığını, bu haliyle de protokolün geçersiz olduğunu, müvekkilinin zor durumundan faydalanılarak imzalandığını ve eksik ödemeyle sakat protokolün geçersiz olduğu ihtarının noter vasıtasıyla davalıya ulaştırıldığını, bu ihtarın ulaşmasından çok sonra kalan 100.000,00 TL'nin müvekkilinin hesabına gönderildiğini, bu itirazların ve iptal ihtarlarının ardından taraflarınca yapılan protokolün haklı olarak kabul edilmediğini ve yargılamanın devamı yönünde irade gösterildiğini, mahkemece protokole dayalı gerekçe kurularak davalarının reddedildiğini, ret gerekçesi olarak bu protokolün gösterildiğini, ancak protokolle çelişir şekilde hüküm kurulduğunu, aynı protokolde vekalet ücreti bakımından her tarafın kendi vekalet ücretinden sorumlu olduğu kararlaştırılmış olmasına rağmen protokol maddeleri gereği davanın reddine karar verilerek müvekkili aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, taraflar arasında imzalanan protokolün HMK anlamında bir feragat niteliği taşımadığını, böyle bir protokolün feragat niteliğine sahip olması için kayıtsız şartsız bir feragat beyanını içermesi gerektiğini, sulh teklifinin HMK'nın 313. maddesinde belirtilen koşulları oluşturabilmesi için mahkeme huzurunda yapılmış veya onaylanmış olması gerektiğini, mahkeme dışı sulhun HMK anlamında sulhe dönüşmesi için yapılan sözleşmenin mahkemeye sunulması ve bu sözleşmenin taraflarca imza edilmesi gerektiğini, oysa taraflarınca imzalanan protokole noter vasıtasıyla çekilen ihtarla itiraz edildiğini ve protokolü iptal ettiklerinin davalıya bildirildiğini, dolayısıyla sözleşmenin bağlayıcılığının bulunmadığını, mahkemece verilen kararın eksik inceleme sonucu verildiğini, müvekkilinin gabin iddiasının en büyük dayanağının işçiler tarafından kendisine yöneltilen eylem ve tehditler olduğunu, mahkemece bu yöndeki delillerinin incelenmeden hüküm verildiğini, müvekkilin mali durumunun incelenmesi, zor durumunun tespiti açısından bilirkişi incelenmesine ihtiyaç olduğu halde inceleme yaptırılmadığını, mahkemenin protokolü bir sulh sözleşmesi sayıp protokole göre karar vermiş olduğu varsayımında dahi, ilgili kararın vekalet ücreti yönünden de hukuka aykırı olduğunu, ilgili protokole göre her iki tarafın da kendi vekalet ücretinden sorumlu olduğunun kararlaştırıldığını, mahkemece protokol geçerli kabul edilecekse bu yönüyle müvekkili aleyhinde vekalet ücretine hükmedilmesinin, usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, davalı tarafın cevap dilekçesi sunma hakkının bulunmadığını, davalının cevap dilekçesi olarak sunduğu belgelerde 3 adet her biri birbirinden bağımsız sözleşme sunulduğunu, toplam bedellerinin de 15.000.000,00TL olduğunu savunduğunu, taraflarınca bu delillerin kabul edilmemesi gerektiği yönündeki itirazlarının duruşma zabıtlarında sabit olduğunu, ayrıca davalının sunduğu sözleşmelerin KDV hariç 15.000.000,00TL olduğu dolayısıyla KDV toplamıyla beraber kendi sunduğu sözleşmelerde dahi müvekkilinin alacağının talepleri doğrultusunda olduğu davalının ikrarı niteliğinde olduğunu, beyanlarının 4. duruşma zaptına da geçirildiğini, 3 parça sözleşmenin ücret kısımlarının tamamında açıkça KDV hariç yazdığını, bunun bile davalının borcu ikrar niteliğinde olmasına rağmen kararın gerekçe kısmında duruma itiraz etmedikleri, bu nedenle gabinin objektif unsurunun oluşmadığının belirtildiğini, müvekkilinin söz konusu protokolü müzayaka halinde imzaladığının açık olduğunu, talep miktarı olan alacaklarının borcun kaynağı olan sözleşmeden de görüldüğü üzere 9.932.000,00TL olduğunu, fakat davalıların müvekkilinin çek ödemelerinin bulunması, mali durumunun kötü olması ve en önemlisi müvekkilinden alacağı bulunan işçiler tarafından baskı altında olduğunu bildiklerinden müvekkilinin müzayaka halini kendi lehlerine kullanarak 1.900.000,00TL'lik ödeme karşılığında dosyayı kapatmak istediklerini, müvekkili için müzayaka halinin protokolden de açıkça anlaşıldığını, protokolde geçen “yurt inşaatında alacaklarını almak kastı ile bekleyen işçilerin alacakları öncelikle ödenecektir”, ‘’işçiler derhal tahliye edilecektir’’ gibi ibarelerin müvekkilinin müzayaka halinin davalı tarafça bilindiğinin açık bir göstergesi olduğunu,edimler arasında gabinin objektif şartı olan orantısızlık halinin bariz bir biçimde göze çarptığını, 9.932.000,00 TL' nin (asıl alacak vekalet ücreti ve yargı harçları ile karşı vekalet ücreti dahil) 1.900.000,00 TL'ye kapatılmak istendiğini, müvekkilinin aldığı paranın büyük çoğunluğunu sundukları ve değerlendirmeye alınmayan belgelerden de anlaşılacağı üzere işçilere dağıttığını ve kendisini ticari olarak olumsuz etkileyecek eylem ve işlemlerin önüne bir nebze olsun geçmeye çalıştığını, yapılan protokolün sağlıklı koşullar altında hiç kimse tarafından imzalanmayacak nitelikte olduğunu,yine aynı protokolün eksik ödeme nedeniyle de geçersiz olduğunu, müvekkiline protokolle kararlaştırılarak ödenmesi gereken 1.900.000,00TL'nin aynı gün (07.12.2018) ödeneceği hususunda protokolde madde bulunduğunu, buna rağmen 1.800.000,00TL ödeme yapıldığını, kalan 100.000,00TL'nin ise protokolle bağlı olmadıklarına dair ihtarın gönderilmesinden çok sonra ödendiğini, tüm bu iddiaları dışında imzalanan protokolün genel ahlaka da aykırı olduğundan kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olduğunu, Borçlar Kanunu'nun 27. Maddesinde genel ahlaka aykırı sözleşmelerin kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olduğunun belirtildiğini, aynı maddenin yorumlanması sonucu kişinin ticari hayatının mahvına sebep olacak sözleşmelerin genel ahlaka aykırı olduğu sonucuna varıldığını, edimler arasında neredeyse 5 kat fark bulunduğunu, bu farkın müvekkilinin ticari hayatının mahvı anlamına geldiğini, gabin iddialarının objektif şartı olan nispetsizliğin de açıkça ispat edilmesine rağmen mahkemece değerlendirmeye alınmadığını, müvekkilinin alacağının 05/03/2018 tarihli protokolden kaynaklandığını, bu sözleşmeye davalı tarafından itiraz edilmediğini, daha sonra davalının değerlendirilmeye alınmaması gereken delilleri değerlendirilerek 3 parça halinde sunulmuş sözleşmelerden müvekkilinin alacağının 15.000.000,00 TL olduğu kanısına varıldığını, davalı tarafından dosyaya eklenen sözleşmeler incelendiğinde dahi sözleşme bedellerinin 15.000.000,00TL + KDV olarak belirlendiğinin görüleceğini, bu durumun bile alacaklarının kanıtı ve davalının ikrarı niteliğinde olduğunu, davalının kendi koyduğu ve taraflarınca kabul edilmeyen sözleşmelerde bile alacaklarını ikrar ettiğini, 1.900.000,00TL ile 9.932.000TL arasında fark bulunmadığı kanısına üstelik aksine hiçbir delil bulunmamasına ve davalının borç ikrarına rağmen nasıl ulaşıldığının anlaşılamadığını, ek olarak 29/05/2019 tarihinde sunulan delillerin incelenmemesinin kabul edilemeyeceğini, sunulan flash bellek içerisindeki videolar izlense idi müzayaka halinin oluştuğuna dair delil sunulmadığı iddiasının yöneltilemeyeceğini, videolar haricinde ekran görüntüsü olarak da belgeler sunulduğunu, işçilerin eksik ödemelerinden dolayı ateş yakarak eylem yaptıklarını, yapılan eylemlerin basına yansıdığını, müvekkilinin gelecek ticaret hayatının tehlikeye sokulduğunu, bu yönüyle müvekkilinin geleceğini de hesaplayarak bu parayı almaya mecbur kaldığını, nitekim müvekkilinin protokol sonucu aldığı parayı işçilere dağıttığını ve kendilerinden dosyaya asıllarını sundukları taahhütler alındığını, bu belgelerin hiçbirinin mahkemece incelenmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte tamamen geçerli bir protokol olduğu varsayımında dahi vekalet ücreti bakımından çelişik ve hatalı bir karar verildiğini, söz konusu protokolün davanın açılış tarihinden sonra yapıldığını, bu haliyle davalının kusurlu davranışları sebebiyle davanın açılmasına sebebiyet verdiğini, daha sonra protokole göre düşünülse dahi davalı tarafça bir kabul yapılmadığını, kabul oranında müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, ayrıca protokol aksinin açık olmasına rağmen bir sulh sözleşmesi olarak kabul edilecekse karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi ve vekalet ücreti bakımından sözleşmede yazan maddenin geçerli olarak müvekkili aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken hükmedilmediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, mahkemece gerekçeli kararda ıslah ile cevap dilekçesi verilemeyeceği belirtilerek Yargıtay HGK'nun 07/06/2017 tarih ve 2017/17-1093 Esas, 2017/1090 Karar sayılı kararına atıf yapılmış ise de, davacının dava dilekçesinin müvekkili şirkete 10/12/2018 tarihinde usulsüz olarak "muhatap şirket olduğundan aynı adreste daimi çalışana...tebliğ edildi" ifadeleriyle tebliğ edildiğini, usulsüz yapılan bu tebligattan dolayı müvekkili şirketin dava dilekçesinden hiç bir şekilde haberdar olmadıklarını, Tebligat Kanunu'nun 12 ve 13. maddelerinden açıkça anlaşılacağı üzere; tüzel kişilerin tebliğ almaya yetkili memur veya müstahdemlerine tebliğ yapılabilmesi için, tüzel kişilerin salahiyetli kişilerinin herhangi bir sebeple mutad iş saatlerinde iş yerinde bulunmamaları ve tebliğ edilecek evrakı bizzat alamayacak bir halde olmaları, bu hususun tebliğ memuru tarafından bizzat araştırılıp tebliğ tutanağına yazılması gerektiğini, aksi takdirde yapılan tebligatın usulsüz olacağını, nitekim dava dilekçesinin şirketteki hangi çalışana yapıldığı ve şirket sorumlu müdürünün ismi ve tebliğ saatinde nerede olduğu araştırılmadan yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, bu usulsüzlüğün şirketçe 22/03/2019 tarihinde öğrenilmesiyle birlikte vekil sıfatıyla 25/03/2019 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında ıslah ile cevap veren olarak cevap dilekçesi sunulduğunu, mahkemece müvekkili şirkete yapılan tebligatın usulsüzlüğünün tespit edilmediğini ve ıslah ile verilen cevap dilekçesini gerekçeli kararında belirttiği gibi kabul etmediğini, bu noktada gerek ıslah dilekçesi ile verdikleri cevap dilekçesinde, gerekse de 22/05/2019 tarihinde usulsüz tebligatı öğrenme ve ıslah dilekçesinin cevap dilekçesi olarak düzeltilmesi taleplerinde davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere istedikleri kötüniyet tazminatını lehlerine olacak şekilde karar vermediğini, bu nedenle kararın bu yönden hatalı olduğunu,ayrıca mahkemece gerekçeli kararda lehlerine 164.520,00 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, dava miktarı olan 9.932.000,00 TL'nin 2019 yılı avukatlık ücret tarifesine göre hesaplamasının 187.945,00 TL olması gerektiğini, mahkemece lehlerine 187.945,00TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken aleyhlerine olacak şekilde 164.520,00 TL'ye hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 05/03/2018 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı taşeron sıfatıyla, davalının yapımını yüklendiği Avcılar Öğrenci Yurdu'nun kaba inşaat işini yapmayı üstlenmiştir. Davacı taşeron tarafından davalı yüklenici hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 9.932.000,00TL alacağın tahsili için 12/11/2018 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı vekili 07/12/2018 tarihli ve altındaki imzası inkar edilmeyen protokole karşı beyanlarını 29/05/2019 tarihli dilekçeleri ile bildirmiş, ancak iş bu protokolün kendileri tarafından müzayaka halinde imzalandığı gerekçesi ile gabin sebebiyle geçersiz olması dolayısıyla davalıya gönderilen 27/12/2018 tarihli noter ihtarnamesi ile iptal edildiğini ve bu sözleşmeye bağlı olmadıklarını bildirdiklerini beyan etmiştir. O halde istinaf itirazları yönünden çözülmesi gereken ihtilaf; taraflar arasında imzalanan 07/12/2018 tarihli protokolün gabin nedeniyle geçersiz sayılıp sayılmayacağı, olayda gabin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen ve imzası inkar edilmeyen 07/12/2018 tarihli protokolün 1.maddesinde;07/12/2018 tarihinde davalı şirket tarafından davacıya 1.900.000,00TL ödeneceği, buna karşılık davalı şirket hakkında açtığı tüm dava ve icra takiplerinden ferileri ile birlikte feragat edeceği, anlaşma konusu olan 1.900.000,00TL'nin davalı şirket tarafından davacıya ödendiği anda tarafların alt yüklenici sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini yerine getirmiş sayılacağı, tarafların gayrikabili birbirlerini rücu ve ibra ettikleri, 4.maddesinde; davacının bu protokol hükümlerine göre davalı şirket hakkında açtığı her türlü dava ve icra takiplerinden feragat etmeyi kabul ettiği, bu iş ile ilgili vekil tayin edilmiş avukatlık ücretleri, tarafların kendilerini ilgilendiren yasal harçlar, vergiler vb. yükümlülerin tarafların kendilerini bağlayacağı, her iki tarafın da kendi vekilleri ile ilgili olan hukuku kendisinin çözeceği, birbirlerinden başkaca herhangi bir talepte bulunmayacakları kabul ve taahhüt edilmiştir.Sözleşmenin gabin (aşırı yararlanma) nedeniyle illetli olduğunun kabulü için edim ve karşı edim arasındaki oransızlığın, taraflardan birinin, diğerinin şahsında mevcut özel bir durumu bilerek istismar etmesi, sömürmesi sonucu oluşması gerekir. Dar ve zor durumda kalmaları nedeniyle, sözleşme yapmaya, mallarını çok düşük bedel ile devretmeye sürüklenmiş kişileri korumak zayıfı güçlüye ezdirmemek için hukukumuzda da düzenlemeler yapılmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 28. (818 sayılı Borçlar Kanunu 21.) maddesi ile aynen; "Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her halde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir." hükmü getirilmiştir. O halde, aşırı yararlanmadan (gabinden) söz edilebilmesi, objektif unsur olan edimler arasındaki aşırı oransızlık (objektif unsur) yanında, bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik (hafiflik) hallerinin bulunması, diğer yanın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçiminde iki sübjektif unsurun dahi gerçekleşmesine bağlıdır. Gabinin varlığı zarar görene (sömürülene), sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek iptal davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hakkı verir. Hemen belirtmek gerekir ki aşırı yararlanma iddiasında öncelikle edimler arasındaki, aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur ispatlandığı takdirde zarar gördüğünü iddia edenin kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü psikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler yani sübjektif unsur derinliğine araştırılıp incelenmelidir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 29/03/2016 tarih ve 2015/4657 esas, 2016/1981 karar sayılı kararı) Gabin (aşırı yararlanma) taraflardan birinin borçlandığı edimin diğerinin ediminden açık bir şekilde fazla veya az olması (oransızlık) durumudur. Gabinden söz edebilmek için karşılıklı edimler arasındaki açık ve aşırı oransızlık yanında zarar görenin zor durumda kalması (müzayaka), düşüncesizlik (hıffet) veya deneyimsizlik (tecrübesizlik) içinde olması ve sözleşmenin zarar görenin özel durumunu bilerek ve durumdan yararlanmak kastı ile (sömürme) yapılmış olması gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 17/04/2012 tarih ve 2011/7135 esas, 2012/2518 karar sayılı kararı) Gabinden söz edilebilmesi için; objektif ve sübjektif unsurların birlikte bulunması gerekir. Objektif unsur, edimler arasında fahiş orantısızlık bulunması; sübjektif unsur ise, bir tarafın müzayaka halinde kalması, tecrübesizliği ya da düşüncesizliği gibi halleri yanında diğer tarafın da sömürme kastıyla hareket etmesidir. Gabinin varlığı, zarar görene, sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek iptal davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı verir. Hemen belirtmek gerekir ki, gabin davasında öncelikle edimler arasında fahiş oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur kanıtlandığı takdirde zarar gören tarafın kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü, psikolojik yapısı gibi maddi ve manevi unsurlar araştırılıp incelenmelidir. Elbette, gabin iddiasını ispat yükü, zarar gördüğünü iddia eden taraftadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 03/03/2014 tarih ve 2014/278 esas, 2014/1405 karar sayılı kararı) Gabinin objektif unsurunun gerçekleşmediği hallerde, ayrıca subjektif unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına gerek yoktur. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 28/03/2016 tarih ve 2015/5658 esas, 2016/1887 karar sayılı kararı) Gabin (aşırı yararlanma), dava tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 28. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmü uyarınca; bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği taktirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Gabin (aşırı yararlanma), bir sözleşmede tarafların edimleri arasında açık nispetsizlik bulunması olarak tarif edilebilir. Bir olayda gabinin varlığından söz edebilmek için objektif ve subjektif unsurların gerçekleşmesi gerekmektedir. Objektif unsur; edimler arasında açık bir nispetsizlik olarak tarif edilebilir. Subjektif unsur ise, zarar görenin müzayaka halinde olmasından veya işi hafife almasından yahut da tecrübesizliğinden dolayı gabinin gerçekleşmesi ve karşı tarafın bu durumdan bilerek yararlanmış olması olarak açıklanabilir (Turgut Uyar, Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk Ve tazminat Hukuku, Cilt 1, sayfa 1041 v.d.). Bu şartların varlığı halinde, kanun davacıya iki hak tanımıştır. Bunlardan birisi, davacının sözleşmeyle bağlı olmadığını bildirerek ediminin geri verilmesini isteme hakkı, diğeri ise; sözleşmeyle bağlı kalınarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme, diğer bir anlatımla menfi zararının giderilmesini isteme hakkıdır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 28/03/2016 tarih ve 2015/5658 esas, 2016/1887 karar sayılı kararı) Somut olayda, davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 05/03/2018 tarihli sözleşme gereği müvekkilinin davalının yapımını yüklendiği Avcılar Öğrenci Yurdu'nun kaba inşaat işini yapmayı üstlendiğini, toplam iş bedelinin 18.500.000,00TL olarak kararlaştırıldığını, ancak davalının 8.568.000,00TL ödeme yaptığını, bakiye 9.932.000,00TL'nin ödenmediğini, yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; davalı vekili, davanın dayanağının 05/03/2018 tarihli 18.500.000,00TL bedelli sözleşme olmayıp, bu sözleşmeyi bertaraf etmek için sonradan yapılan 14/03/2018, 24/05/2018 ve 30/08/2018 tarihli toplamda 15.000.000,00TL bedelli sözleşmeler olduğunu, davacıya 12.868.000,00TL ödeme yapıldığını, davacının yaptığı işte yaklaşık 4.500.000,00TL eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, taraflar arasında düzenlenen 07/12/2018 tarihli protokol ile müvekkili tarafından davacıya 1.900.000,00TL ödeme yapılması halinde bu davadan ve icra takibinden feragat edileceğinin davacı tarafça kabul ve taahhüt edildiğini, tarafların bu suretle birbirlerini ibra ettiklerini, protokolün geçerli olduğunu, yapılan protokol gereğince müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, öncesinde verilmiş bir cevap dilekçesi bulunmadığından ıslahın usulsüz olması nedeniyle ıslah suretiyle verilen cevap dilekçesinin verilmemiş sayılması gerektiği, taraflar arasında imzalanan 07/12/2018 tarihli protokol uyarınca 1.800.000,00TL'nin protokolün yapıldığı gün, 100.000,00TL'nin ise protokolün iptaline dair ihtarname gönderildikten sonra davacıya ödendiği, davacının TBK'nın 28. Maddesi gereğince edimler arasındaki açık orantısızlık nedeni ve davacının müzayeke halinde olması sebebiyle protokol hükümlerinin uygulanamayacağı, protokolün alacaktan feragat anlamına gelmediğinin belirtildiği, davalı tarafça süresi içinde cevap dilekçesi sunulmadığından artık 05/03/2018 tarihli sözleşmeden sonra yapıldığı bildirilen sözleşmelere dayanılamayacağı kabul edilse dahi, davalının yaptığını bildirdiği ve davacı tarafından karşı çıkılmayan ödemelerden sonra tarafların edimleri arasında aşırı nispetsizlik bulunduğunu söylemenin mümkün olmadığı; edimler arasında aşırı nispetsizlik olduğu, yani gabinin objektif unsurunun gerçekleştiği kabul edilse dahi, bu kez davalının, davacının darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik hallerinden yararlanmak ve onu sömürmek kastı ile hareket ettiği hususunda dosyada somut bir delil bulunmadığı, tarafların her ikisinin de basiretli tacir olup, davalının, davacıyı sömürmek kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği, davacı tarafından 12/11/2018 tarihinde takibe girişildikten ve 20/11/2018 tarihinde iş bu dava açıldıktan sonra 07/12/2018 tarihinde protokol yapılmasının da bunun delili olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında, müvekkilinin gabin iddiasının en büyük dayanağının işçiler tarafından kendisine yöneltilen eylem ve tehditler olduğunu, mahkemece bu yöndeki delillerinin incelenmeden hüküm verildiğini, müvekkilinin mali durumunun incelenmesi, zor durumunun tespiti açısından bilirkişi incelenmesine ihtiyaç olduğu halde inceleme yaptırılmadığını, ayrıca talep miktarı olan alacaklarının sözleşmeye göre 9.932.000,00TL olduğunu, fakat davalıların müvekkilinin çek ödemelerinin bulunması, mali durumunun kötü olması ve en önemlisi müvekkilinden alacağı bulunan işçiler tarafından baskı altında olduğunu bildiklerinden müvekkilinin müzayaka halini kendi lehlerine kullanarak 1.900.000,00TL'lik ödeme karşılığında dosyayı kapatmak istediklerini,müvekkilinin aldığı paranın büyük çoğunluğunu sundukları ve değerlendirmeye alınmayan belgelerden de anlaşılacağı üzere işçilere dağıttığını ve kendisini ticari olarak olumsuz etkileyecek eylem ve işlemlerin önüne bir nebze olsun geçmeye çalıştığını, müvekkiline protokolle kararlaştırılarak ödenmesi gereken 1.900.000,00TL'nin aynı gün (07.12.2018) ödeneceği hususunda protokolde madde bulunmasına rağmen 1.800.000,00TL ödeme yapıldığını, kalan 100.000,00TL'nin ise protokolle bağlı olmadıklarına dair ihtarın gönderilmesinden çok sonra ödendiğini, tüm bu iddiaları dışında imzalanan protokolün genel ahlaka da aykırı olduğundan kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olduğunu, 29/05/2019 tarihinde sunulan delillerin incelenmemesinin kabul edilemeyeceğini, sunulan flash bellek içerisindeki videolar izlense idi müzayaka halinin oluştuğuna dair delil sunulmadığı iddiasının yöneltilemeyeceğini, videolar haricinde ekran görüntüsü olarak da belgeler sunulduğunu, işçilerin eksik ödemelerinden dolayı ateş yakarak eylem yaptıklarını, yapılan eylemlerin basına yansıdığını, müvekkilinin gelecek ticaret hayatının tehlikeye sokulduğunu, bu yönüyle müvekkilinin geleceğini de hesaplayarak bu parayı almaya mecbur kaldığını, nitekim müvekkilinin protokol sonucu aldığı parayı işçilere dağıttığını ve kendilerinden dosyaya asıllarını sundukları taahhütler alındığını, bu belgelerin hiçbirinin mahkemece incelenmediğini, dosyaya sunulan flash bellek ve sunulan belgelerin incelenip değerlendirilmediğini ileri sürerek istinaf talebinde bulunmuştur. Davalı vekilince istinaf dilekçesinde belirtilen tüm bu hususlar, davacının gabin iddiasının ispatı bakımından ileri sürülmüştür. Davacı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesinde; Davacı taraf işin 05/03/2018 tarihli 18.500.000,00TL bedelli sözleşmeye istinaden yapıldığını, davalı taraf ise işin bu sözleşmeyi bertaraf etmek için sonradan düzenlenen 14/03/2018, 24/05/2018 ve 30/08/2018 tarihli toplamda 15.000.000,00TL bedelli sözleşmelere istinaden yapıldığını belirtmekte; davacı taraf davalının 8.568.000,00TL ödeme yaptığını, bakiye 9.932.000,00TL'nin ödenmediğini ileri sürmekte, davalı taraf ise davacıya toplamda 12.868.000,00TL ödeme yapıldığını, davacının yaptığı işteki eksik ve ayıplar tutarının yaklaşık 4.500.000,00TL olduğunu, ancak dava konusu protokol gereği 1.900.000,00 TL bedel ödenmesi konusunda anlaşıldığını savunmakta, davalı ise protokolün gabin nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmektedir. Mahkemece, taraflar arasındaki hangi sözleşmenin/sözleşmelerin geçerli olduğu, buna göre 18.500.000,00 TL iş bedelinin mi yoksa 15.000.000,00 TL iş bedelinin mi geçerli olacağı, bu sözleşme/sözleşmeler gereğince ne miktar iş yapıldığı, eksik ve ayıplı işler bulunup bulunmadığı, varsa ne miktardaki eksik ve ayıplı işler bedeli olduğu, neticede yükleniciye ödenmesi gereken iş bedelinin ne olduğu; tarafların farklı ödeme rakamları telaffuz ettiğinden hangisinin kabul edilmesi gerektiği veya ödenen bedelin gerçek miktarının ne olduğu; sonuç itibariyle davacı alacağının miktarının ne olduğu ve bu miktar ile protokolde ödenmesi kararlaştırılan miktar arasında açık bir oransızlık bulunup bulunmadığı hususlarında mahallinde keşif yapılıp, tarafların sundukları flash bellek ve deliller de değerlendirilerek ve belirtilen bu hususlarda konusunda uzman bilirkişi kurulundan bilirkişi raporu alınarak objektif unsur yönünden somut bir sonuca varılması gerekirken, herhangi bir araştırma yapılmaksızın ve tarafların sundukları deliller de değerlendirilmeksizin, "davalının yaptığını bildirdiği ve davalı tarafından karşı çıkılmayan ödemelerden sonra tarafların edimleri arasında aşırı nispetsizlik bulunduğunu söylemenin mümkün olmadığı" şeklindeki soyut ifadelerle yetinilerek karar verilmesi doğru olmamıştır. Öte yandan, davacı tarafından, üçüncü kişilere çek ödemelerinin bulunduğu, mali durumunun kötü olduğu ve işçilerin çeşitli eylem baskısı altında bulunduklarının davalı tarafça bilindiği ileri sürülerek bu hususlara ilişkin flash bellek ve delillerin sunulduğu, bu delillerin incelenmediği belirtilmektedir. Davacının bu yöndeki istinaf itirazları, gabin iddiasının subjektif unsuru ile ilgili olup, bu kapsamda zarar görenin zor durumda kalması (müzayaka), düşüncesizlik (hıffet) veya deneyimsizlik (tecrübesizlik) içinde olması ve sözleşmenin zarar görenin özel durumunu bilerek ve durumdan yararlanmak kastı ile (sömürme) yapılmış olması gibi, gabin iddiasının subjektif unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin derinlemesine incelenmesi ve kararda değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak, mahkeme kararında "gabinin objektif unsurunun gerçekleştiği kabul edilse dahi, bu kez davalının, davacının darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik hallerinden yararlanmak ve onu sömürmek kastı ile hareket ettiği hususunda dosyada somut bir delil bulunmadığı, tarafların her ikisinin de basiretli tacir olup, davalının, davacıyı sömürmek kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği, davacı tarafından 12/11/2018 tarihinde takibe girişildikten ve 20/11/2018 tarihinde iş bu dava açıldıktan sonra 07/12/2018 tarihinde protokol yapılmasının da bunun delili olduğu" şeklindeki genel gerekçelerle ve sunulan deliller incelenip değerlendirilmeksizin karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, yerel mahkeme kararının gabinin objektif ve subjektif unsurları araştırılmaksızın, mahallinde keşif yapılıp bilirkişi kurulu raporu alınıp, yukarıda değinilen hususlar değerlendirilmeksizin, eksik incelemeye dayalı olarak verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan değerlendirmeler kapsamında araştırma, inceleme, keşif ve değerlendirme yapılarak oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır. Davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesinde; Davalı vekili, dava dilekçesinin usulsüz tebliğ edildiğini ve ıslah ile cevap dilekçesi sunduklarını belirterek, davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi ve davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin miktarının hatalı olduğu gerekçeleriyle istinaf talebinde bulunmuştur. Davalı şirket adına dava dilekçesi tebliği için çıkarılan tebligatın "Muhatap şirket olduğundan aynı adreste daimi çalışan ...imzasına tebliğ edildi." şerhi ile tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 13.maddesinde "Hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mütat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamıyacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır." hükmü düzenlenmiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 21. Maddesinde "13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın adı ve soyadı tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. ..." denilmiştir. Görüldüğü üzere, Tebligat Kanununun 13. Maddesine göre tüzel kişiler adına tebligat yapılabilecek kişilerin iş saatlerinde işyerinde bulunmamaları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak durumda olmaları halinde tebligatın orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılması gerekir. Yine Kanunun 20. Maddesine göre ise, bu memur veya müstahdemler kendisine tebligat yapılacak kişinin geçici olarak başka yere gittiğini beyan ederlerse, keyfiyet, yani yetkilinin nereye gittiği ve beyanda bulunanın adı soyadı tebliğ mazbatasına yazılarak beyan verene imzalatılıp tebliğ evrakının bu kişiye verilmek suretiyle tebliğ işleminin yapılması gerekir. Somut olayda, davalı şirket adına çıkarılan tebligat üzerine, keyfiyet, yani şirket yetkilisinin orada olup olmadığı, geçici olarak şirket dışında bulunup bulunmadığı, geçici olarak şirket dışındaysa nerede olduğu hususları sorulup yazılmadığından, davalı şirket adına dava dilekçesinin tebliği için çıkarılan tebligatın usulsüz olarak tebliğ edildiği sonucuna varılmıştır. Tebligat Kanununun 32. Maddesinde "Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur." hükmü düzenlenmiş olup, buna göre usulsüz tebligat halinde muhatabın bildirdiği tebliğ tarihinin kabul edilmesi gerekmektedir. Davalı vekili 22/05/2019 tarihli dilekçesinde tebligatı öğrenme tarihinin 22/03/2019 olduğunu bildirmiş, ıslah yoluyla cevap dilekçesini ise 25/03/2019 tarihinde sunmuştur. Bu durumda davalı tarafça süresinde cevap dilekçesi sunulduğunun kabulü gerekmektedir. Davalı vekilinin diğer istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, davalı vekilinin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin tebligata yönelik istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, davalı vekilinin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/12/2019 tarih, 2018/1103 Esas, 2019/1008 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine İADESİNE, 5- Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 23/11/2021 tarihinde üye hakim ...'nın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: İstinaf itirazları yönünden çözülmesi gereken ihtilaf; taraflar arasında imzalanan 17/12/2018 tarihli protokolün ( sulh sözleşmesinin) gabin nedeniyle geçersiz sayılıp sayılmayacağı, olayda gabin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde ön görülen gabin koşullarının davanın açılması sırasında var olması gereklidir. Somut olayda, gabinin objektif unsuru olan değerler arasındaki fark dava tarihinde henüz belli değildir. Davacının dayandığı ve davalının imzası olmayan sözleşme, davalı yanca kabul edilmemekte, davalının dayandığı ve davacının imzası bulunduğu sözleşmelerde kararlaştırılan iş bedeli ile davalı yanca davacıya yapıldığı sabit olan ve davacı tarafça da kabul edilen ödemelere göre ise, davacının alacağı protokolde kararlaştırılan ödeme tutarı kadardır. Gerek dava tarihinde, gerekse sulh sözleşmesi tarihinde henüz alacak belli olmadığı gibi, davacı protokolü dava açıldıktan sonra imzalamış olmakla, davacı yan alacağının miktarını sulh sözleşmesinde belirlenen miktar üzerinden belirlemiş olmaktadır. O halde, gabinin objektif unsuru olan değerler arasında fahiş farktan söz edilemeyeceği gibi, dosya kapsamı gereğince mahkemece alacağın miktarının belirlenmesine ve belirlenen miktar ile sulh sözleşmesinde kararlaştırılan bedel arasında fahiş fark bulunup bulunmadığı konusunda mahkemece inceleme yapılmasına ve bilirkişi raporu aldırılmasına gerek bulunmamaktadır. Zira, gabinde değerler arasındaki farkın kıyaslanabilmesi için davacının alacağının protokol tarihinde belirli olması gerekmektedir. İkinci olarak gabinin varlığını kabul edilebilmesi için objektif unsurun yanında gerçekleşmesi gereken müzayakaya, düşme, tecrübesizlik ve hiffetsizlik unsurlarından bir veya birkaçının birleşmesi zorunludur. Olayda davacı, iflasın eşiğinde olduğunu, kendi işçilerine maaş ödemelerini yapamadığını, bu nedenle işçiler tarafından sosyal medyaya da yansıyan eylemlerde bulunulduğunu, bunun ispatı için mahkemeye flash bellek sunulduğunu, ayrıca başka taşeronlara da borçlarının olduğunu, hakkında icra takipleri yapıldığını, bütün bu durumlardan davalının haberi olduğunu, kendisinin müzayaka halinde olmasını fırsat bilerek davalı yanca sulh teklif edildiğini, zor durumda olması nedeniyle sulh sözleşmesini imzalamak zorunda kaldığını ileri sürmüştür. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu; 4721 sayılı TMK’nın 6. maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” şeklinde düzenlendiği gibi, usul hukukunun en önemli konularından biri olan ispat yükü kuralı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesinde de “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler uyarınca ispat yükü, müzayaka hali nedeniyle iradesinin sakatlandığını ileri süren davacı tarafa aittir. Mahkemece davacı yanın delil olarak sunduğu flash bellek görüntülerinin incelenmemiş olması bir eksiklik olarak görülmemiştir. Zira bellek içerisinde işçi eylemlerinin basına yansıyan görüntüler olduğu zaten dilekçede açıklanmıştır. Davacının dava dışı taşeronlara olan borçlarının belirlenmesi için anılan icra takip dosyalarının celbine ve bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına da gerek bulunmamaktadır. Çünkü, gabindeki müzayaka halinin oluşması için davacının zor durumda olmasının yanında, davalının bu durumu bildiğinin ve bu durumdan yararlanarak kötü niyetle sulh sözleşmesinin imzalatıldığının davacı yanca ispatı gerekmektedir. Olayda alacaklı olan davacı, borçlu ise davalı yandır. Alacaklı kendince alacaklı olduğu miktardan sulh sözleşmesinde belirlenen miktar ile vazgeçmiş bulunmaktadır. Alacaklı davacı, alacağının miktarının belirlenmesi için zaten dava açmış olmasına rağmen, yargılama sırasında sulh sözleşmesini imzalamıştır. Dosya kapsamında davalı yanın davacının müzayaka halinden faydalandığını ispatlar yönde bir delil bulunmamaktadır. İşçi eylemlerinin basına yansıması davalının kötü niyetinin ispatlanması yönünden delil olarak kabul edilemez. Kaldı ki, gabinin oluşması için objektif unsur ile subjektif unsurun birlikte gerçekleşmesi kanun maddesi hükmü gereğidir. Öyle ise anılan bu olgular yukarıda değinilen ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde ön görülen gabin koşullarının gerçekleşmediği sabit olduğundan mahkemece gabin şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle yanlar arasında imzalanan sulh protokolünün geçerli olduğu kabul edilerek hüküm kurulması ve davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesi isabetli olmuştur. Ancak mahkemece sulh protokolünün dava tarihinden sonra yargılama sırasında imzalandığı gözetilerek konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve protokolün 4.maddesinde, bu iş ile ilgili vekil tayin edilmiş avukatlık ücretleri, tarafların kendilerini ilgilendiren yasal harçlar, vergiler vb. yükümlülerin tarafların kendilerini bağlayacağı, her iki tarafın da kendi vekilleri ile ilgili olan hukuku kendisinin çözeceği, birbirlerinden başkaca herhangi bir talepte bulunmayacakları düzenlendiğinden, bu madde gereğince yanların birbirlerinden vekalet ücreti talep etmeyecekleri kabul ve taahhüt edildiğinden, davalı lehine vekalet ücreti tesisine yer olmadığına kararı verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddi ile davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesi sözleşme hükmü ile dosya kapsamına göre hatalı olmuştur. Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf itirazlarının reddine, davacı vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2.bendi gereğince kaldırılarak, konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine ve davalı vekili lehine vekalet ücreti tesisine yer olmadığına dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.