T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/343
KARAR NO: 2022/1408
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/09/2021
NUMARASI: 2012/158 Esas, 2021/820 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 06/07/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı-karşı davalı vekili, müvekkilinin davalı ile 25/11/2010 tarihinde aslı davalıda kalacak şekilde tek nüsha olarak imzalanan sözleşme uyarınca Bursa İnegöl İlçesi “...”ni alarak tamamladığını, müvekkili tarafından yapılan işlere ilişkin 06/04/2011 tarihli 200.600,00 TL, 31/12/2011 tarihli 326.860,833 TL bedelli faturaların kesilerek 476,326,36 TL tahsil edildiğini, davalı şirket tarafından 10/05/2012 tarihli yazı ile bakiye fatura alacakları oları 51.134,47 TL'nin ve fatura edilmemiş 32.067,98 TL cari hesap alacaklarının ödenmeyeceğinin bildirildiğini, müvekkilinin alacağının tahsili arnacıyla Istanbul ... İcra Müdürlüğü tarafından icra takibi başlattığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile itirazın iptali ile takibin devamına, %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili, davacının 15/06/2011 günü bitirmesi gereken işi 2012 mart ayında geç ve kusurlu bitirdiğini; sözleşme konusu olan, ilave iş sayılmayan, kendi hatası nedeniyle aldığı ... markalı hücre bedeli 3 adet fatuura toplamı 16.197,78 TL davacının kendi kusuru olup talep edemiyeceğini; yüklenici tarafından yapılması gerektiği halde yapılmayan İnegöl TM deki otop fiderine dönüştürülmesi işinin zamanında yerine getirilmemesi ve aciliyeti nedeniyle ... enerjiye yaptırılarak bedelinin davacı alacağından kesildiğini; yüklenicinin personeli ve kullandığı alt yüklenicilerin hatalı ve özensiz çalışmaları nedeniyle iki kere geçici kabul yapılmak zorunda kalındığı gibi, hatalı kamulaştırmalar nedeniyle fazladan 50.000,00 TL istimlak bedeli ödenmek zorunda kalındığını, ayrıca gecikme nedeniyle 10 aylık enerji satışından da mahrum kalındığını; sözleşme konusu işin davacı tarafça tümüyle eksiksiz olarak tamamlanıp taraflarına teslim edilmediğini, sözleşmeye göre yüklenicinin borçları kapsamında olan enerji nakil hattının geçtiği taşınmazların kamu yararı kararı alınıp kamulaştırılması işlemlerinin halen tamamlanamadığını, kamulaştırma işlemlerindeki gecikmenin davalı müvekkil şirketin güzergah belirlemedeki kararsızlığından kaynaklandığı yönündeki iddiaları tümüyle gerçek dışı olduğunu, zira sözleşme konusunun Enerji Nakil Hattının geçeceği güzergahı ve o yol üzerinde kalan ve bu nedenle kamulaştırılması gerekli olan taşınmazları belirleme ve bu taşınmazlar için kamu yararı kararı alınması işlemlerinin tümüyle davacı yüklenici tarafça yerine getirildiğini, davacı tarafça talep edilen ek ödemeler ve dayanak faturaların sözleşme konusu işin ifası kapsamında kalan ve bu nedenle yüklenici tarafça ödeme talep edemeyeceği kalemler olduğunu, davacı tarafın ekte sunduğu faturalardan da anlaşılacağını, davacı tarafça işlerin yapılamayacağı anlaşılınca 23/05/2012 tarih ve ... nolu fatura ile davacının sözleşme konusu işin kötü ifası nedeni ile vermiş olduğu zarar nedeni ile toplam 120.000 TL fatura gönderildiğini, karşı davalının kamulaştırma kusuru ile sebep olduğu ve dava sonunda ortaya çıkan zararı sözleşme konusu işte yüklenici şirketin yanlışlık ve eksiklerinden dolayı 2 kez geçici kabul yapılmak zorunda kalındığını, kesin kabullerin 2012 yılı mart ayı sonunda bitirilerek santralın faaliyete başlayabildiğini; işletmenin su tutup faaliyete başlayarak enerji satımı yapmasından sonra 17 Nisan 2012 günü karşı tarafın kamulaştırma işlemlerini zamanında bitirememesi nedeni ile Enerji Nakil Hattı için taşınmaz maliklerinden birinin itirazı üzerine santralde üretimin durduğunu; santral Çalışmasına 17.04.2012 ile 22.04.2012 tarihleri arasında davacıdan kaynaklanan kusurlar yüzünden ara vermek zorunda kaldığını ve bu zaman diliminde müyekkili şirketin santralinde 750.000 KW Enerji üretiminin gerçekleşemediğini; ... tarafından satın alınan Enerjinin satın alım fiyatını belirlemede tekel yetkisine sahip olan PMUM (Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi) tarafından 2012 yılı nisan ayı içerisinde enerji birim fiyatının ne olduğu ve santralin ortalama üretim kapasitesi tespit edilince yüklenicinin kötü ifasından doğan zararının ortaya çıkacağını; sözleşme konusu iş yüklenici tarafından süresi içerisinde bitirilmesi halinde 2011 yılı Eylül döneminde santralde Su tutulup enerji üretimine başlanılarak 2012 yılı haziran ayına kadar üretimin devam edebileceğini; ancak yüklenicinin geç ve kötü ifası neticesinde 10 aylık enerji satışından mahrum kalarak zarara uğradığını belirterek davacı karşı davalının davasının reddine karar verilmesini istemiş; karşı davasında ise, dava sırasında ortaya çıkacak alacağından şimdilik 10.000,00 TL'sinin karşı-davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 23/08/2021 tarihli dilekçesi ile 10.000,00 TL için açtığı talebini 252.391,83 TL artırdıklarını belirterek 262.391,83 TL'nin 07/09/2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; asıl dava açısından, davacının icra takibine konu ettiği 51.134,47 TL faturanın davalı karşı davacının kayıtlarına itirazsız olarak işlendiği, bu faturaya ilişkin iade faturası düzenlenmediği, 32.067,92 TL bedelli bakiye alacak yönünden ise dava dışı ... firmasının cevabi yazısı uyarınca, ... markalı malzemeler tedarikçi listesinde olmasına rağmen ... firmasının haksız olarak bu malzemeleri farklı tedarikçiden alındığından talebin mümkün olduğu; fazla yapılan sarfiyattan asıl davada davalı taraf bu malzeme masrafından sorumlu olup ...'ın haksız reddi davalı karşı davacı ile dava dışı ... arasındaki iç ilişkiyi ilgilendireceği; dolayısıyla asıl davanın her iki alacak kalemi yönünden kabul edilebilir görüldüğü; karşı davada ise, uyuşmazlık hatalı kamulaştırmadan kimlerin sorumlu tutulacağı hususuna ilişkin olup sözleşmenin 4.10, 4.13 ve 4.24 maddeleri gereğince kamulaştırma ile ilgili işlemler yönünden davacı karşı davalı yüklenicinin sorumlu olduğu; gereğinden fazla alanın kamulaştırılması nedeniyle davacı karşı davalı yüklenicinin sorumlu olacağı; dolayısıyla fazla alana tekabül eden zararın karşı taraftan istenebileceği; davacı karşı davalı vekili kamulaştırılan kısmın her zaman geri elden çıkarılmasının mümkün olduğunu belirterek bu yöndeki zarar kalemine itiraz etttiği; ancak dava tarihi ve sonraki tarihler itibariyle herhangi bir satış mevcut olmadığı gibi varsayıma dayalı olarak bu zararın oluşmayacağının söylenemeyeceği; fazla kamulaştırılan kısımların elden çıkarılarak zararın giderildiği yönündeki ispat külfetinin davacı karşı davalı üzerinde olduğu; davacı-karşı davalının söz konusu işleri 15/06/2011 tarihinde tamamlaması gerekirken 10 aylık bir gecikme meydana geldiği, gecikmenin kamulaştırma işlemlerinin uzamasından ve dolayısıyla hatalı kamulaştırmadan kaynaklandığı; bu nedenle müspet zarar kapsamında değerlendirilebilecek 10 aylık kar mahrumiyeti zararı olan 92.094,61 TL'den de davacı-karşı davalının sorumlu olacağı gerekçesi ile; asıl davanın kabulü ile; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibine davalı-karşı davacı borçlu tarafından vaki olmuş itirazın İİK'nın 67/1 maddesi uyarınca iptali ile, takibin devamına; alacak niteliği itibariyle likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine; karşı davanın kabulü ile; maddi zarar toplamı 262.391,83 TL'nin karşı dava tarihi olan 07/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile davacı-karşı davalıdan tahsiline karar veriilmiştir.Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesi ile; karşı davanın uyuşmazlık konusunun hatalı kamulaştırmadan kimlerin sorumlu tutulacağı olarak belirtilerek karar verildiğini; karşı davacının ilk iddialarında, fazladan kamulaştırma nedeniyle zarara uğradığını, müvekkilinin işi geç bitirdiğini, sözleşmenin süresi içinde bitirilmemesi nedeniyle enerji satışından mahrum kalındığını ileri sürdüğünü; asıl davasının kabulü ile karşı davacının ileri sürdüğü diğer iddiaların da reddedilmiş olması gerekeceğinden, kamulaştırma hususundaki itirazlarının bir an için reddedilmesi gerekeceğini varsaysa dahi, davanın en azından kısmen reddedilmesi gerekeceğini, mahkemenin tüm iddialarının reddi anlamına gelen asıl dava yönünden kabul kararının gerekliliğini yerine getirmeyerek, karşı davanın tamamen kabulüne karar verdiğini; mahkeme kararında hatalı kamulaştırma yapıldığı değerlendirilip, bundan da müvekkilinin sorumlu tutulduğunu, kararın yerinde olmadığını, sözleşmenin, 4. maddesinde, yüklenicinin işleri arasında "kamulaştırmaya esas güzergah belirlenmesi'' çalışması yer aldığını; kamulaştırmaya esas güzergahın belirlenmesi, gösterilmesi ve yer teslimi işverenin görev ve sorumluluğunda olduğunu; birinci kamulaştırma diye adlandırılan güzergah için yükleniciye yer teslimi yaptığını, işverenin güzergah tespitindeki isabetsizlik ve öngörüsüzlüğü nedeniyle hattın köye rastgeldiğini ve 11 kilometrelik kısmının yer altı kablosu geçilecek olması ve bu durumun proje tadilatının ötesinde, maliyeti çok arttıracağı nedeni ile işveren tarafından vazgeçildiğini; akabinde, işverenin yükleniciye yeni bir güzergah göstererek ve yer teslimi yaptığını, ikinci güzergah seçiminin de doğru ve isabetli olmadığını, işverenin güzergahın çok uzun ve orman geçişi olması nedenleriyle yapılmasını istemediğini, her iki güzergahta da yüklenicinin; işçilik, yakıt ekipman ve zaman kaybına uğratıldığını, ancak herhangi bir hak talebinde bulunmadığını, ancak, üçüncü güzergah ile kamulaştırma ve hat projesine ilişkin çalışmalara başlanarak imalatın tamamlandığını; bu şartlar altında, yanlış kamulaştırma, fazla kamulaştırma iddialarının, hayali borç yaratmanın ve neticesinde müvekkiline borç çıkartmanın kabul edilemiyeceğini; müvekkilinin 30.09.2011 tarihinde işi teslim ettiğini, kendisinin ilişkili olduğu geçici kabul belgelerini tamamladığını, geçici kabullerin ekte sunulduğunu, müvekkilinin, ENH kesin kabul alma sorumluluğu da hakkı da olmadığını, karşı davacının sorumluluğunda olduğunu; sözleşmenin 8. maddesinin "Geçici Kabul İşi Elektrik Tesisleri Geçici Kabul Yönetmeliği, Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği ve .../... ... Şartnamelerine göre .../... ...'ın belirleyeceği kabul heyeti tarafından kusur noksan olmadığı durumda yapılır" olduğunu; santralde enerji üretiminin durmasının ... tesisi yüklenicisi ile ilgisi olmadığını; müvekkilinin...'yi tesis ettiği, kusursuz teslim ettiğini ve enerjilendirilmesine hazır olduğunun kamuoyuna duyurulmasını sağladığını; karşı davacının enerji üretecek santrali olmadığını; müvekkilinin bu durumdan sorumlu tutulamıyacağını; santral ve yardımcı tesislerinde olabilecek olumsuzluklar, eksiklikler, vatandaş şikayetlerinin sorumlusu ve muhatabının ... yüklenicisi olmadığını; üretilemeyen kayıp enerjinin zarar olarak değerlendirip, müvekkiline yıkılamıyacağını; dosyada alınan bilirkişi raporunun, o tarihte ofisten ayrılan eski sigortalı çalışanı Av. ...'e tebliğ edildiği, onun da doğum ve sağlık nedenleri ile takip edemediği ve bize iletemediği bir dönemde olması nedeniyle, bilirkişi raporuna itirazlarını sunamamış olması ve mahkemenin de tarafına süre vermemesi nedeniyle, mahkemece adil yargılama yapılmadığını; ek bilirkişi raporundaki itirazlarının da dikkate alınmadığını; ek bilirkişi raporunda, ''... Enerjiye yaptırılan imalatın yüklenici bilgisi dışında işveren tarafından yaptırıldığı'' tespiti defeaten yer almasına rağmen müvekkilinin işveren ile birlikte kusurlu bulunmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu; yüklenici sözleşmesinde ve ilave iş kapsamında, ... Enerji'ye yaptırılan işler ile ilgili hiçbir hüküm, iş kalemi ve taahhütün mevcut olmadığını; işverenin bu iş kaleminin yapılmasının zorunluluğunu geç farkettiği ve sözleşmeye dahil etmediğini, yükleniciye malzemelerin kendisi tarafından temin edilerek verilmesi ile işçiliğinin ise yüklenici tarafından bila bedelle yapılması koşullarıyla, yükleniciye teklif getirdiğini, yüklenici iyi niyetle ve işin hatırına teklifi kabul ettiğini; bu konunun taraflar arasında şifahi olarak görüşüldüğünü; ancak malzemelerin müvekkiline teslim edilmediğini, bu nedenle işin müvekkiline değil ... Enerjiye yaptırılmasından müvekkilinin sorumlu olmadığını belirterek, karşı dava yönünden istinaf talebinin kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinaf başvuru ve cevap dilekçesi ile; taraflar arasında yapılan sözleşmenin; 4.26. ve 10.4. ve 10.5. maddelerinden açıkça anlaşılacağı üzere davacı yüklenici firmanın verilen işi ve bu işte modüler hücreler dahil her türlü malzemeyi .../...'IN teknik şartnamaleri, standartları ve eklerine uygun olarak yapacağı, bundaki sorumluluğun yüklenicide olduğu, verilecek talimatlardaki karşı görüşlerini de talimat alış tarihinden itibaren 7 gün içinde iş sahibine yazı ile bildirmek zorunda olduğunun belirtildiği; dosyaya sundukları ... A.Ş.'nin 21/06/2011 tarihli tutanağında "... markalı modüler hücrelerin ... ...'IN malzeme tedarikçileri listesinde bulunmadığından ve yüklenici firma tarafından kullanılacak olan malzemenin tamamının ...'ın şartnamelerini karşılamak zorundadır. du elektrik yenice dm. bağlanacak fideli mevcut modüler hücrelerin ... marka olmasından dolayı yeni konulacak olan mödüler hücerlerin de ... markalı olması tercih edilmektedir." denildiğini; dava konusu olan ENH belirleme ve direk dikimi işinin anahtar teslim usulunde yükleniciye verilmiş bir sözleşme olup, işin projelendirilmesi direk yerinin belirlenmesi dikiminin davacı yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu; buna bağlı olarak sözleşme hükümlerine uygun olarak edimini yerine getirmeyen davacı karşı davalının herhangi bir alacağı bulunmadığını; sözleşmenin 4.26, 10.4. ve 10.5. maddeleri gereğince hücrelerin şartname ve eklerine uygun olarak değiştirilmesi .../...'ın tutanak mucibince yapıldığını, davacı yüklenicinin şartname eklerine göre her türlü malzeme temini kendisinin sorumluluğunda olduğunu; kaldı ki, davacının bu sorumluluğa karşıt görüşü var ise bunun müvekkiline 7 gün içerisinde bildirilmesi gerektiğini; dosya kapsamında davacı tarafından böyle bir görüş belirtilmediğini; bu durumda ... yerine ... modüleri hücrelerinin değişimden doğan bedelin davacının sorumluluğunda olduğunu; davacının alacak iddiası, sözleşme kapsamına göre yapmakla yükümlü olduğu modüler hücre konulması ve değiştirilmesi sözleşme gereğince üstlendiği işler bedelini bir kez daha talep etmesinden kaynaklandığından davacı karşı davalının haksız davasının reddi gerektiğini; enerji dağıtım güzergahına ilişkin güzergah seçimi ve kamulaştırma altlığı işi taraflar arasındaki sözleşmeyle yüklenici'nin sorumluluğunda olduğunun açıkça belirtildiğini; sözleşmenin 4.24. maddesinde "yüklenici kamulaştırma işleri kapsamında imar planı varsa tadilatı ve onayı, gerekli tüm izinlerin alınması, kıymet taksirine esas oluşturacak verilerin toplanması, kamulaştırma altlığı için gerekli işlemleri yapacaklardır." denilerek 4.25. maddesinde "yüklenici, ENH'nın geçeceği güzergahın hazırlanması için .../...'ın gerekli gördüğü tüm çalışmaları yapacaktır" denilerek tüm kamulaştırma işlemlerinin yüklenici tarafından yapılacağının belirlendiğini; kamulaştırma işlemlerini ve kamu yararı kararını almak yetkisi EPDK'da olduğunu; ancak haklarında kalmulaştırma kararı verilecek taşınmazların ada parsel bilgisi yüklenici tarafından ...'a bildirilip ... tarafından EPDK'na haklarında kamulaştırma ve kamu yararı kararının alınabilmesi için bildirildiğini, EPDK tarafından kamulaştırma işlemi yapıldığını; bu hususların ayrıntılı incelemeyle toplam 8 bilirkişi raporu ile tespit edildiğini belirterek asıl davada verilen kararın kaldırılmasına, davacının davasının reddine; karşı davanın kabulüne karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında 25.11.2010 tarihli sözleşme ile ... İşi Yapım Sözleşmesinin anahtar teslim götürü bedel kapsamında KDV hariç 278.000,00 TL ile madde 4'de belirtilen işlerin yapılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 4.24. maddesinde "yüklenici kamulaştırma işleri kapsamında imar planı varsa tadilatı ve onayı, gerekli tüm izinlerin alınması, kıymet taksirine esas oluşturacak verilerin toplanması, kamulaştırma altlığı için gerekli işlemleri yapacaklardır."; 4.26. maddesinde "Tesis için gerekli olan direk imalatı, direk montajı, iletken, izolatör, hat hırdavatları, hattın komple tesisi için gerekebilecek her türlü malzeme temini ve hattın komple tesisi işi yüklenici tarafından yapılacaktır. .../...'ın tıp projelerine, onaylı direk tevzii listesine ve .../... teknik şartnamelerine göre direk imalatı, direk temelleri ve direk üst montajları, komple tel çekimi, her türlü malzemenin kabul ve gerekirse tip testleri, nakliye, şantiye teslimi, depolanması ve korunması, işletmeye alma işlemlerinin tamamı yüklenici'nin sorumluluğunda olup, hat .../...'ın teknik kriterlerine uygun koşullarda çalışır durumda iş sahibi'ne teslim edilecektir."; 5.4 maddesinde, "Proje çalışmalarının iki aşamalı olarak yapılacağı, 1.aşamada Topografik ve Hali hazır harita alımlarının yapılması, Projelerin hazırlanması ve onaylattırılması, İmara işletilmesi, Kamu yararı Kararının temini"; 10.4.maddesinde "Herhangi bir işin, iş sahibi/.../...'ın denetimi altın da yapılmış olması yüklenici'nin üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve eklerine, .../... teknik şartnameleri ve standartları ile eklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz."; 10.5. maddesinde ise "yüklenici, yapılan iş süresince .../... tarafından verilebilecek talimatların kendisine sözleşme eklerinde verilenlerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatn, sözleşme ve eklerine, aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini talimat alış tarihinden başlayarak 7 gün içinde iş sahibi'ne yazı ile bildirmek zorundadır." hükümleri düzenlenmiştir. Taraflar arasında ayrıca 05/04/2011 tarihli protokol ile iş artışı nedeniyle 15/06/2011 tarihine kadar yapılacak iş için 440.796,20TL, (430.796,20 TL olarak paraflanmış) revize yapılmıştır. Davacı taşeron tarafından davalı yüklenici hakkında bakiye iş bedeli alacağına istinaden İstanbul 22. İcra Müdürlüğünün 2012/11352 E. sayılı dosyası ile davacı taraından davalı aleyihine 24.05.2012 tarihinde başlatılan ilamsız takipte 32.068,00 TL cari hesap, 51.135,00 TL fatura olmak üzere toplam 83.203,00 TL asıl alacağın yıllık 9417,75 oranından baslayan ticari faizi ile tahsilini talep ettiği; davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda, davacı tarafından bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine karşı açılan itirazın iptali davasında; davalı karşı davacı tarafından açılan kısmi dava ile işin eksik ve ayıplı yapıldığı belirtilerek zarar ve tazminat talep edilmiş; mahkemece davanın kabulüne, karşı davanın ıslah talebi doğrultusunda kabulüne karar erilmiş; karara karşı davacı ve karşı davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Mahkemece yargılama sırasında bilirkişilerden dosya üzerinde ticari defterler incelenmek suretiyle rapor alınmıştır. Alınan 11.03.2013 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; davacı defter kayıtlarına göre davalı adına düzenlenen 2 adet fatura toplamı 527.460 TL karşılığında, davalıdan 476.325,53 TL tahsilat yapılmış olduğu ve faturadan doğan bakiye 51.134,47 TL alacağın kaldığı; davacı vekilince belirtilen toplam 27.885,20 TL tutarında toplam 6 faturadan ... elektrik tarafından kesilen 3 tanesinin davacı defterinde kaydı bulunduğu, bedellerinin ödenmiş olduğu; mahkemenin, davacı tarafından davalı adına faturalandırılmayan 32.067,98 TL alacaktan ve davacının defter kayıtlarında gözüken 51.134,47 TL bakiye alacağında davacının haklı olduğu yönünde hüküm kurulması halinde davacının 83.202,45 TL alacaklı olduğu; 31/12/2015 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, dosyada 200.600 TL ve 326.860,83 TL lik iki hakediş bulunduğu, toplamda 527.460,33 TL olmasına rağmen tahsil edilen ödemenin 476.326,36 TL olduğu, aradaki 51.134.47 TL farkın işveren tarafından ödenmediği; fatura edilememiş olan 32,067,98 TL'lik bedelin içeriğin ne olduğunun anlaşılamadığı; yüklenicinin öngörülmeyen kamulaştırma gecikmelerinden sorumlu tutulamıyacağını; davacının, cari hesap alacak bakiyesi 51.134,47 TL ve faturalandırılmayan 32.063,98 TL olmak üzere 83.202,45 TL alacaklı olduğu; karşı davacının karşı dava ile davacıdan bedel talep edemeyeceği; 09/12/2016 tarihli ek raporda, davacının cari hesap alacak bakiyesi 51.134 47 TL ve faturalandırılmayan 32.068,98 TL olmak üzere 83.202,45 TL alacaklı olduğu; karşı davacının 17-22 Nisan tarihleri arasında öngörülen ortalama kazancın 6 gün x 15.349,11 TL/gün = 92.094,61 TL. hesaplandığı; 11/01/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davacı yüklenicinin alacağı, Ek protokol ve İlave işler ile birlikte 45.845, 53 TL; işverenin sebep olduğu bu nedenle yüklenici tarafından ödemesi yapılan fatura edilememiş (cari hesap) bedeli 18,621.70 TL olmak üzere, yüklenicinin takip tarihi itibarıyla toplam alacağının 45.845,53 + 18,621.70 = 64.467,23 TL kadar olacağı; teknik yönden ulaşılan sonuçlara karşın, her iki taraf ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu tartışmasız görünen faturalara konu bakiyenin dikkate alınması gerektiğinin mahkemece benimşenmesi şeçeneğinde ise, davacı/karşı davalı şirketin asıl dava konusu takip tarihi itibarıyla talep edebileceği alacak bakiyesinin 51.134,47 + 18.621,70 = 69.736,17 TL olacağını; karşı davacının 13,000.00TL (KDV Dahil) x 1/2= 6.500,00TL alacağı olduğu; fazla kamulaştırmadan söz edilemeyeceğini; sonuç olarak davacının alacağının teknik yönden hesaplanırsa 64.467,23 TL-6.500,00 TL= 57.967,43 TL, takibe konu faturalardan taraf ticari defterlerindeki kayıtlar itibarıyla uyumlu bulunması seçeneğinde ise 69.756,17 - 6.500,00 = 64.256,17 TL olacağı belirtilmiş; 17/12/2019 tarihli ek raporda, ödenmeyen alacak bedelinin 522.171 89 TL - 476.326,36 TL = 45.845,53 TL olduğunu; hatalı yapılan irtifak kamulaştırma bedelinin 1/2 oranında paylaştırılması halinde 204.872,00TLx 1/2=102.436 TL olduğu; ... Enerjiye yaptırılan iş nedeniyle 15.514,00TL (KDV Dahil) x 1/2 =7.757,00TL olacağı; davacının iş bedeli 45,845,53 TL, fatura edilememiş (cari hesap) bedeli 18.621.70 TL olmak üzere, toplam alacağının (45.845,53 + 18.621.70-)= 64.467,23 TL olacağını; mahkemece her iki taraf ticari defterlerinde kayıtlı olan faturalara konu bakiyenin dikkate alınması halinde davacı şirketin 51.134,47 + 18,621,70 = 69.756,17 TL talep edebileceğini; kARŞI DAVAcının; ... Enerjiye yaptırılan imalat için fatura bedelinin %50 sinin 15.514,00TL (KDV Dahil) x 1/2 =7.757,00TL nin yüklenici tarafından karşılanmasının hakkaniyete uygun olacağı; fazla irtifak kamulaştırması için fazla yapılan ödeme 204.872,00TLx1/2=102.436 TL için sorumluluğun eşit oranda paylaştırılmasının hakkaniyete uygun olacağı; 07/07/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davacının, davalı/karşı davacı şirketten 32.067,98 TL. fatura edilmeyen tutar ve hakediş bedellerinden bakiye 51.134,47 TL. olmak üzere 83.202,45 TL. alacak talep edebileceği; karşı davada, 13.000,00 TL. Bedelli Fiderin Otoprodüktör Fiderine dönüştürülme işi bakımından karşı davacı şirket talebi olamayacağı, karşı davacı şirketin Santralin 17-22 Nisan 2012 tarihler arasında faaliyette bulunmaması nedeniyle 92.094,61 TL tazminat talebinin olabileceği, fazladan kamulaştırma işlemi için fazla ödeme yapılan (kar kaybı) 170.297,22 TL olmak üzere 262.391,83 TL alacağı bulunduğu belirtilmiştir. Mahkemece alınan rapor ve ek raporlarda tarafların alacaklarının belirlenmesi konusunda çelişki bulunmasına rağmen, söz konusu çelişkiler giderilmeksizin ve hangi gerekçe ile itibar edildiği belirtilmeksizin, hesaplamanın dayanağı tartışılmaksızın 07/07/2021 tarihli bilirkişi heyet raporuna itibar edilmesi doğru olmamıştır. Dosya kapsamında 3 kez kamulaştırma projesi yapıldığı ve 2 kez kamulaştırma işlemi yapıldığı belirlenmesine rağmen 2.kamulaştırmanın neden yapıldığı, gerekçesi ve 2.kamulaştırmanın kusur ve sorumluluğunun kime ne şekilde yükleneceğinin araştırılmadığı; EPDK'nın 23/08/2012 tarihli kararı ile 04/08/2011 tarihli kararı uyarınca irtifak hakkı tesis edilmesi kararı verilen taşınmazların yüzölçümlerinde değişiklik yapılmasına karar verildiği belirtildiğinden bu kararın değerlendirilmediği, kamulaştırma alanının EPDK tarafından belirlenip belirlenmediğinin araştırılması gerektiği; fazla yapıldığı belirtilen kamulaştırmalar nedeniyle kime hangi miktar ödeme yapıldığının tespit edilmediği; mahkemece kamulaştırma bedelinin kim tarafından ödendiğine dair ...'a yazılan 18/01/2013 tarihli yazıya cevap verilmemesine rağmen, kamulaştırma bedelini kimin ödediği tespit edilmeksizin kamulaştırma bedelini davalı yüklenicinin ödediği gerekçesi ile hüküm kurulması da doğru olmamıştır. Ayrıca taraflar arasında düzenlenen 05/04/2011 tarihli protokol ile iş miktarı ve iş bedelinin revize edilmesinin sonradan yapılan kamulaştırmalara onay verme anlamına gelip gelmeyeceği de tartışılmamıştır. Mahkemece, davacı karşı davalı vekili kamulaştırılan kısmın her zaman geri elden çıkarılmasının mümkün olduğuna dair itirazı hakkında, dava tarihi ve sonraki tarihler itibariyle herhangi bir satış mevcut olmadığı gibi varsayıma dayalı olarak bu zararın oluşmayacağının söylenemeyeceği, fazla kamulaştırılan kısımların elden çıkarılarak zararın giderildiği yönündeki ispat külfetinin davacı karşı davalı üzerinde olduğu belirtilmiş ise de; ... tarafından dosyaya yazılan 18/02/2013 tarihli yazıda fazla kamulaştırma kararı ve listesinin bulunmadığı, kamulaştırma kararı ve istimlak planına göre kamulaştırmaların devam ettiğinin bildirilmesine göre, kesinleşmeyen kamulaştırma işlemlerine dayalı fazla ödeme yapıldığına hükmedilmesi; 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 22-23. maddesi uyarınca asıl iş sahibi tarafından fazla yapıldığı iddia edilen taşınmazlarla ilgili işlem yapıp yapmadığının sorulmadan sonuca gidilmesi de doğru olmamıştır. Karşı davacı vekilinin 13/02/2017 tarihli duruşma sırasında alınan beyanı ve karşı davacı tanıklarının dosya kapsamında alınan beyanlarında 17-22 Nisan 2012 tarihleri arasındaki dönemde santralin, kamulaştırma bedelini alamayan malik ve köylüler arasında çıkan ihtilafa dayalı kapatıldığı ve enerji üretilmediği beyan edilmesine rağmen, bu hususta davacı taşeronun kusurunun bulunup bulunmadığı tartışılmaksızın enerji kaybı nedeniyle oluşan zarardan davacının sorumlu tutulması da doğru olmamıştır. Davacı vekili istinafında bilirkişi raporunun, o tarihte ofisten ayrılan eski sigortalı çalışanı Av. ...'e tebliğinin usulsüz olduğunu, adil yargılama yapılmadığını belirtmiş ise de tebliğ tarihine göre dosyada avukat tarafından vekillikten çekilme dilekçesi bulunmadığı gibi, ofisten ayrıldığı belirtilen tarihten sonra da birden çok duruşmaya girdiği tespit edildiğinden, bu yöne ilişkin istinaf itirazının reddi gerekmiştir. O halde, mahkemece yukarıda belirtilen hususlarda inceleme yapılmak suretiyle, ...'a yazı yazılarak karşı davacı yüklenicinin üzerine aldığı işin davacı taşerona ait kısmı ile ilgili tüm belgeler getirtilerek, fazla kamulaştırma yapılıp yaplmadığı, yapılmış ise miktarın tespit edilmek suretiyle kusur ve sorumlunun belirlenmesi, santralin 17-22 Nisan 2012 tarihleri arasındaki dönemde kapalı olmasının sorumluluğunun kime ait olduğunun belirlenmesi ve bilirkişi heyeti raporları arasındaki çelişkiler giderilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, davalı- karşı davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davacı- karşı davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, Davacı- karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/09/2021 tarih, 2012/158 Esas, 2021/820 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana İADESİNE,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 06/07/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.