T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/869
KARAR NO: 2022/147
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/02/2019
NUMARASI: 2014/243 Esas, 2019/106 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/01/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında 02.08.2012 tarihli ... numaralı sözleşmenin imzalandığını, sözleşmenin 3. maddesine göre davacı şirketin ... A.Ş. ... Projesi kapsamında "Ankara ili, ... ilçesi, ... Mevkii ... Ada ... Parsel" de kayıtlı taşınmaz üzerinde ... Projesi 1. Etap İnşaat İşleri Kaba Yapı İmalatları Yapımını" yüklendiğini, sözleşmenin 5. Maddesine göre işin toplam bedeli 3.649.000,00 TL + KDV olarak belirlendiğini, müvekkli şirketin sözleşme konusu işleri 30.09.2013 tarihinde %98,85 oranında tamamladığını, bu tarihe göre eksik kalan %1,15 oranındaki imalatın, davalı firmanın diğer taşeronlarının ve kendisinin yapması gereken imalatlara bağlı olduğu için zorunlu olarak kalan imalat miktarı olup, çok kısa süre içinde de tamamlandığını, 13.12.2013 onay tarihli Geçici Kabul Belgesinin sözleşme konusu imalatların en geç 22.10.2013 tarihinde tamamlandığını gösterdiğini, yapılan ödeme ile sair tevkifatlar mahsup edildikten sonra davacı şirketin, müteahhit ...'nden 217.400,11- TL alacaklı olduğunu, davalı şirket geçici kabul belgesine ve gerekli tüm dokümanlar kendisine sunulmasına rağmen kesin hakedişi düzenlemekten kaçındığını, davacı şirketin iyi niyetle 2 ay bekledikten sonra dayanak belgeleri esas alarak 25.12.2013 tarihli kesin hakedişi düzenleyerek davalıya bildirdiğini, ancak davalının gerekli işlemleri yapacağını ve bakiye alacağı ödeyeceğini sözlü olarak bildirerek davacıyı geçici kabulden itibaren 8 ay oyaladığını, sonuçta davacının kesin hakedişin düzenlenmeyeceği ve alacağının ödenmeyeceğini görerek yasal işlemlere başladığını, sözleşme konusu imalatların tamamlandığı belgeli olmasına rağmen davalı şirketin dürüstlük kurallarına aykırı tavırlarını sürdüreceği endişesiyle Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/99 D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti yapıldığını, İstanbul ... İcra Müdürtüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile bakiye alacaklarının tahsili için davalı şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin borcu bulunmadığını savunarak takibe ve borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, takip konusu alacaklarının likit olduğunu, davalı şirketin itirazının haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli ve alacağın tahsilini geciktirme amacına yönelik olduğunu belirterek, itirazın iptaline, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında ... Projesi 1. Etap inşaat işleri Kaba Yapı imalatları yapımı inşaatlarında 2.8.2012 tarih ve ... sayılı sözleşmenin imzalandığını ve davacının alt yüklenici olarak çalıştığını, söz konusu firma tarafından yapılan işlerin bedelinin hakedişlerle ve ... nolu son hakedişle ödendiğini, davacı tarafın söz konusu işi 30.9.2013 tarihinde % 98,85 oranında tamamladığını, kalan imalatın diğer taşeronların ve davalının imalatlarına bağlı imalatlar olduğunu, 13.12.2013 onay tarihli geçici kabul belgesine göre söz konusu imalatların en geç 22.10.2013 tarihinde tamamlandığını iddia ettiğini, bunun doğru olmadığını, geçici kabul davacının 21.10.2013 tarihli geçici kabul dilekçesine istinaden 22.10.2013 tarihinde geçici kabul heyeti görevlendirildiğidiğini, davacının belirttiği tarihin geçici kabul heyetinin belirlediği tarih olduğunu, davacının belirttiği geçici kabul tutanağının tarihinin 12.12.2013 olduğunu, davacının işi 3.7.2013 tarihinde geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olmasına rağmen bu süreye riayet etmediğini, işin gecikmesine neden olduğunu, 12.12.2013 tarihi itibariyle eksik imalatlar belirtilmek suretiyle işin tamamlanmadığının açıkca belli olduğunu, geçici kabul tutanağına yapılan imalat miktarlarının kesin hesapta dikkate alınması kaydıyla notu konulduğunu, bunun anlamının hala yapılmayan imalatlar olduğunu, daha sonra davacının imzalamaktan imtina ettiği kesin hakediş raporunda da bu tespitlerin dikkate alındığını, yapılmayan işler bedeli yönünden kesin hakediş raporlarında bu tespitlerin dikkate alındığını, yapılmayan işler bedelinin kesin hakediş tutarlarından düşüldüğünü, yapılan imalat bedellerinin ise hakedişe eklediğini, davacının, yapılan ödeme ve kesintiler düşüldükten sonra alacağının 217.400,00-TL olduğunu belirttiğini, davacının bu alacağı hesaplarken sözleşme gereği kesilmesi gereken beton zayiatı, eksik işler bedelini ve müvekkili şirketin kendisinden olan vinç kiralama bedelini dikkate almadığını, sözleşme hükümleri yok sayılarak yapılan işin komple bir inşaat işi değil de sanki ticari bir satım gibi değerlendirip talepte bulunulmasının kabul edilemeyeceğini, kesin hesabın yapılma şeklinin 16. Maddede açıklandığını, davacı tarafça yapılmayan işlerin sahada tespit edilmesi ve davacı yetkilileri ile görüşmek ve e-mail yolu ile yazışmalar yapılmak suretiyle kesin hesaba esas hakediş ve iç sayfaları hesabı yapıldığını ve davacının bu hesaplara itirazının olmadığını, kesin hesabın 30.6.2014 tarihinde yapıldığını, davacının bakiye 80.092,82-TL alacağı çıktığını, kendisinin vinç bedeli borcu olduğunu ve kesin hakedişi imzalamadığı için bu alacağının ödenmediğini, bu nedenle davacıya ihtarname gönderilerek kesin hesabı imzalamasının istendiğini ancak davacının görüşmeye dahi gelmediğini, davacının geçici kabul eksiklerini ve bildirilen bu eksiklikleri kendisinin giderdiğini kanıtlaması gerektiğini, davacının davalı şirkete olan borcu düşünüldüğünde alacağının bulunmadığını, alacaklı bulunsa dahi, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözeşmesi olduğunu ve alacağın belirlenmesi yargılamayı gerektireceğini, dolayısı ile alacak likit olarak kabul edilemeyeceğinden, inkar tazminatı talebinin de yerinde olmadığını, davacının alacağı muaccel hale gelmediği için davacının davasının reddinin gerektiğini, karşı davada ise; taraflar arasında dava konusu yapılan işte kullanılacak kule vincin kiralanması ile ilgili olarak 3.8.2012 tarhili sözleşme imzalandığını, sözleşme uyarınca davalı tarafından davacıya 2 adet vinç tahsis edildiğini, davacının taşeron olarak üstlendiği işleri kullandığı vinçler ile gerçekleştirdiğini, davacının 09 SİN. 001.08-K kalıp pozu toplam imalatı olan 93.256,15 M2 ile 2,50 TL birim fiytaının çarpımı sonucu davalının 233.140,38-TL vinç kiralama bedeli ödemesi gerektiğini, 14 numaralı hakediş ile belirlendiğini, davacının ise bu bedele karşılık 3 adet fatura ile toplam 122.462,37-TL ödeme yaptığını, kalan 110.678,01-TL + KDV borcunu ödemediğinin belirlenmesi ile bu miktar için kendisine fatura kesildiğini, davacının bu faturayı haksız olarak iade ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin açık olduğunu, kiralama bedeli yapılan iş miktarı ile çarpılarak belirlendiğini belirterek, davacının kiralamadan dolayı borcu olan KDV dahil 130.600,04-TL'sini ihtarda belirtilen sürenin geçmesinden itibaren işleyecek temerrüt (avans ) faizi ile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, taraflar arasında 02/08/2012 tarihli ... numaralı sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin 3. maddesine göre davacı şirketin ... A.Ş. ... Projesi kapsamında "Ankara ili, ... ilçesi, ... Mevkii ... Ada ... Parsel" de kayıtlı taşınmaz üzerinde ... Projesi 1. Etap İnşaat İşleri Kaba Yapı İmalatları Yapımını" yüklendiği, sözleşmenin 5. Maddesine göre işin toplam bedelinin 3.649.000,00 TL + KDV. olarak belirlendiği, asıl dava yönünden hükme esas alınan ikinci bilirkişi heyetinin 08/02/2018 tarihli kök ve 23/11/2018 tarihli ek raporunda belirtildiği üzere, taraflar arasında bu iş kapsamında 13 adet hakediş yapıldığı ve karşılıklı imzalanarak fatura edildiği, 13 no.lu hakedişe kadar taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, tarafların karşılıklı mutabık olarak kesin hesap yapılmadığı, asıl yüklenici ... tarafından tek taraflı olarak 14 no.lu kesin hakedişin yapıldığı ve bu hakedişin alt yüklenici ... Müh. Firmasınca kabul görmediği ve imzalanmadığı, taraflar arasındaki ihtilaf, kesin hakedişte kesilen alt yüklenicinin namı hesabına yaptırılan eksik ve kusurlu işler bedeli ile beton zayiat kesintisi, karşı davada ise, kule vinç kirası bedeli noktasında toplandığı, taraflar arasında 13/12/2013 tarihinde imzalanan " geçici kabul tutanağında" alt yüklenicinin 21/10/2013 tarihli talebi ile 22/10/2013 tarihinde kabul heyeti oluşturularak mezkûr işler incelenerek "alt yüklenici tarafından yapılan işler geçici kabul bakımından incelenmiş, yapılan imalatların kesin hesapta dikkate alınması kaydı ile 12/12/2013 tarihi itibariyle eksiksiz olarak tamamlandığı tespit edilmiştir." denildiği, buna göre sözleşme konusu imalatların geçici kabul bakımından 22/10/2013 tarihi itibariyle tamamlandığı ve tutanağının da 13/12/2013 tarihinde ... yetkilisi tarafından onaylandığı, geçici kabul tutanağının eksiksiz olarak yapıldığı, yani eksikliklerin belirtilmediği, ayrıca namı hesabına yaptırıldığı iddia edilen işlerin kime, hangi firmaya yaptırıldığı, bu işlere ait tutanak, sözleşme ve ödeme tutarlarının da ibraz edilmemesi göz önüne alınarak ... tarafından tek taraflı olarak yapılan kesin hakedişte kesilen 54.854,96-TL'lik kesintinin haksız olduğu, asıl yüklenici ... tarafından tek taraflı olarak yapılan kesin hakedişte beton zayiat kesintisi olarak kesilen 106.283,41 TL'nin nasıl hesap edildiği, neye göre hesap edildiğinin belli olmadığı, dosyaya da bunu teyit edecek belge bulunmadığı, pompa ucuna gelen beton miktarları her hakediş döneminde listelenip tutanağa bağlanması gerektiği, dosyadaki belgelerden pompanın ucuna gelen beton miktarlarının belli olmadığı, ayrıca projelere göre zayiatlı beton miktarı, metrajının da yapılması gerektiği, tek taraflı yapılan 14 no.lu kesin hakedişte bu miktarın 21.801,71 metreküp olarak gözüktüğü, ancak bu hakedişin alt yüklenici tarafından imzalanmadığı ve kabul edilmediği, dosyada as-built proje ve beton hesabı ile pompa ucuna gelen beton miktarları için, bu yönde bir imzalı belge tutanakta olmadığı, bu sebeple kesin hakedişte beton zayiat kesintisi adındaki kesinti yapılmasının haksız olduğu, buna göre bilirkişi heyetince raporda ayrıntılı şekilde hesaplandığı üzere, davacı alt yüklenici ... Ltd.Şti firmasının kesin hesap hakediş tutarı 249.231,19-TL olarak hesap edildiğini, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede, davacı kendi defter ve kayıtlarına göre 276.877,11 TL alacaklı, davalı kendi defter ve kayıtlarına göre 135.581,31 TL alacaklı olduğu, aradaki farkın davalının kayıtlarında yer almayan davacının kaydında yer alan 10/06/2014 tarihli ... no.lu 236.778,15-TL lik fatura ( davacının hakediş alacağı ) ile davalının kayıtlarında yer alan davacının kayıtlarında yer almayan toplam 174.780,15-TL (SGK ödemeleri, ferdi kaza sigortaları, SGK idari para cezası, kule vinç kiralama bedeli, Ziraat Bankası makbuzu) ile 10/10/2012 tarihinde yapılan havale kaydının cari hesaplarda ... inşaat tarafından 30.000,00-TL, ... Mühendislik tarafından 29.100,00-TL olarak alınması nedeni ile aradaki farktan kaynaklanan 900,00-TL'en kaynaklandığı, 276.877,11-Tl + 135.581,31-TL = 412.458,42-TL / 174.780,15-TL + 236.788,15-TL + 900,00-TL = 412.458,30-TL ) , hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, davalı/karşı davacı tarafından yapılan " alt yüklenici namı hesabına yaptırılan eksik ve kusurlu işler " ile " beton zayiat kesintisi " adı altında yapılan kesintilerin haksız olduğu, davalının ticari defterlerinde alacak olarak kaydedilen SGK ödemesi, kaza sigortası, idari para cezası, ... Bankası makbuzu ve 900,00-TL'lik havale farkına ilişkin dosyaya her hangi bir belge sunulmadığından, bu alacak kalemleri yönünden davalının alacaklı olduğunu ispata elverişli yasal delillerle kanıtlayamadığından, davalının bu kalemler adı altında talep ettiği alacak tutarlarının mahkemece kabul edilmediği, davacının hakediş alacağından mahsup edilmediği, bilirkişi raporunda davacı alt yüklenici ... Mühendislik firmasının kesin hesap hakediş alacağı 249.231,19-Tl olarak hesap edilmiş ise de; davacı kendi ticari defter ve kayıtlarında hakediş alacağı 236.778,15-TL olarak hesapladığı, bu miktar üzerinden fatura düzenlemiş olduğu dikkate alınarak, taleple bağlılık ilkesi uyarınca davacının hakediş alacağı 236,778,15-TL olarak kabul edildiği, davacı şirket vekili, davalı tarafından 3 adet çek ile yapılan ödemeyi kabul ettiğinden, toplam 22.480,00-TL'nin davacının hakediş alacağından mahsup edilmek suretiyle davacı şirketin davalı şirketten takip tarihi itibariyle toplam 214.298,15-TL alacaklı olduğu, bu miktar üzerinden takibin devamına karar verildiği, davacı vekili, icra inkâr tazminat talebinin taraflar arasında düzenlenmiş kesin hakediş bulunmadığı, takibe dayanak yapılan hakediş alacağının hesaplanması yargılamayı gerektirdiği bu nedenle alacak likit olmadığından, icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, karşı dava yönünden ise; taraflar arasında bu iş kapsamında kule vinç kullanımı için 03/08/2012 tarihli kule vinç hizmet sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye göre alt yükleniciye tahsis edilen 2 adet kule vinç için kiralama bedeli olarak 09.SİN.001.08-K pozunda yapılan kalıp miktarı üzerinden metre kare kalıp başına birim fiyatı 2,5- TL m2 olarak belirlendiğini, buna göre, kesin hesap hakedişinde alt yükleniciye ödenen kalıp bedeli miktarı 93.651,37 m2 olarak gözükse de; bu hakediş alt yüklenici tarafından kabul edilip imzalanmamış olduğunu, davalı/karşı davacının vinçlerin kullanıldığı imalat alanının 93.256,15 m2 olduğunu ve bu vinçlerin bu imalatın tamamında kullanıldığını ispata elverişli yasal delillerle kanıtlaması gerektiği, ancak dosyaya bu yönde her hangi bir delil sunulmadığı, ayrıca dava konusu işin 22/10/2013 tarihi itibariyle bitirildiği, 13/12/2013 tarihi itibariyle geçici kabulün eksiksiz olarak yapıldığı, geçici kabul tarihine kadar alt yüklenici davacı/ karşı davalı tarafından toplam 150.531,40-TL ödeme yapıldığı, kabul yapıldıktan sonra sahada kaba inşaat için vinç kullanılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, geçici kabulden önceki vinç kiralama bedellerinin faturalandırılarak ödenmiş olduğu, dolayısı ile geçici kabulden 6 ay sonra vinç kullanıldığı gerekçesi ile davalı/karşı davacı tarafından vinç kullanım bedeli adı altında düzenlenen 130.600,04-TL fatura alacağını ispatlayamadığından, karşı davanın reddine karar verilmesi gerekmiş ise de; mahkemece sehven davacı alt yüklenici tarafından kabul edilip imzalanmayan kesin hesap hakediş tutanağında belirtilen 93.651,37 m2 üzerinden sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatı üzerinden yapılan hesaplama ile tespit edilen 125.740,14-TL tutar üzerinden karşı davanın kabulüne karar verildiği, hükmün tefhim edilmesi nedeni ile hakimin verdiği kararla bağlı kaldığı, usul yasası uyarınca hükmün sonradan düzeltilemeyeceği, hükmün istinaf edilmesi halinde üst mahkeme tarafından hükmün düzeltilebileceği gerekçesi ile, asıl davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalı karşı davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 214.298,15 TL miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacak tamamen ödeninceye kadar takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa uyarınca TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin uygulanmasına, icra inkar tazminatı talebinin reddine, karşı davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 125.740,14 TL'nin karşı dava tarihi olan 27/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, asıl dava yönünden, 10.06.2014 tarihli 236.778,15 TL miktarlı faturanın takip tarihindeki bakiye alacak miktarını değil Alt Yüklenici Sözleşmesi gereğince davacı şirket tarafından yapılan imalatların faturalandırılmamış kısmını ifade ettiğini, nitekim hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı-karşı davalı şirketin defter ve kayıtlarına göre bakiye alacağının 276.877,11 TL olduğunun belirlendiğini, davacı-karşı davalı şirketin alacağını 236.778,15 TL. olarak belirlemesinin doğru olmadığını, davalı-karşı davacı ... Limited Şirketi tarafından tek taraflı olarak hazırlanan 14 numaralı kesin hakedişte hiç bir dayanağı bulunmayan "namı hesabına yapılan işler" kalemi olarak 54.854,96 TL ve "beton zayiat kesintisi" kalemi olarak 106.283,41 TL olmak üzere toplam 161.138,37 TL'nin davacı şirketin alacağından düşüldüğü halde davacı-karşı davalı şirketin 88.092,82 TL. alacaklı olduğu görülmekte olup davalı-karşı davacı ... Limited Şirketi vekilinin 25.08.2014 tarihli davaya cevap dilekçesinin I-4 bendinin 7. paragrafında tek yanlı hazırlanan kesin hakedişe atıfla davacı şirketin 88.092,82 TL (söz konusu dilekçede 88.092,82 yerine sehven 80.092.82 yazılmış olup gerçek rakamın 88.092,82 TL. olduğu hakedişin incelenmesi halinde görülecektir) alacaklı olduğunun açıkça kabul edildiğini, davalı-karşı davacı şirket tarafından namı hesabına yapılan işler ve beton zayiatı adı altında davacı şirket alacağından yapılan kesintilerin maddi ve hukuki dayanağının bulunmadığının mahkemeninde kabulünde olduğunu, hakediş alacaklarının davalı-karşı davacı ... Limited Şirketi tarafından tek yanlı hazırlanan kesin hakediş ve cevap dilekçesi ile kabul edilen 88.092,82 TL ile namı hesabına yapılan işler adı altında kesilen 54.854,96 TL. ve beton zayiatı adı altına kesilen 106.283,41 TL'nin toplamının (88.092,82 + 54.854,96+ 106.283,41 =) 249.231,19 TL olduğunu, davalı-karşı davacı tarafından düzenlenen 14 numaralı kesin hakedişte söz konusu 3 çek ile yapılan 22.480,00 TL ödemenin hesaba dahil edildiğini, 3 çek ile yapılan söz konusu 22.480,00 TL ödemenin davalı-karşı davacı ... Limited Şirketi aleyhine başlatılan itirazın iptaline konu icra takibinde davalı şirketin toplam borcundan düşüldüğünü, itirazın iptali davasına konu takip talebinin incelenmesinden anlaşılacağı üzere fazlaya dair hakların saklı tutulduğu gibi esasen 10.06.2014 tarihli 236.778,15 TL. miktarlı faturanın bakiye alacak miktarını değil Alt Yüklenici Sözleşmesi gereğince davacı şirket tarafından yapılan imalatların faturalandırılmamış kısmını ifade etmekte olduğundan konunun taleple bağlılık ilkesi ile bir ilgisinin de bulunmadığını, davalı-karşı davacı şirket tarafından yapılan 22.480,00 TL. lik ödemenin davacı şirketin alacaklı olduğu miktardan düşülmesi yerine Alt Yüklenici Sözleşmesine göre gerçekleştirilen imalatların faturalandırılmamış kısmını ifade eden fatura meblağına mahsup edilmesinin davanın kısmen kabul kısmen reddine neden olduğunu, davanın reddedilen kısmı 3.101,85 TL. ise de bu şekilde hüküm kurulmasının davacı şirketin kabul ret oranına göre yargılama giderlerine ve vekalet ücretine mahkum edilmesine sebep olduğunu, ayrıca alacak takip talebi ile talep edilen miktardan daha fazla olduğu halde davanın kısmen reddi hukuken bakiye alacak için yasal yollara başvurulmasına engel teşkil edebilecek mahiyette olduğunu, bu nedenle asıl davada verilen kısmen ret kararının kaldırılmasına karar verilmesi için istinaf edildiğini , mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verildiğini, alacağın gerçek miktarı belli veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likid olduğunu, davalı şirketin neticede kendi hazırladığı hakediş ile 249.231,19 TL. borçlu olduğunu net bir şekilde belirlediği halde maddi dayanağı ve delili olmayan (nitekim yargılamada bu kesintilerin hiç bir dayanağının bulunmadığı belirlenmiştir) namı hesabına yapılan işler ve beton zayiat kalemlerini hakedişe eklemek suretiyle borcunu gerçekte olandan daha az göstermeye çalıştığını, davalının dürüstlük ve iyi niyet kurallarına aykırı şekilde borcunu daha az göstermek için hakedişe eklediği haksız ve mesnetsiz kesintilerin alacağın likid olmadığını göstermediğinden icra inkar tazminatı talebinin reddi kararının hatalı olduğunu, karşı dava yönünden, mahkeme gerekçeli kararında belirtildiği gibi, mahkemenin karşı davanın reddine karar verilmesi gerekirken, sehven kısmen kabul ve kısmen reddi kararı verildiğini, verilen kararın hatalı olduğunu, salt sözleşme yapılmasının ücrete hak kazandırmasının mümkün olmadığını, davalı-karşı davacının Kule Vinç Sözleşmesi gereğince ücrete hak kazanabilmesi için sözleşmede öngörülen hizmeti yapmış olması gerektiğini, oysa davalı - karşı davacı vinçlerin sözleşmede belirtilen alanın tamamında kullanıldığını kanıtlayacak delil sunmadığı gibi esasen bu yönde bir iddiası dahi bulunmadığını, kule Vinç Hizmet Sözleşmesinin Hizmet Bedeli ve Ödeme Şekli başlıklı 6. Maddesinin IV bendinde "...Ödeme;Hizmet Verenin İdare ile yaptığı her hakedişteki ... Poz No'lu Konvansiyonel Kalıp ile döşeme, kolon veya perde kalıp yapılması imlatındaki miktar 2.50 TL/m2 birim fiyat ile çarpılarak ödemeye esas tutar tespit edilecektir..." hükmünü amirdir. Ayrıca aynı maddenin V bendinde de "...Ödeme; Aylık dönemler halinde yapılacak olup, hizmet vereninin idare hakedişini müteakip yedi gün içinde yapılacaktır..." düzenlemesi bulunduğunu, Kule Vinç Hizmet Sözleşmesi gereğince davacı şirketin imalatlarında kullanılan vinç bedelleri sözleşme hükümlerine göre kullanımı müteakip faturalandırılıp, kullanım bedelinin kullanımın gerçekleştiği aylara ait aylık hakedişlerle davacı şirketin hakedişlerine mahsup edilerek ödendiğini, faturalandırılan dönemler haricinde ise kule vinç kullanılmadığını, 03.06.2014 Tarih ... Vinç Kira Bedeli Açıklamalı 130.600,14 TL. Meblağlı Fatura davalı-karşı davacı ... tarafından asıl dava ile talep edilen borcu ödemekten kurtulmak amacıyla ve farazi kabullerle düzenlenmiş olup hesaba dahil edilmesi mümkün olmadığını, davalı-karşı davacı vekili vinç kiralama bedelinin 14 numaralı hakediş ile kesin olarak belirlendiğini iddia etmekte ise de bu doğru olmadığını, davalı-karşı davacı ... tarafından hazırlanan 30.06.2014 tarihli hakedişte ve tarafların imzasını havi aylık hakedişlerde böyle bir kayıt veya belirleme yer almadığını, kule vincin önceki faturalara yansıtılandan daha fazla kullanıldığının ve fazla kullanım bedelinin iş bu faturada belirtilen (130.600,14 TL) miktarda olduğunun ve kullanma tarihlerinin davalı –karşı Davacı ... tarafından kanıtlanması gerektiğini, oysa buna ilişkin sunulu bir delil bulunmadığını, taraflara ait ticari defter ve kayıtlarından açıkça anlaşıldığı üzere 4 TL. lik baret ve 8 TL. lik ayakkabıyı dahi faturalandıran, iş süresince ve hatta işin sonra ermesini müteakip geriye doğru yemek kesintisi vs. konularda düzenli faturalandırma yapan davalı-karşı davacı şirketin iddiasına göre 130.600,04 TL. tutarındaki vinç kullanım bedelini faturalandırmaması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Kule Vinç Sözleşmesinin 6. Maddesinde vinç kira bedeli ödemesinin aylık dönemler halinde yapılacağı açıkça belirtilmiş olmasına karşın işin bitmesi ve geçici kabulden sonra vinç kullanıldığının iddia edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı-karşı davacının vinç kullanım bedeli olduğu iddiası ile dava konusu alacağına dayanak yaptığı fatura, her ne kadar 03.06.2014 tarihini taşımakta ise de bu tarih kesin olmadığını, söz konusu faturanın müvekkilince 19.06.2014 tarihinde Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi aracılığı ile delil tespiti yaptırılması, 26.06.2014 tarihinde takip yapılması ve ödeme emrinin tebliğinden sonra geriye dönük olarak düzenlendiğini, nitekim ancak Ankara ... Noterliğinin 11 Temmuz 2014 Tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile müvekkili şirkete gönderildiğini, 03.06.2014 tarihinde düzenlenen faturanın muhatabına iletilmesi için yaklaşık bir buçuk ay bekletilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, nitekim mahkemece de gerekçeli kararda belirtildiği üzere, karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiği kabul edilmesine rağmen usulen kısa kararla bağlı kalındığını belirterek, usul ve yasaya aykırı karşı davanın kabulüne dair kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemenin eksik/kusurlu işler ve beton zayiatı sebepleriyle yapılan kesintinin haksız olduğu yönündeki değerlendirmesinin hatalı olduğunu, davacı tarafça eksik bırakıldığı için davalı şirket tarafından tamamlanmak zorunda kalınan işlere ilişkin herhangi bir inceleme/değerlendirme yapılmadığını, beton zayiatına ilişkin olarak da herhangi bir şekilde araştırma yapılmadığını, dosyada mevcut beton zayiat hesapları dahi göz ardı edilerek hüküm kurulduğunu, objektif olmayan kanı ve yorumlara dayalı Bilirkişi Raporu'na ve yetersiz inceleme/ araştırmaya dayanarak kesintilerin haksız olduğu yönündeki değerlendirmenin usul ve yasaya aykırı olduğunu, geçici kabul tutanağında açıkça yazılı olduğu üzere, davacı tarafça üstlenilen işin 12.12.2013 tarihi itibari ile eksik olan imalatlar belirtilmek sureti ile teslim edilmiş olduğunu, söz konu eksik imalatların davalı şirket tarafından tamamlandığını, geçici kabul tutanağının “yapılan imalat miktarlarının kesin hesapta dikkate alınması” ihtirazı kaydı ile imzalandığını, söz konusu kaydın değerlendirilmediğini, sözleşmenin 17.maddesinde "Kesin kabulde, geçici kabulde tespit edilen noksan ve kusurlu işler ve inşaatın bütünü tekrar kontrol edilir" hükmü bulunduğunu, bu noktada, eksiksiz olarak tamamlanan işler ibaresinin yapılan imalatları kapsadığını, eksik imalat kalemleri (geçici kabul eksikleri) liste halinde belirlenmiş olmakla birlikte, davacının imzadan imtina ettiği kesin hakediş raporunda söz konusu tespitlerin dikkate alındığı, yapılmayan iş bedelinin kesin hakediş tutarından düşüldüğü ve yapılan imalat bedellerinin hakedişe eklendiğini, mahkemece bu hususta araştırma dahi yapılmadan işin eksiksiz bitirildiği yönündeki değerlendirmesinin maddi gerçekliğe ve hukuka aykırı olduğunu, beton zayiat miktarlarının her hakediş döneminde hesaplanarak imza altına alınması gerektiği şartına nasıl ulaşıldığının anlaşılamadığını, bu konuda sözleşme hükmü bulunmadığını, aksine bu kapsamda beton zayiat hesaplamasının kesin hakedişte yapılacağı ve davalı tarafından düzenlenen tutanakların kesin delil teşkil edeceğinin Özel İdari ve Teknik Şartname'nin 4. maddesi ile düzenlendiğini, beton zayiat hesaplaması ve buna ilişkin kesintinin taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine uygun olarak 14. no'lu kesin hakedişte uygulandığını, ancak davacı tarafın sözleşmeye aykırı hareket ederek kesin hakediş raporunu imzadan kaçındığını, davalı tarafından ...A.Ş.'ne yapılan hakedişlerin de incelenmesi suretiyle doğru bir değerlendirmenin mümkün olacağını, ... proje ilgili davalı şirketin ...A.Ş.'ne ödediği beton miktarını ödemediğini, bu hususun ancak davalının ... hakedişlerinden ve davalının ...'a yaptığı ödeme ve faturalardan netlik kazanabileceğini, bu inceleme yapılmadığı gibi dosyaya sunulan beton zayiatı hesaplamasına ilişkin tablolarda alt yüklenicinin imzasının bulunmadığı ve nasıl hesap edildiğinin belli olmadığı gerekçesi ile nazara alınmadığını, oysa sözleşmenin ''İşlerin Yapılmasında Uygulanacak Esaslar'' başlıklı 21. maddesinde (21.16) alt yüklenici hakedişinden kesinti yapılmasını gerektiren durumların vukuunda müteahhit yetkilileri tarafından hazırlanan tutanakların kendisi imzalamasa dahi kesin delil teşkil edeceğini beyan ve taahhüt eder.'' hükmünün yer aldığını, buna göre alt yüklenici tarafından imzadan imtina edilen belge ve tutanaklar nazara alınarak rapor tanzimi gerekirken, ''alt yüklenicinin imzasının bulunmaması'' gerekçesiyle bu belgelerin dikkate alınmamasının hukuken kabul edilemeyeceğini, davacı tarafından yapılan imalat zayiatından davalının sorumlu tutulmasının kabulünün mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşme ve hayatın olağan akışı gereği imalatı yapan davacının zayiattan da sorumlu olduğu ve fazla zayiat bedelinin davacı yanın alacaklarından kesileceğinin her türlü izahtan vareste olduğunu, kararda, sözleşme konusu imalatların geçici kabul bakımından 22.10.2013 tarihi itibariyle tamamlandığının anlaşıldığı belirtilmiş ise de, anılan değerlendirmenin hatalı olduğunu, geçici kabul tutanağındaki "...İşin yapılan imalat miktarlarının kesin hesapta dikkate alınması kaydıyla, 12.12.2013 tarihi itibariyle eksiksiz olarak tamamladığı tespit edilmiştir." ifadesinin şüpheye yer vermeyecek netlikte olduğunu, mahkemenin, işin 22.10.2013 tarihinde tamamlandığı yönündeki değerlendirmesinin maddi gerçeklik ile bağdaşmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesinde işin süresinin ''yer teslimi yapılmasından itibaren 11 ay'' olarak belirlendiğini, 03.08.2012 tarihinde yer teslimi yapılan ve sözleşme uyarınca 03.07.2013 tarihinde bitirilmesi gereken işin gerekçeli karara göre 22.10.2013 tarihinde son bulduğunu, söz konusu tespite rağmen gecikme cezası hesaplanmadan hüküm kurulduğunu, sözleşmenin 10. maddesinde "Alt Yüklenici, sözleşme kapsamındaki işleri, iş programındaki terminler içerisinde, kendisinden kaynaklanan sebeplerle işi bitirmediği veya Sözleşmede belirtilen diğer süreli işleri zamanında yerine getirmediği takdirde, herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın, belirlenen süreleri aşan her takvim günü için 3.700-TL tutarında günlük gecikme cezası ödemeyi kabul eder." düzenlemesi bulunduğunu, sözleşmede açık şekilde yer alan hükümler dikkate alınmadan, iddianın ispata elverişli yasal delillerle kanıtlanamadığı gerekçesiyle hüküm kurulmasının eksik ve hatalı olduğunu, karşı dava yönünden kabul kararı verilmiş ise de, gerekçeli kararında tefhim olunan kararın sehven verildiği ve karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiği, ancak usul yasası uyarınca hükmün sonradan düzeltilemeyeceği, hükmün istinaf edilmesi halinde üst mahkeme tarafından düzeltilebileceği yönündeki açıklamasının talihsiz bir açıklama olduğunu, nitekim yapılan yargılama sonucunda verilen karşı davanın kabulü yönündeki kararın usul ve yasaya uygun bir karar olup, tefhim sonrasında gerekçeli kararın yazılmasına kadar olan süreçte yaşanan karar değişikliği/gerekçeli kararda yer alan ifadelerin anlaşılamadığını, tacir olan taraflar arasında mevcut fatura alacağı ve fatura konusu kule vinç hizmeti olduğunu, buna rağmen alacağın ispatlanamadığı yönündeki gerekçenin maddi gerçekliğe de aykırı olduğunu, sözleşmede mevcut tablolarda ve şartnamede görüldüğü üzere, davacının sözleşme kapsamındaki birim fiyatları kule vinç mobilizasyonu, kule vinç hizmeti dahil olarak belirlendiğini, davalı şirketin, davacı yanın vermediği hizmeti ayrı bir sözleşme ile davacıya sağladığını ve bu hizmet için ödenecek bedelin hesaplama yönteminin sözleşmede açıkça düzenlendiğini, davalı şirketin, davacının ödemelerini Kule vinç kesintisi yapmadan (Son hesap aşamasında mahsup iradesiyle) yaptığını, dolayısıyla eksik iş yapan davacı yanın bu bedeli davalıya ödemekle yükümlü olduğunu, davacı yanın geçici kabul tarihinin 13.12.2013 olduğunu, sözleşmesinin 15.maddesi ''Geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek müddete teminat müddeti denildiğini, bu işler için teminat müddeti 12 (oniki) aydır.'' hükmünden anlaşılacağı üzere davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri bitmemiş olduğundan, davacı şirketin kesmiş olduğu faturanın sözleşme süresi içerisinde olduğunu, taraflar arasında akdedilen Kule Vinç Hizmet Sözleşmesinin 6.maddesine göre hizmet bedelinin 2,50TL/m2 olduğunu, ilgili sözleşme günlük, aylık veya yıllık süre bazında imza altına alınmış bir sözleşme değil, yapılan iş karşılığında bedel belirleme şeklinde düzenlenen bir sözleşme olduğunu, dava konusu fatura bedelinin de sözleşmede belirtilen, ''toplam inşaat alanı miktarı (m2) * hizmet bedeli (2,50 TL)= toplam kesilmesi gereken kule vinç hizmet bedeli'' şeklinde belirlenmiş olduğunu, akitten doğan alacağın tahsili amacıyla düzenlenmiş bir fatura olduğunu, davacı/karşı davalı firma işin ifası için zorunlu olan söz konusu vinçleri davalı şirketten kiraladığını, sözleşmede de açıkça yer aldığı üzere kiralama maliyetinin davacının sorumluluğunda olduğunu, buna ilişkin ödeme yapmaması durumunda haksız kazanç sağlamış/ davalıyı zarara uğratmış olacağını, dosyada başka bir yerden vinç kiralanması ve iş görme borcunun başka vinç ile yerine getirildiğine ilişkin belge de bulunmadığı nazara alındığında, işin davalıdan kiralanan vinçler ile görüldüğünün sabit olduğunu, ilgili faturanın akde ve hukuka uygun olduğunu, mahkeme faturanın iş bittikten 6 ay sonra kesilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, bu şekilde kesilen faturanın davacının çalışmadığı döneme ait olduğu ve davacının sorumlu olmadığının belirtildiğini, sözleşmede süreye ilişkin bir hüküm mevcut değilken, gerekçeli kararda süre yönünden değerlendirme yapılarak geçici kabulden sonra vinç kullanılması sebebiyle fatura düzenlenemeyeceği gerekçesiyle karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki değerlendirmenin hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece asıl dava yönünden vekalet ücretine hükmedildiğini ancak karşı dava yönünden vekalet ücreti hususunda hüküm kurulmadığını, karşı dava yönünden de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri gereğince vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden verilen kararın eksik/hatalı olduğunu, karşı davaya ilişkin taleplerin aynen kabul edilmesi gerekirken mahkeme tarafından kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK'nın 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında imzalanan 02.08.2012 tarihli Ankara ili .. ilçesi ... mevkii ... ada ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde ... projesi 1. Etap inşaat işleri kaba yapı imalatları yapım sözleşmesi gereğince davacı alt yüklenici tarafından 217.400,00 TL alacağın tahsili için icra takibi yapılmış olup, itiraz üzerine duran takibe itirazın iptali talep edilmiştir. Karşı davada yüklenici ise 130.600,04 TL vinç kiralama bedelinin tahsilini talep edilmiştir. Mahkeme tarafından asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilerek 214.298,15 TL miktar itibariyle itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, davacının icra inkar tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş; karşı dava dosyasında ise, davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilerek 124.740,14 TL kısmının kabulü ile 27.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birleşen dava davalısından alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davalı tarafça düzenlenen ancak davacı tarafından imzalanmayan 30.06.2014 tarihli 14 nolu hakediş (kesin hakediş) hesabında alt yüklenicinin 88.092,82 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş ise de, yüklenici 54.554,96 TL bedelli işlerin davacı alt yüklenici namı hesabına yaptırıldığını, 106.283,41 TL beton zayiatı olduğunu belirterek bu miktar alt yüklenicinin hakedişinden düşülmüştür. Alt yüklenici namı hesabına yaptırılan işler ile beton zayiatına ilişkin kesintilere dair üst yüklenici tarafından yasal deliller sunulup kanıtlanamamıştır. Bu durumda, asıl davada davalı-karşı davada davacı tarafın bu kalemlere ilişkin kesinti yapması doğru olmamıştır. Davalı üst yüklenici tarafından yapılan kesin hesaba bu miktarların eklenmesi halinde alt yüklenici davacı alacağının 249.231,19 TL olduğu anlaşılmaktadır. Davacı alt yüklenici tarafından 217.400,11 TL talep edildiğinden asıl yüklenici davalı hesabına göre dahi davada talep edilen miktardan fazla alacak hesaplandığından asıl davanın tam kabulü yerine 214.298,15 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Karşı dava yönünden ise, davalı yüklenici defterinde fatura kaydı bulunmakta olup, bilirkişi raporunda toplam yapılan iş miktarının 93.651,37 m2 olduğu, taraflar arasındaki 03.08.2012 tarihli kule vinç hizmet sözleşmesi gereği m2 birim fiyatı 2,50 TL'den hesaplandığı KDV dahil 276.271,54 TL olduğu, bundan yapılan 150.531,40 TL miktarlı ödemeler düşüldüğünde davalı yüklenicinin 125.740,14 TL alacağı bulunduğu sonucuna varılmakta ise de, bilirkişi tarafından esas alınan imalat miktarı her iki tarafın mutabık olmadığı yüklenici tarafından yapılan 14 nolu kesin hakediş hesabından yola çıkarak bulunmuştur. Sözleşme gereği yüklenicinin yapılan ve gerçekleşen imalat miktarı üzerinden kule vinç kira bedeli talep edilebileceği anlaşıldığından, tarafların kabulünde olan hakedişler göz önüne alınarak bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak, kalıp imalat miktarı belirlenip, 2,5 TL/m2 + KDV birim fiyatı üzerinden hesaplama yapılarak bulunacak kule vinç kira bedelinden 150.531,40 TL vinç kira ödemelerinin mahsubu ile varsa bakiye alacağa hükmedilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/02/2019 tarih, 2014/243 Esas, 2019/106 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 27/01/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.