T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2
KARAR NO: 2022/154
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/06/2021
NUMARASI: 2021/333 Esas, 2021/834 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Birleşen dava İstanbul Anadolu 6 ATM'nin 2017/723 E, 2017/639 K sayılı dosyası
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 26/01/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri ile davalı arasında 31.07.2007 tarihli Protokol Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, hu sözleşme ile davalının Rusya'nın Petersburg şehrinde yapımını üstlendiği ... inşaatının temel imalatları, perde imalatları ve saha betonu işini taşeron sıfatı ile müvekkillerine yaptırmak için anlaştıklarını, sözleşmenin l.b maddesinde davalının müteahhit işveren sıfatı ile, müvekkillerinin ise taşeron sıfatıyla anıldığını, sözleşme kapsamı işin temel imalatları, perde imalatları ve saha betonu imalatları olarak 3 temel bölümden oluşuğunu, ilk iki bölüm olan temel imalatları ve perde imalatlarının 20.01.2008 tarihi itibari ile tamamlandığını, davalının talebi ile 3.bölüm olan saha beton imalatlarına başlanılmışsa da davalının talebi ile işin bırakıldığını ve bu işin Rusya firmaları aracılığı ile yapıldığını, sözleşmede belirtilen işin tamamlanması nedeni ile sözleşmenin 9. maddesi gereği hakedişin yapılmasını ve taraflarına ödenmesinin talep edildiğini, bu talepler neticesinde icra dosyasında dökümü yapılan 427.170USD'lik ödeme yapıldığını, alacaklarının büyük bir bölümünün yapılmadığını, yapılan işin pursantajının Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/1138D.İş sayılı dosyasına sunulan rapor ile %84 oranında olduğunun belirlendiğini, davalının rapora itiraz ettiğini ve pursantaj oranının %54 olduğunu bildirdiğini, %54'lük kısmın çekilmesiz olması nedeni ile kalan haklarının saklı tutarak 26.08.2008 tarihli ihtarname ile davalıdan hesabın kapatılmasını istediklerini, davalının %54'lük kısım ile ilgili de ödeme yapmadığını ve icra takibi yaptıklarını, takibe itiraz edilmesi nedeni ile itirazın iptali davası (Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi nin 2008/338E. sayılı dosyası) açıldığını, davanın 3 yıl sürdüğünü, bu dava ile haklılıklarının ortaya çıktığını, davanın Yargıtay aşamasında icra müdürlüğünün yetkisiz olması nedeni ile kararın bozulduğunu, mahkemece bozmaya uyulduğunu ve kararın kesinleştiğini, sonrasında icra dosyasının yetkili icra müdürlüğüne (İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyası) gönderildiğini, takibe itiraz edildiğini, Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/308E. sayılı dosyası ile yapılan işlemlerin geçerliliğini koruduğunu, bu dosyada yapılan işlemler arasında mahkeme içi ikrar, yemin, akademisyenlerden alınan raporlar, delil sözleşmesi sureti ile inşaat alanında yapılan bilirkişi incelemesi olduğunu ifade ederek İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğıi'nün ...dosyasına yapılan itirazın iptalini, takibin devamını borçlunun %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev, zamanaşımı ve husumet itirazlarının olduğunu, davaya bakmakla İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, eser sözleşmelerinin 5 yıl zamanaşımına tabi olduğunu, zamanaşımı yönünden davanın reddi gerektiğini, dava konusu sözleşmeyi müvekkilinin ... firmasının temsilcisi sıfatı ile imzaladığını, sözleşme konusu işlerin bu firma adına yapıldığını ve ödemelerin de bu firma tarafından davacılara yapıldığını belirterek davanın husumet açısından reddini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir Birleşen İst. Anadolu 6 ATM.nin 2017/723 E, 639 K sayılı itirazın iptali davasında ise, davacılar, bakiye kalan %26,37 pursantaj oranı üzerinden 08/06/2016 tarihli takip talebi ile İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyası üzerinden takip başlatmış, itirazın iptalini talep etmiştir. Birleşen davada davalı asıl davadaki gibi husumet, zamanaşımı itirazlarında bulunmuş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, Dava, davacılar ile davalı arasında 31/07/2007 tarihli taşeron sözleşmesi nedeniyle yapılan işin, toplam iş bedeline oranlanarak bir kısmının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itiraz iptali davası ile, birleşen dosyada, kalan bakiye alacak için başlatılan icra takibi nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır. Davacılar ... ve ... ile davalı ... arasında 31/07/2007 tarihinde “Protokol Taşeron Sözleşmesi” aktedildiği, bu sözleşmede işverenin ... olduğu, taşeronun davacılar olduğu, davacıların Rusya Petersburg’da lojistik depo olarak projelendirilen depo inşaatının kaba inşaatını üstlendiği, iş bedelinin m2 üzerinden 13 USD olacak şekilde hesaplanacağının kararlaştırıldığı, Birleşen itirazın iptaline konu icra takibinin 08/06/2016 tarihli olduğu, Taraflar arasındaki sözleşme 31/07/2007 tarihli olup, davacı üç etaptan oluşan işin 2 etaplık kısmının tamamladığını, kalan kısmın başka bir firma tarafından yaptırılacağını belirtmiş, değişik iş dosyası (2008/1138) üzerinden tespit yaptırıldığı, alınan raporda bilirkişilerin raporlarında bahsedildiği gibi davacıların işin %84,01 oranında tamamladıklarının mütalaa edildiği, bu rapordan davacılar en geç rapora karşı beyanda bulundukları 26/08/2008 tarihinde haberdar oldukları, davacıların bunun %54 oranı için icra takibi başlattığı, İcra takibi yapılması zamanaşımını kesen durumlardan ise de alacağın sadece bir kısmı için başlatılan icra takibi, alacağın kalanı için zamanaşımını kesmediği, bu nedenle gerek eski gerekse yeni Borçlar Kanununa göre eser sözleşmeden doğan alacağın 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu kuralı karşısında, kalan kısım için 08/06/2016 tarihinde başlatılan icra takibinde alacağın zaman aşımına uğradığı, Asıl dava yönünden ise, Yargıtay 15 HD. nin 2018/2838 E,2018/3427 K ve benzeri pek çok içtihadında belirtildiği üzere, sözleşmede iş bedelinin sözleşme ve takip tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK 365. maddesi, dava tarihindeki 6098 sayılı TBK 480. maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak (birim fiyat) kararlaştırıldığı, götürü bedelli sözleşmede, yüklenicinin hak ettiği imalât ve inşaat bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği, Gaziantep 1 ATM dosyası incelendiğinde, içinde üç farklı heyetten alınan bilirkişi raporları bulunduğu, bu raporlar ile değişik iş dosyası, davalı tarafın itirazları da göz önüne alınarak incelendiğinde, işin metrekaresi ile davalı tarafından yapılan kısmi ödeme tutarında uyuşmazlık olmadığı, davalı davacının yaptığı işin oranına itiraz etmişse de dosyadaki tüm tespitler benzer nitelikte olduğu gibi aksini gösteren, ayıplı işleri veya eksik işleri ortaya koyan bir delil de bulunmadığı, davalının değişik iş dosyasında rapora olan itiraz dilekçesinde “asıl iş sahibi ... firmasının da işin %54 oranında tamamlandığını kabul ettiği” açık beyanı karşısında, davacıların iddiasının aksini ispat yükümlülüğünün davalıda olduğu, bu nedenle davacıların, üstlendikleri işin ortalama %80’lik kısmını tamamladıkları, bu oranda alacağa hak kazandıkları, davacıların asıl davaya konu icra dosyasında takibe konu ettikleri kısım %54 lük kısım olmakla, davacıların asıl alacak olarak talep ettikleri 1.358.565,01 TL alacak yönünden haklı oldukları, işlemiş faiz talebi yönünden ise temerrüde düşüldüğünü gösteren bir delil olmadığı, bu nedenle işlemiş faiz talebinin reddi gerektiği, davacı taşeronun hakettiği alacak yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı şartları oluşmadığı gerekçesi ile; Asıl davanın kısmen KABULÜNE, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 1.358.565,01 TL asıl alacak yönünden devamına, fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE, koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına; Birleşen davanın (İstanbul Anadolu 6 ATM, 2017/723 E, 2017/639 K sayılı itirazın iptali davasının) REDDİNE; karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı istinaf dilekçesi ile, Yargıtay HGK nın ve 15. HD sinin bir çok kararında açıkça belirtildiği üzere ancak kesin kabul ve kesin hesabın çıkartılması ile zaman aşımının başlayacağını, kesin kabul ve kesin hakedişin nasıl yapılacağının sözleşmenin 23. Maddesinde yazıldığını, kesin hesabın ve hak edişin yapılması için davalı tarafa Gaziantep ... Noterliğinin 26.08.2008 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini, buna rağmen kesin kabul ve kesin hakkediş yapılmadığını, alacağın (pursantajın) mahkemece hesaplanması ve kesin bir hükme girmesi ile zaman aşımının başlayacağını, bu davanın temelinde de öncelikle pursantajın hesaplanması, neticede alacağın hesaplanması yani kesin hesabın mahkeme eli ile yapılması olduğunu, zaman aşımının da iş bu kararın kesinleşmesi ile başlayacağını, BK madde 154/1 de zamanaşımının kesilmesi ile ilgili olarak ‘’borçlu borcu ikrar etmiş ise veya kısmen ifada bulunmuş ise veya alacaklı mahkemeye defi yoluyla beyanda bulunmuş ise zamanaşımı kesilir’’ denildiğini, borçlunun gerek Gaziantep ATM 2008/338 Esas sayılı dosyasında ve gerekse iş bu davada borcu ifa ettiğini beyan ettiğini, hatta bununla ilgili bir çok makbuz sunduğunu, borcun ifa edildiği beyanın aslında borcun ikrarı anlamını taşıdığını, yine dava konusu iş için 07/02/2008 tarihinde borçlu kısmi ödeme yapmış olduğundan ve BK 154/1 gereği kısmı ödeme zaman aşımını kesen bir durum olduğundan zaman aşımının kesildiğini, bu sepele mahkemenin alacağın zamanaşımına uğradığı tespitinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, asıl dava yönünden takibin USD olarak yapıldığını takibin TL üzerinden devamına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, asıl ve birleşen davalarının tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Asıl ve birleşen davaya bakan İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin, asıl davanın 14.12.2016 tarihli ilk oturumunda görev-iş bölümü ve zaman aşımı itirazlarını reddettiğini, duruşma tutanağına geçen ihtirazi kayıtlarına rağmen uyuşmazlık konularını yanlış ve eksik tespit ettiğini, yine gerek sözleşmede ve gerekse dava dilekçesinde davacılar tarafından açıklandığı üzere davacıların yüklendikleri işin, Rusya Federasyonunun Saint Petesburg şehrindeki ... inşaatının alt taşeronluk işi olduğunu, müvekkilinin dava konusu sözleşmeyi, davacıların dilekçelerinde de zikredildiği gibi ... firmasının temsilcisi sıfatıyla imzaladığını bu nedenle davalı olma sıfatı bulunmadığını, gerek yetkisiz Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açılmış ve reddedilmiş olan itirazın iptali davasının ve gerekse İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takip dosyası ve İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/441 Esas sayılı dava dosyasının zamanaşımını kesmediğini, dolayısıyla asıl davanın da zaman aşımına uğradığını ve esasa ilişkin diğer itirazlarının kabul edilmemesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.Davacılar alt yüklenici, davalı ise yüklenicidir (iş sahibi). TBK'nn 147 (eski BK 126) maddesine göre eser sözleşmesinden kaynaklı alacaklar 5 yılda zaman aşımına uğrar. zaman aşımının durması ve kesilmesi TBK'nın 153 ve 154. (eski BK 132 ve 133) maddelerinde düzenlenmiş olup, davalı birleşen davaya konu takibe zaman aşımı itirazında bulunmuştur. Alacağın muaccel olduğu tarih ile takip tarihi gözetildiğinde anılan 5 yıllık zaman aşımı süresi dolmuştur. Alacağın bir kısmı hakkında takip yapılması talep edilmeyen alacak kısmı için zaman aşımı süresini kesmeyeceğinden, birleşen davaya konu alacağın zaman aşımına uğradığına ilişkin mahkeme gerekçesi yerinde olmakla birleşen davaya yönelik davacı istinafi yerinde değildir. Davacı asıl davada takipte USD talep ettiklerini belirtmiş ise de dosya içine getirilen davaya konu İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasında (öncesinde yetkisiz Gaziantep ...İcra Müdürlüğünün takip dosyasında) takip talebinde alacak TL olarak talep edilmiş olup, ödeme emri de takip talebine dayalı olarak TL olarak düzenlenmiştir. Davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Dosya içinde bulunan ve taraflarca imzalanmış olan 31/07/2007 tarihli protokol taşeron sözleşmesinde davalı işveren (müteahhit işveren), davacılar ise taşeron olarak anılmış olup, davalı söz konusu sözleşmeyi asıl işvereni temsilen imzaladığını ispatlayamamıştır. Bu nedenle husumete yönelik istinaf sebebi yerinde değildir. Asıl davaya gelince, TBK 154 (eski BK 133) maddesi gereğince alacak hakkında takip yapılması zaman aşımını kesen nedenlerden ise de takip yapılmakla kesilen zaman aşımı süresi takipten sonra yeniden işlemeye başlar. Takibin sürdürülmesine yönelik alacaklı tarafça yapılan her usuli işlemle zaman aşımı süresi kesilip yeniden başlayacak ise de davacının ilk takip yaptığı Gaziantep ... icra müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyası Gaziantep 1.ATM'nin 2013/1218 -1103 E.K. sayılı kararı ile yetkili icra müdürlüğünde usulüne uygun takip yapılmadığı gerekçesi ile dava reddedilmiş olup, anılan takibin yetkili icra müdürlüğünde yapılmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar 23/12/2015 tarihinde kesinleşmiş olmakla, HMK'nın 20 maddesine göre davacı alacaklının kararın kesinleşmesinden sonra 2 hafta içinde yetkisiz icra müdürlüğüne başvurarak takip dosyasının yetkili icra müdürlüğüne gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi halde ilk takip yapılmamış sayılır. davaya konu İstanbul Anadolu ...İcra dairesinin ... E. sayılı takip dosyasının ilk takip dosyasının devamı sayılabilmesi ve ilk takip dosyası ile zaman aşımının kesildiğinin kabulü için anılan şekilde süresinde müracaat edilmesi gerekir. Somut olayda ise Gaziantep 1. ATM'nin 2013/1218-1103 E.K. sayılı kararının 23/12/2015 tarihinde kesinleştiği, davacı alacaklının ilgili takip dosyasının yetkili icra müdürlüğüne gönderilmesini 08/11/2013 tarihinde talep ettiği anlaşılmakla süresinde talepte bulunulduğundan asıl davaya konu takip, yetkisiz icra müdürlüğünde açılan takibin devamı niteliğindedir ve zaman aşımı takip tarihi itibarıyla kesildiğinden ve takibin devamı için alacaklı tarafça yapılan her usulü işlemle zaman aşımı yeniden kesildiğinden, asıl davaya konu takip dayanağı alacağın zaman aşımına uğradığına ilişkin davalı itirazı yerinde değildir. Davalı vekili Gaziantep ATM' inin 2008/1138 D.iş sayılı tespit dosyasına verdiği 07/08/2008 havale tarihli dilekçesi ile davaya konu sözleşme ile kararlaştırılan işin asıl iş veren dava dışı ... firmasınca işyerinde gerçekleştirdiği ölçümlerle tamamlanma oranının %54 olduğunu belirlediğini ileri sürmüştür. Yine davalı Gaziantep 1 ATM'ye verdiği cevap dilekçesinde sözleşmeye ve davaya konu işin asıl işvereni dava dışı ... firmasının davacıların yaptığı işin tamamlanma oranının %54 olduğunu (hatalı ve ayıplı işler nefaset farkları ve bunların düzeltilmesi için yapılacak harcama hariç) tespit ettiğini belirtmiştir. Yine benzer savunmayı istinaf konu davada da yapmıştır. İşin tamamlanma oranının %53,75 oranına tekabül ettiğini, dava dışı ... firmasının iş maliyet analizini $46 olarak çıkardığını belirtmiştir. Dosyada bilirkişi raporları alınmış olup bilirkişi raporlarında işin tamamlanma oranı ihtilafsız olan %54 olarak alınmış, Gaziantep 1 ATM davasında işin yerinde yapılan bilirkişi incelemesi tespitinde sahada yapılan tespitte herhangi bir hatalı imalattan kaynaklanan kırım yapılmadığının belirlenmesi karşısında işin %54'ünün yapıldığı hususu çekişmesiz olup davalı vekilinin asıl davada buna yönelik itirazı yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesi 23/06/2021 tarih, 2021/333 Esas, 2021/834 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Davacıdan asıl ve birleşen dava için alınması gereken toplam 161,40 TL (80,70x2=161,40) istinaf karar harcından peşin alınan toplam 259,30 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 97,90 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacılara İADESİNE, 3-Davalı tarafça asıl dava için yatırılması gereken 92.803,58 TL nisbi istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan toplam 23.200,75 TL ( 22.941,45+200+59,30 TL) harcın mahsubu ile bakiye 69.602,83 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 26/01/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.