T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2304
KARAR NO: 2021/2265
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/04/2021
NUMARASI: 2019/170 Esas, 2021/557 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 01/12/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; yüklenici müvekkilleri tarafından ... Sanayi Sitesindeki, ...'lü blok inşaatının..., ..., ... ve hizmet bloklarında kalıp işçiliği, beton dökme işçiliği ile merdiven yapımı, merdivenlerin kolonlara monte edilmesi için kolonlara monte edilen çivilerin ve yapılan bacaların ölçümleri ile sözleşme dışı yevmiye ücretlerini Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/79 D. İş sayılı dosyasında tespit ettirdiklerini, tespit sonucu alacakları için borçlu şirket hakkında başlattıkları ilamsız takip ile ödeme emri gönderildiğini ancak davalının zaman kazanmak maksadıyla takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek Kadıköy ... İcra Md. ... E. sayılı takip dosyasında davalı hakkında başlatılmış takibe itirazın iptali ile takibin devamına ve haksız itirazdan dolayı %40 tan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini, talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı iddialarının haksız ve hukuka aykırı olup, Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesinde 2010/79 D. İş sayılı dosyada tek taraflı, yanlış ve yanıltıcı hesaplara istinaden düzenlenen tespit raporuna itiraz edildiğini, itiraza uğrayan tespit raporuna dayalı sanki kesinleşmiş bir alacak varmış gibi müvekkili hakkında başlatılan icra takibine haklı olarak itiraz ettiklerini, davacının işin eksiksiz olarak yapıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacılar ile müvekkili şirket arasında akdedilen 20/11/2006 ve 20/11/2008 tarihli sözleşmeler gereğince davacıların işin ifasına yönelik şahsi araç ve aile konutlarını sattıkları, yanlarında çalıştırdıkları işçilerin tüm parasını ödedikleri vb. iddiaların tamamen senaryodan ibaret olduğunu, davacının yanında çalıştırdığı işçilerle işin yapıldığını iddia etsede, birçok işin müvekkili şirket çalışanları tarafından gerçekleştirildiğini, davacının hangi işleri yaptığını ispat etmesi gerektiğini, hatalı imalatlar yanında kalıpların düzgün ve tarifine uygun olarak yapılmamış olması, patlayan kalıplar nedeni ile dökülen fazla beton ve kalıp zayiatı bedelleri nedeni ile müvekkili şirketin zarar ettiğini, davacının kesin bir alacağı bulunmadığı gibi konunun yargılamayı gerektirdiğini belirterek taleplerinin reddini savunmuştur. Mahkemece, bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere davacının sözleşme kapsamında ve sözleşme haricinde toplam yapılan iş miktarının 882.695,62 TL olduğu, davalı tarafından 611.721,23 TL ödeme yapıldığı ve 79.590,00 TL ayıplı iş miktarı belirlendiği, bu miktarların toplam alacaktan mahsup edilmesi neticesinde alacağın 191.384,39 TL olduğu ve bu bedel üzerinden davanın kısmen kabulü gerektiği, talep likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddedildiği, davacının takip başlatmakta kötü niyetli olmaması nedeniyle de davalının kötü niyet tazminat talebinin de reddi gerektiği gerekçesi ile 1- Davanın KISMEN KABULÜ ile; Kadıköy ... İcra Md. ... E. sayılı takip dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 191.384,39 TL’ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca %16 ve değişen -azalan oranlarda ticari avans faizi yürütülmek sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Talep yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, 3-Davacının takip başlatmakta kötüniyetli olmadığı anlaşıldığından davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine, karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı istinaf dilekçesinde, ilk derece mahkemesinin ayıplı işler nedeniyle bilirkişi heyet raporunda hesaplanan miktarı alacaktan mahsup etmesinin hukuka aykırı olduğunu. Zira gerekçeli karara esas alınan, 13.01.2020 tarihli kök bilirkişi raporunun 33. sayfasında, ayıplı işlerin değerlendirilmesi başlığı altında; " ... Dosya kapsamında davalı tarafından sözleşme ilgili maddelerinde de belirtiği gibi eksik ve hatalı imalat yapıldığına ve bu kısımların düzeltilmesine dair herhangi bir bildirimde bulunduğuna dair veriye rastlanmamıştır. İlgili yapı denetim tutanakları, sözkonusu binanın natamam halde ki kaba inşaatın davacılar tarafından yapıldığı, sözkonusu kesintilerin davacının iş tesliminden 1 yıl sonra yapıldığı göz önüne alındığında ayıplı imalatın kesintilerinin yerinde olmadığı düşünülmekle birlikte..." değerlendirmesini mahkemenin dikkate almadığını, ayıplı işlerden dolayı 79.590,00 TL mahsup edilmemesi gerektiğini, zira, davalı tarafın ayıplı işlerle ilgili bir takım faturalar sunduğunu, sunduğu faturalarda yapılan işlerin dökümünün yapıldığını, ayıplı işlerle ilgili olarak, 07.04.2018 tarihli uzman görüşünde de ayrıntılı bir şekilde yer aldığı gibi; "...Bu durumda, yapıldığı belirtilen işlere ilişkin sözleşmelerde tutarsızlık olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki, bahsedilen binada eğer beton dökümüne ilişkin imalat hataları var ise önce kırımlar yapılıp, daha sonra kırım yapılan yüzeylerde eğer gerekli ise sıva vb. imalatlar yapılabilir. Ancak anılan sözleşmelerin içeriğinden ve hak edişlerden, imalat hatalı yüzeyler için 01.01.2011-31.03.2011 tarihleri aralığında kırım, pürüzlendirme ve sıva işlerinin yapılıp, 31.03.2011 tarihinde kesin hakediş düzenlendiği, akabinde 01.05.2011-30.06.2011 tarihlerinde hatalı betonarme imalatlar sebebiyle kırım vb. işlerin yapıldığı ortaya çıkmakta olup, bu durum inşaat yapım yöntem ve mantığı açısından tutarsız görülmüştür." denildiğini, ayrıca davalı tarafından davacılara eksik ve hatalı imalat yapıldığına ve bu kısımların düzeltilmesine dair herhangi bir ihtarname de keşide edilmediğini, tespit dosyası olan, Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'ne sunulan 18.06.2010 tarihli bilirkişi raporunda, ..."Bu imalat miktarının işin niteliğine ve miktarına uygun olması nedeni ile bilirkişi kurulumuz tarafından da kadri maruf bulunmuştur" diyerek tespit heyetini ve tespit raporunu kabul edilebilir bulduğunu, davalı şirket ile üçüncü kişiler arasında tanzim edilen sözleşmelerin, çelişkili ve sonradan düzenlenen sözleşmeler olduğunu. zira, davalı ... A.Ş.'nin söz konusu sözleşmeleri fatura ve diğer muhasebe kayıtlarıyla da doğrulamadığını, ... Ltd. Şti.'den gelen, taze beton basınç deneyi başvuru ve sözleşme formu ile beton döküm ve kalıp tutanağının, dava konusu inşaata yapılan işlerin hangi tarihte inşa edildiğinin bilgileri ile birlikte davacı müvekkillerin yapmış olduğu işlerin eksiksiz ve projesine ve standartlarına uygun olarak yapılmış olduklarının resmi belgesi olduğunu, inşaat mühendisi olan davalı tanığı, ...'ın: "Benim bildiğim kadarıyla beton ve kalıp işlerindeki eksikliklerin giderilmesi için başka firmalar çalıştırılmadı. Benim böyle bir bilgim yoktur, başka bir taşeron gelseydi, inşaatta görürdüm, ben işimin başında sürekli bulunuyordum." dediğini, davalı ile 46.470 TL sözleşme imzalayan davalı tanığı ...'in "Davacılar ...,...,... ve ... bloklarının beton ve kalıp işlerini yapıp bitirdiklerini ve kendisinin de ince işlerini yaptığını" beyan ettiğini, ayrıca davalının, ... taşıma şirketi ile 13.920 TL hak ediş düzenlediğini. “ 58 kamyon nakliye ve taşıma” işi yapmış olup, iş bu şirketin davalı şirketin YK Başkanı ...'nın şirketi olduğunu, İTO kayıtlarının dosyaya ibraz edildiğini, İkinci olarak; ilk derece mahkemesinin, " ...davalı tarafından 611.721,23 TL ödeme yapıldığı..." gerekçesiyle bilirkişi heyet raporunda hesaplanan alacaktan mahsup edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, zira: davalı tarafın ara karara rağmen ilk derece mahkemesine, ticari defterlerini ibraz etmediğini, ayrıca dosyaya da herhangi bir ödeme belgesi ibraz edilmediğini, yine 28.11.2011 tarihli itiraz ve beyan dilekçelerinde; " Davalı tarafın 2 nolu delileri arasında ibraz edilen, kesin hak ediş raporu, davalı tarafından, 3 yıl sonra tek taraflı olarak tanzim edilmiştir. sözkonusu kesin hakediş raporunu kabul etmemekle birlikte, bazı hususlar davamızı doğrulamaktadır." beyanında bulunarak, açık bir şekilde, davalı tarafın hakedişelerine karşı davacı müvekkillerin imzasını içermemesi nedeniyle itiraz ettiklerini, dava açıldıktan sonra tek taraflı hazırlanan hakkedişleri kabul etmediklerini yargılamanın her aşamasında belirtiklerini. 275.282,00 TL asıl alacak talepli takibin, 191.384,39 TL kısmen kabulüne karar verilirken, 83.897,61 TL'nin reddine karar verilmiş olup, ilk derece mahkemesinin %58,45 kabul, %41,55 red orantılamasıyla yapmış olduğu red vekalet ücreti ile yargılama gideri hesaplamasının da hatalı olduğunu, ayrıca %16 ve değişen ( azalan artan ) şeklinde olması gerekirken, "değişen - azalan" şeklinde karar verildiğini belirterek, istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili, istinaf kaldırma kararının müvekkili şirket lehine de verilmiş olmasına karşın, istinaf makamı tarafından kaldırılan ilk karardan sonra müvekkili şirket aleyhine daha ağır hükümler içerir şekilde karar verilmesinin, müvekkili şirketin istinaf kaldırma kararından kaynaklanan kazanılmış haklarını zedeler mahiyette olduğunu, kararın öncelikle bu nedenle bozulması gerektiğini. İlk derece mahkemesinin gerekçesini, sadece, istinaf kararı sonrası aldığı, eksik incelemeye dayalı ve itirazlarını karşılamayan hatalı ve dosya kapsamına aykırı hesaplamalar içeren kök ve ek rapora dayandırdığını, Mahkeme gerekçesinin aksine davacının sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı yaptığı işler toplam bedelinin 882.695,62.-TL olmadığını. zira; ilk derece mahkemesince gerekçe yapılmaya çalışılan kök ve ek raporda, davacı tarafından başlangıçta hiç bir itirazda bulunulmayan delilleri olan "kesin hakediş" in -ki bu hakedişte davacının yaptığı işler bedeli 547.497,45.-TL dir.- nazarı dikkate alınmamasının hatalı olduğu gibi, bu hakedişin, tespit raporunu dahi kabul etmedikleri yönündeki beyanlarının aksi anlaşılmamak ve kabul olunmamak üzere, bizzat dosya kapsamında davacı tarafından dosyaya sunulan ve davacının tek taraflı beyanlarından yola çıkılarak mahallinde yapılan keşfe ilişkin Küçükçekmece 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/79 D.iş sayılı dosyası tespit raporu delilinde dahi, davacının sözleşme kapsamındaki işler bedelinin 464.140,83.-TL, sözleşme dışı işler bedelinin 102.902.-TL olmak üzere toplam 567.072,83.-TL olarak yapılan tespitle dahi teyit edildiğini, müvekkili tarafından dosyaya delil olarak sunulan kesin hakediş hesabı ile davacı tarafından davaya mesnet yapılan yukarıdaki D.İş tespit dosyası raporundaki hesaplama arasında sadece 19.575,38.-TL fark bulunduğunu, bilahare davacının, anılan tespit dosyasına sunduğu 24.10.2010 tarihli dilekçe ile sözleşme kapsamında ve sözleşme dışında yaptığı işlerin toplam bedelinin 785.750.-TL olduğunu fahiş şekilde iddia ve talep ettiğini, davacının haksız bu iddiasını ve tutarı kabul ettikleri anlamına gelmemek üzere, bu varsayımda dahi ödeme ve eksik işler bedeli düşüldükten sonra fark bedelin 94.438,77.-TL olduğunu, yani ortada ilk derece mahkemesinde kabul edildiği üzere davacının 882.695,62.-TL tutarında bir bedel ve davacının alacak iddiası ve kararda yer verildiği gibi 191.384,39.-TL davacı alacağı bulunmadığını, Dosyada mevcut kesin hesap hakedişinin, taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesi gereğince metraj kesin hesabına göre çıkartıldığını ve davacı tarafından süresi içerisinde itiraza konu edilmediğini, taraflar arasında ihtilaf halinde, ihtilafın halli için öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bakılmasının yasa ve yerleşik içtihatlar ve özellikle istinaf kaldırma kararı gereği olduğuna göre, gerek yapılan iş miktarı ve gerekse bedellerini göstermesi bakımından nazarı dikkate alınacak esas belge ve delilin bu olduğunu, istinaf kaldırma kararında da sözleşme kapsamında yapılan işlerin sözleşme hesaplama şekli ve fiyatlarına göre tespit edilmesi gerektiğinin açıkça yazılı olduğunu, aksi gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Dosyada, davacının, sözleşme dışı yapılan işlere ilişkin ... yevmiye miktarında iş yaptığını gösterir, davacı veya davalı müvekkili şirketten sadır imzalı bir belge bulunmamakta olup, sadece ... adet yevmiye gösterir belge bulunduğundan, ilk derece mahkemesinin bu husustaki ... adet yevmiyeyi kabul kararının hatalı olduğunu, ... adet yevmiyeyi ispatlar şekilde dosyada herhangi bir puantaj, tutanak ve metraj belgesi bulunmadığını, kaldı ki; esas olan kesin hakediş metrajları olup, bırakın metraj ve puantaj belgelerini, alelusul düzenlenen ara hakediş belgelerinin dahi kesin hesapta değişebildiğini, bu nedenle taraflarınca hiç bir zaman kabul edilmeyen, davacı tarafından sunulu imzasız belgelerin bu kalem işe ait yevmiye hesabında nazarı dikkate alınmasının mümkün olmadığını, dosyada sadece müvekkil şirket yetkililerince imzalanmış ... adet yevmiye miktarında iş ve buna ilişkin belgeler bulunduğunu, bu nedenle ... yevmiye hesabının fahiş olduğunu, Projedeki imalatların, inşaatın dörtlü ..., ... blok olarak adlandırılan kısımlarındaki 95.689,36m3 kalıp işçiliği ve 22.695,35m3 beton işçiliği imalatlarının tamamının dahi davacı tarafından yapılmamış olduğu şeklindeki itirazlarının ve bu itirazları teyit eden dosyadaki yazılı delillerinin, dikkate alınmaksızın karar verilmesinin haksız olduğunu, bilirkişilerin, kalıp ve beton imalatı miktarlarını, açıkça dosyada mevcut projelere dayandırdıklarını beyan ettiklerine ve projedeki işlerin tamamının ise davacı tarafından yapılmadığı dosya kapsamı ile sabit bulunduğuna göre, 95.689,36 m3 kalıp ve 22.695m3 beton işçiliği miktarları üzerinden davacı alacağının hesaplanamayacağının açık olduğunu, Nitekim, dosya kapsamı bilgi, belge ve tanık anlatımlarıyla, projedeki işin tamamının davacı tarafından yapılmadığı sabit olup, ayrıca; taraflarınca kabul edilmeyip, itiraz edilen ve davacının davasını dayandırmaya çalışıp delilleri arasında yer verdiği Küçükçekmece 2.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/79 D.İş sayılı tespit dosyasında dahi (bu dosyadaki fahiş tespit edilen miktarları ve bedelleri kabul ettiğimiz anlamına gelmemek üzere belirtelim ki) davacının isteği üzerine (sadece projeler üzerinden değil, davacının sunduğu belgelerle ve mahallinde yapılan keşifle) yaptığı işler toplamı 18.06.2010 tarihli raporda;
KALIP İŞÇİLİĞİNDE DAVACININ YAPTIĞI İŞ MİKTARI: 60.716,75M3 BETON İŞÇİLİĞİNDE DAVACININ YAPTIĞI İŞ MİKTARI: 14.480,74M3 olarak hesaplandığını, bu tespitin, davacının kendisi tarafından yaptığını iddia ettiği işlere ilişkin olduğunu, oysa bilirkişilerin, davacı tarafından yapılmamış, davacıdan önce veya sonra tamamlanmış işin, projelere göre miktarını haksız şekilde sanki tümü davacı tarafından yapılmış olduğunu kabulle fahiş tespitler yaptıklarını, mahkemenin de bu tespitlere hatalı şekilde itibar ettiğini, davacıya ait yukarıda belirttikleri tespit dosyasında davacının yaptığı iş miktarlarının dahi, ilk derece mahkemesince esas alınan kök ve ek raporda yer verilen miktarların haksız ve fahiş olduğunu ortaya koyduğunu,Yine, yukarıda anılan D.İş dosyasındaki müvekkili aleyhine yer verilen tespit ve hesaplamaları kabul ettikleri anlamına gelmemek üzere, bilirkişi raporunda davacının yaptığı kalıp işçiliği miktarının bir anda değişik iş dosyasında yer alan 60.716,75m3 den, 95.689,36m3'e beton işçiliğinin 14.480,74m3 den, 22.695,35m3'e çıktığını, buna ilişkin bir imalat keşfi yapılmaksızın sadece davacının dilekçesindeki haksız iddialarda yer verdiği miktarlar yazılarak fahiş tespit ve hesaplama yapıldığını, Merdiven imalatları ile ilgili olarak, taraflar arasında götürü 850.-TL/merdiven şeklinde bir götürü bedel anlaşmasının dosyada mevcut olmadığını, davacı tarafından da ispat edilmediğini, hal böyle iken, bilirkişilerin dosyadaki hangi bilgi, belge ve delile dayanarak 850.-TL/merdiven olarak hesaplama yaptığı ve mahkemeninde bunu kabul ettiğinin belli olmadığını, merdivenlerle ilgili kalıp ve beton imalatlarına ait hesaplamaların, yapıldığı yıllardaki kalıp ve beton birim fiyatlarına göre yapılması gerektiğini, dosyada bu birim fiyatların 850.-TL/Merdiven olduğunu gösterir bir delil bulunmadığını davacının bunu da ispat edemediğini, kaldı ki, delilleri arasında yer alan ve davacının itiraz etmediği hakedişlerdeki kalıp ve beton metrajlarının bilirkişilerce doğru incelenmediğini, merdiven imalatlarının zaten mevcut hakedişler içinde bulunduğu ve ödendiğini göremediklerini, anılan nedenle de ilk derece mahkemesi kararının eksik inceleme ürünü olduğunu, belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, taraflar arasında imzalanan beton ve kalıp işleri yapım işi (eser) sözleşmesine dayalı bakiye iş bedeli ve ilave işler alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı alt yüklenici, davalı ise asıl yüklenicidir. Mahkemece 2010/780 Esas 2017/319 Karar sayılı kararda "3. ek rapor taraf iddia ve savunmalarındaki tüm değerlendirmeleri içermekte ve denetlemeye imkan verecek nitelikte olmakla, kabule şayan bulunmuş, hükme esas alınmıştır." denilerek "davanın kısmen kabulü ile Kadıköy ... İcra Md. ... E. sayılı takip dosyasında davalı hakkındaki takibin takip tarihi itibarı ile 44.111,74 TL ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca %16 ve değişen -azalan oranlarda ticari avans faizi yürütülmek sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir. Bu kararın istinaf edilmesi üzerine dairemizce "Taraflar arasında bir kısım inşaat işlerinin yapılmasını konu alan yazılı eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilafsızdır. Davacı taşeron, sözleşmeye konu işlerle birlikte bir kısım ilave işler de yaptığını belirterek bakiye iş bedeli alacağı talebinde bulunmuş; davalı yüklenici ise işin eksik ve ayıplı olarak ifa edildiğini, iş bedeli talebinin itiraza uğrayan tesbit raporu esas alınarak yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Buna göre taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşme kapsamında ve ilave olarak yapılan işlerin miktarı ile bunların bedellerine ilişkindir. Somut olayda davadan önce keşfen alınan ve itiraza uğrayan tesbit raporu esas alınarak yargılama sırasında dosya üzerinden alınan kök ve üç tane ek rapor birbirinden farklı hususlar esas alınarak ve birbirleriyle çelişir şekilde inceleme ve değerlendirmeler içermektedir. Tesbit raporunda eksik ve ayıplı işler belirlenmediği gibi diğer raporlardaki buna yönelik değerlendirmelerde ise taraf beyanı esas alınmıştır. Yargılamada alınan ilk ve ek rapor tesbit raporundaki belirlemeler esas alınarak hazırlandığı halde, ikinci ek rapor ise davacı tarafından tek taraflı olarak hazırlandığı iddia edilen 05.07.2011/11 sayılı kesin hakedişteki verilere göre düzenlendiği anlaşılmaktadır. İlave işler bedelin neye göre hesaplandığı da rapor içeriklerinden anlaşılmamaktadır. O halde, iş bedelinin çelişkileri de giderecek şekilde yöntemince belirlenmesi gerekir. Bunun için ise sözleşme kapsamındaki imalatın sözleşme fiyatlarıyla, ilave işler bedelinin ise YİGŞ sözleşme eki ise oradaki esaslara göre değil ise yapıldığı yılın piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerekir. Bu şekilde saptanan bedelden yine belirlenen eksik ve ayıplı işler bedeli ile ihtilafsız olan ödemelerin düşümü yapıldıktan sonra kalan bedele hükmedilmesi gerekir. Bütün bunlar için yerinde inceleme yapılarak konusunda uzman olan içlerinde sözleşmeler hukukunda yetkin bilirkişinin de bulunduğu bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekir.... " gerekçesi ile mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilerek dosya mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece kaldırma kararından sonra yeniden bilirkişi heyetinden rapor alınarak bu rapor doğrultusunda istinafa konu karar verilmiş ise de dairemizin önceki kaldırma kararının gerekleri yerine getirilmemiştir. Mahkemece karara esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli olmayıp, kaldırma kararımızda belirtiğimiz eksiklikler giderilmediği gibi, önceki tespit raporu ile ve davacı iddiası ile çelişkili tespitler yapılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında yapılan işler olarak, 95.689,36 m2 kalıp işçiliği, 22.695,35 m3 beton işçiliği tespit edilerek buna göre hesaplama yapılmış ise de, bizzat davacının iddiası sözleşme kapsamında yapılan işlerin kalıp işçiliği = 96.000 m2, beton işçiliği= 22.200 m3 olduğu yönündedir. Mahkemece davacının talebini aşar şekilde beton işçiliği yapıldığına ilişkin bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre davacı alacağının tespiti hatalı olmuştur. Mahkeme gerekçesi de yeterli olmayıp, mahkeme gerekçesinde bilirkişi kök ve ek raporu özetlendikten sonra her hangi bir değerlendirme yapılmadan ve neden itibar edildiği belirtilmeden bilirkişi raporundaki hesaplama gereğince karar verilmiştir. Oysa bilirkişi raporunda " davalının tek taraflı olarak yaptığı 05.17.2011 tarihli 11 nolu kesin hakedişte yer alan 79.590,00 TL'nin davacı alacağından mahsup edilip edilmeyeceğinin mahkemenin takdirinde olduğu," belirtilmiş olmasına rağmen eksik hatalı işler bedelinin neden bu şekilde kabul edildiğinin gerekçesi belirtilmemiş, davacının bu yöndeki itirazları giderilmemiştir. Her ne kadar alınan raporlarda 79.600 TL eksik ve ayıplı işler bedeli düşülmüş ise de, keşfen alınan ilk tespit raporunda belirlenmemiş olan bu eksik ve ayıplı işlerin tek tek neler olduğu, nitelikleri belirlenmeden tanık ve davalının soyut beyanı esas alınarak belirlenmiştir. Kural olarak sözleşme ayakta iken, sözleşme kapsamındaki işler ile var ise ayıplı olan işlerin yüklenici tarafından yapıldığının karine olması, aksini iddia eden tarafın ispat etmesinin gerekmesi, bunun aksinin davalı tarafça ispatlanmaması karşısında davalının ve tanıkların soyut beyanları dışında keşfen de tespit yapılmayan, bilirkişilerce de yapılan keşiflerde var olduğu ve miktarı tespit edilmeyen eksik ve ayıplı işlerin mahsubu hatalı olmuştur. Davalı bilirkişi raporunda tespit edilen sözleşme dışı yevmiye usulü olarak yapılan işler miktarına itiraz etmiş ise de, 26/01/2021 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda da belirtildiği üzere, sözleşme dışı yevmiye usulü olarak yapılan ve raporda belirtilen işlerin davacı tarafça yapıldığı taraf kabullerinde olup bu işlerin yapıldığına ilişkin tutanaklar altında imzası bulunan davalı çalışanı tarafından, davalının itiraz ettiği yevmiyeli işlere ilişkin tutanaklarda imzalanmış olması karşısında bilirkişilerce tespit edilen ... yevmiyeli işin davacı tarafça yapıldığının kabulü gerekmesi karşısında davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Yine davalı götürü usulle davacı tarafça yapılan merdiven imalatları ile ilgili olarak 850TL/merdiven hesaplaması yönünden davacının taraflar arasında bu bedelle anlaşma yapıldığını ispatlayamadığını istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de dosyada alınan tüm bilirkişi raporlarında bu iş kalemine ilişkin hesaplama bu miktar üzerinden yapılmasına karşın davalı bilirkişi raporlarına bu yönde itiraz etmemiştir. Bu nedenle bu istinaf sebebi de yerinde değildir. Taraflar arasında akdi ilişkinin varlığı çekişmesiz olduğuna göre sözleşme konusu işlerin davacı yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilmelidir. Karinenin aksini ıspat yükü davalıya ait olup, davalı sözleşme konusu işlerin dava dışı üçüncü şahıslarca yapıldığına dair dosyaya her hangi bir delil ibraz etmemiş, bu yöndeki savunmasını kanıtlayamamıştır. Alınan son bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan işler, dosyaya sunulan metrajlar ile yapı denetim tutanakları, bu tutanaklarda beton numunelerinin alındığı tarihlere, projelere göre hesaplanmış olup, davalı sözleşme ile kararlaştırılan beton ve kalıp işçiliğinin bir kısmının davacıya iş tesliminden önce bir kısmının ise davacının işi terk ettikten sonra yapıldığını ispatlayamamıştır. Ancak, son bilirkişi raporunda davacı yüklenici tarafından yapıldığı tespit edilen beton işçiliği miktarı, davacının dava dilekçesinde yapıldığını iddia ettiği miktarlardan fazla hesaplanmıştır. Bilirkişilerce tespit edilen beton ve kalıp işlerine ilişkin bu miktarlara göre hesaplama yapılması hatalı olmuştur. Bu nedenle davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde olup, sözleşme kapsamında yapılan işler bedelinin taleple bağlı kalınarak davacının bildirdiği miktarlar esas alınarak hesaplanması gerekmiştir. Yine dosyada alınan bilirkişi raporlarında eksik ve ayıplı işler bedeli davacı yüklenici alacağından düşülmüş ise de keşfen alınan ilk tespit raporunda belirtilmeyen ve dava dosyasında alınan bilirkişi raporlarında keşfen tespit edildiği, neler olduğu, nitelikleri açıkça belirtilmeyen, davalı tarafın dosyaya sunduğu 3. kişilerden alınmış faturalara dayalı olarak belirlenen, davalının ve tanığın soyut beyanı dışında ispatlanamayan eksik ve ayıplı işler bedelinin davacı alacağından mahsup edilmesi hatalı olduğundan davacının bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile ispatlanamayan eksik ve ayıplı işler bedelinin alacaktan mahsup edilmemesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Tüm bu değerlendirmeler sonunda, bilirkişilerce hesaplanan ve davacının talebi ile bağlı kalınmak suretiyle tespit edilen sözleşme kapsamında yapıldığı tespit edilen 22.200 m3 beton işçiliği bedeli 79,798,45 TL, 95.689,36 m2 kalıp işçiliği bedeli 679.036,62 TL ile sözleşme dışı yapılan 4025 adet filiz ekimi işi bedeli 7.280 TL, sözleşme dışı yapıldığı anlaşılan 1718 adet yevmiyeli işler bedeli 89.300 TL ve götürü usulde yapılan 30 adet merdiven imalatı bedeli 25.500 TL'den ibaret davacı alacağı olan 880.915,07 TL'den davalı ödemesi olan 611.721,23 TL'nin düşülmesi ile kalan 269.193,84 TL bedel üzerinden davalının takibe itirazı haksız olmakla, davanın bu miktar yönünden kabulü ile takibe itirazın iptaline dair yeniden karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davacı ve davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/04/2021 tarih ve 2019/170 Esas, 2021/557 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden karar verilerek; 3-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Kadıköy ... İcra Md. ... E. sayılı takip dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 269.193,84 TL’ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca %16 ve değişen oranlarda ticari avans faizi yürütülmek sureti ile takibin DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 4-Talep yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 5-Davacının takip başlatmakta kötüniyetli olmadığı anlaşıldığından davalının kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE, B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 18.388,64 TL harçtan davacı tarafça peşin olarak yatırılan 3.181,85-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 15.206,79 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 2-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 3.181,85 TL peşin harç, 17,15 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 3.199,00 TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 3-Davacı tarafından harç dışında yapılan 17.727,70 TL yargılama giderinden ( 98,10 TL ilk istinaf başvurma harcı, 529,60 TL posta- tebligat, 17.100,00 TL bilirkişi ücreti ) kabul ve ret oranına göre hesaplanan 14.574,00 TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından yapılan 293,20 TL yargılama giderinden (98,10 TL ilk masraf, 80,00 TL tanık ücreti, 115,10 TL posta ve tebligat gideri) kabul ve ret oranına göre hesaplanan 52,16 TL'nin davacılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Davacılar kendini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden takdir olunan 27.293,57 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 6-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden takdir olunan 8.372,26 TL vekalet ücretinin davacılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davalıya verilmesine, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından fazla yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının istek halinde yatıran tarafa İADESİNE, 3-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa İADESİNE, 4- Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerilerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 01/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.